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Verkehrsrecht III: Kraftfahrzeugrennen, oder: Strafzumessung und Einziehung

Und zum Schluss des Tages komme ich dann noch einmal auf das OLG Köln, Urt. v. 05.05.2020 – 1 RVs 40 u. 42/20, über das ich bereits berichtet hatte (vgl. Verkehrsrecht I: Kraftfahrzeugrennen, oder: Fahrverbot und/oder Entziehung der Fahrerlaubnis) zurück.

Heute geht es mir hier um die Strafzumessung bei § 315d StGB und die Frage der Einziehung des gefahrenen Kraftfahrzeugs. Dazu das OLG:

Zunächst zur Strafzumessung betreffend die Revision des Angeklagten:

“a) Mit ihrer Erwägung, zu Lasten des Angeklagten sei „die erhebliche Geschwindigkeit zu berücksichtigen, die der Angeklagte gefahren ist, und die zulässige Höchstgeschwindigkeit weit überschritt“ hat die Berufungsstrafkammer gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Nach dieser Vorschrift dürfen Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, im Rahmen der Strafzumessung nicht ein weiteres Mal berücksichtigt werden. Die Vorschrift gilt über ihren Wortlaut hinaus nicht nur für die Tatbestandsmerkmale im Sinne der Art. 103 Abs. 2 GG unterfallenden Deliktsbeschreibung, sondern auch für sonstige Umstände, in denen die Strafbarkeit einzelner tatbestandsmäßiger Taten begründet ist. Fehlerhaft ist danach die Verwertung von Umständen, die für die Durchführung der Tat typisch sind und diese nicht über den Tatbestand hinaus besonders kennzeichnen oder die die regelmäßigen Begleitumstände einer Tat sind (Regeltatbild) und daher deren Unrechtsgehalt mitprägen (vgl. MüKo-StGB-Miebach/Meier, 3. Auflage 2016, § 46 Rz. 449, 451 m. N.). Wie vorstehend dargelegt, ist dem tatbestandsmäßigen Begriff des „Rennens“ die Erzielung von Höchstgeschwindigkeiten und damit auch die deutliche Überschreitung von Geschwindigkeitsbeschränkungen immanent. Das gilt für die Fälle, die den Gesetzgeber veranlasst haben, das Verbot mit einer Strafbewehrung zu versehen (vgl. den Sachverhalt der Entscheidung LG Berlin NStZ 2017, 471; s. BT-Drs. 18/10145 S. 9) und entspricht der forensischen Erfahrung mit der Vorgängervorschrift des § 29 Abs. 1 StVO a. F. (vgl. die der Entscheidung des Senats v. 23.01.2018 – III-1 RBs 370/17 sowie den Entscheidungen KG NJ 2017, 346 und OLG Oldenburg DAR 2017, 93 zugrunde liegenden Sachgestaltungen). Nach den genannten Grundsätzen durfte daher dem Angeklagten die erzielte Geschwindigkeit jedenfalls nicht ohne Feststellung weiterer tatprägender Umstände strafschärfend entgegengehalten werden. …..”

Und dann zur Einziehung betreffend die Revision der Staatsanwaltschaft.

“1. Die Festsetzung der Tagessatzzahl weist – auch unter Berücksichtigung des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Beurteilungsmaßstabs (KK-StPO-Gericke, 8. Auflage 2019, § 337 Rz. 32) – einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler insoweit auf, als ihm die vorbehaltene Einziehung strafmildernd zugute gebracht wird:

Anerkannt ist, dass die Einziehung eines hochwertigen Gegenstandes einen bestimmenden Strafmilderungsgrund darstellt, soweit sie – wie hier – Strafcharakter hat (BGH NStZ 2020, 214; NStZ-RR 2019, 209; NStZ 2018, 526; StV 2015, 633; NStZ-RR 2012, 169;  Senat VRS 100, 123 [129 f.]; SenE v. 28.06.2002 – Ss 267/02 -; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Auflage 2017 Rz. 368; Fischer a.a.O., § 74 Rz. 22). Aus spezial- wie generalpräventiven Gründen soll dem Täter in diesem Fall durch Entziehung seines Eigentums das Verwerfliche seiner Tat nochmals nachdrücklich vor Augen  geführt werden (vgl. SenE v. 27.09.2013 – III-1 RVs 201/13 -; SenE v. 28.03.2018 – III-1 RVs 52/18 -;  LK-StGB-Schmidt, 12. Auflage 2007, § 74 [a. F.] Rz. 4 m. N.). Im Falle des Vorbehalts der Einziehung – verbunden mit der Auflage, das Fahrzeug zu veräußern – tritt diese Wirkung indessen jedenfalls nicht ungeschmälert ein; die Möglichkeit der freihändigen Veräußerung bietet dem Angeklagten unter Umständen sogar Gelegenheit zur Erwirtschaftung eines Gewinns. Durch die Setzung einer Frist wird die Möglichkeit der Veräußerung jedenfalls zum Zeitwert und damit ohne nennenswerte finanzielle Belastung angesichts des Bestehens von EU-weit agierenden Internet-Verkaufsplattformen nicht grundlegend in Frage gestellt. Die mit der Einziehung verbundene Übelszufügung wird auf diese Weise voraussichtlich verfehlt werden. Die Urteilsgründe weisen nicht aus, dass sich die Berufungsstrafkammer dieser Zusammenhänge bewusst gewesen ist. Der Senat vermag demgemäß auch nicht auszuschließen, dass die Strafe ohne die Berücksichtigung der vorbehaltenen Einziehung bzw. deren Berücksichtigung in geringerem Umfang schwerer ausgefallen wäre……

4. a) Der Vorbehalt der Einziehung des Tatfahrzeugs unterliegt bereits deswegen der Aufhebung, weil die Kammer insoweit selbst – wenn auch nach dem zuvor Dargestellten mit fehlerhafter Gewichtung – einen Zusammenhang dieser Entscheidung mit der Bemessung der Einzelstrafe hergestellt hat (BGH NStZ 2020, 214; vgl. weiter SenE v. 21.10.2005 – 81 Ss 59/05 -; vgl. a. BayObLG NJW 1974, 2060). Im Übrigen sind – wie ausgeführt – Geldstrafe, Fahrverbot und (vorbehaltene) Einziehung Straftatfolgen im Sinne einer Übelszufügung als Reaktion auf vorangegangenes Verhalten. Als solche müssen sie insgesamt der Tatschuld angemessen sein. (Auch) aus diesem Grund besteht zwischen den genannten Entscheidungsteilen ein untrennbarer Zusammenhang mit der Folge, dass die Rechtsfolgenbemessung insgesamt der Aufhebung unterliegt.

b) Bei der Entscheidung über die Einziehung wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, dass im Falle der Strafeinziehung für mildere Maßnahmen wenig Raum verbleibt (vgl. – mit unterschiedlicher Nuancierung – Schönke/Schröder-Eser/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 74f Rz. 6; NK-StGB-Herzog/Saliger, 4. Auflage 2016, § 74b [a. F.] Rz. 8; SK-StGB-Wolters, 9. Auflage 2016, § 74b [a. F.]Rz. 5; LK-StGB-Schmidt a.a.O., § 74b [a. F.] Rz. 9). “

Verkehrsrecht II: Kraftfahrzeugrennen, oder: “Alleinrennen” reicht

Die zweite Entscheidung kommt heute vom OLG Köln. Das hat sich im OLG Köln, Urt. v. 05.05.2020 – III-1 RVs 45/20 – noch einmal mit einem Kraftfahrzeugrennen (§ 315d StGB) befasst.

Ausgangspunkt waren folgende Feststellungen des LG zu einem “Alleinrennen” (§ 315d Abs. 1 Nr. 3 stGB):

„Am Abend des 17.02.2018 besuchte der Angeklagte seinen Halbbruder in Aachen. Dort konsumierte er Alkohol in Form von Bier in nicht mehr feststellbarer Menge und begab sich gegen 21 Uhr mit dem Taxi zu seiner Wohnanschrift in Aachen-Brand. Im Verlaufe des weiteren Abends nahm er mit dem Zeugen S, den er von seiner früheren Ausbildungsstelle kannte, Kontakt per Whats-Aapp auf. Dieser besuchte zu dem Zeitpunkt gemeinsam mit den Zeugen B und S eine Feier in Aachen-Haaren, wobei alle drei – nach dem Genuss u.a. von Whiskey – bereits erheblich alkoholisiert waren. Man verabredete sich, gemeinsam den „Club Cabaret“ in Stolberg aufzusuchen, wobei der Angeklagte anbot, die Zeugen S, B und S mit seinem PKW, einem Renault Megane mit dem amtlichen Kennzeichen xxx, der eine Höchstgeschwindigkeit von 230 km/h erreicht und mit einer Foliierung im Muster „flipflop“ versehen war, abzuholen. Der Angeklagte fuhr sodann am 18.02.2018, vor 3 Uhr von seiner Wohnanschrift in Aachen Brand in das circa 8 Kilometer entfernte Aachen-Haaren und hiernach in Richtung des ebenfalls von Haaren circa 8 Kilometer entfernten Clubs in Stolberg, wobei er davon ausging, fahrtüchtig zu sein. Tatsächlich wies er bei Fahrtantritt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,375 Promille auf. Eine ihm am Tattag um 4:15 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 1,25 Promille auf. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte der Angeklagte erkennen können, dass er alkoholbedingt nicht in der Lage war, ein Fahrzeug sicher im Straßenverkehr zu führen.

Der Angeklagte befuhr dabei die Debyestraße sowie die Freunder Straße in Fahrtrichtung Von-Coels-Straße. Auf der Von-Coels-Straße bog er rechts ein und wurde von den in einer Zivilstreife fahrenden Polizeibeamten C und G wahrgenommen, die gerade eine Fahndungsmitteilung erhalten hatten. Der Angeklagte erkannte nicht, dass es sich bei dem ihm folgenden Fahrzeug um eine Zivilstreife handelte, sondern wähnte sich bedroht und steigerte seine Geschwindigkeit, um zu entkommen. Dabei erreichte er zwischenzeitlich eine Geschwindigkeit von jedenfalls 140 km/h, wobei erlaubte Höchstgeschwindigkeit 70 km/h war. Als der Angeklagte, der in eine Seitenstraße abgebogen war, um zu entkommen, angehalten werden konnte, wurde im Fußraum seines Fahrzeugs eine geladene Schreckschusspistole, Walther/P 99,9 mm P.A.K., für deren Umgang er nicht die erforderliche behördliche Erlaubnis hat, sowie ein nicht erlaubnispflichtiges Einhandmesser an seiner Hose aufgefunden.”

Das LG hat nur wegen u.a. fahrlässiger Trunkenheitsfahrt verurteilt. Das OLG hebt auf. Hier die Leitsätze der Entscheidung, die der h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht:

1. Der Senat teilt nicht die verfassungsrechtlichen Bedenken, die in der Rechtsprechung gegen die Bestimmtheit der Regelung des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB geäußert werden (vgl. so im Vorlagebeschluss des AG Villingen-Schwenningen, Beschluss v. 16.01.2020 – Az. 6 Ds 66 Js 980/19), sondern folgt der Entscheidung und Argumentation des Kammergerichts in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2019 (Az. 161 Ss 134/19, insbesondere Rn. 5 ff).

2. Während Kraftfahrzeugrennen gemäß § 315d Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB einen „Wettbewerb“ erfordern, der zwischen zwei oder mehr Rennbeteiligten ausgetragen wird und bei dem es um Schnelligkeit geht, bedarf es bei der Nr. 3 keines solchen Gegners oder Wettbewerbers. Um dem Erfordernis des Renncharakters auf Tatbestandsebene Ausdruck zu verleihen, erfordert die Regelung in der gebotenen einschränkenden Auslegung indes, dass der Täter mit der Absicht handeln muss, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen. Dabei wird im Rahmen dieser Absicht auf die relativ höchstmöglich erzielbare Geschwindigkeit abgestellt, die sich aus der Zusammenschau der fahrzeugspezifischen Beschleunigung bzw. Höchstgeschwindigkeit, des subjektiven Geschwindigkeitsempfindens, der Verkehrslage und der Witterungsbedingungen oder der Ziele und Beweggründe der Geschwindigkeitsübertretung ergibt; nicht maßgeblich ist dagegen, ob der Täter die Leistungsfähigkeit seines Fahrzeuges vollständig ausreizt (Anschluss an KG, a.a.O.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 04.07.2019 – Az. 4 RV 28 Ss 103/19).

3. Die Absicht, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen, muss auch nicht Haupt- oder Alleinbeweggrund für die Fahrt sein, vielmehr kann das Bestreben, möglichst schnell voranzukommen, auch von weitergehenden Zielen begleitet sein, ohne dass dadurch der Renncharakter verloren geht. Erforderlich ist jedoch, dass der Fahrer gerade die Erzielung der möglichst hohen Geschwindigkeit als Mittel einsetzen will, um einer bereits bestehenden, die typischen Renngefahren auslösenden Verfolgungssituation zu entkommen (Anschluss an OLG Stuttgart, a.a.O., für den Fall einer „Polizeiflucht“).

Verkehrsrecht I: Kraftfahrzeugrennen, oder: Fahrverbot und/oder Entziehung der Fahrerlaubnis

Heute findet dann hier – seit längerem mal wieder – ein “Verkehrsrechtstag” statt, also Entscheidungen zu verkehrsrechtlichen Fragestellungen.

Und ich eröffne den Tag mit dem OLG Köln, Urt. v. 05.05.2020 – 1 RVs 40 u. 42/20, das sich mit der Problematik des § 315d StGB befasst, also: Kraftfahrzeugrennen. Gegen die Verurteilung des Angeklagten hatten der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

Die Revision des Angeklagten gegen den Schuldspruch/die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 315d Abs. 1 Ziff. 2 StGB hat das OLG verworfen. Nach seiner Auffassung ist das AG zu Recht von einem “Kraftfahrzeugrennen” ausgegangen. Insoweit enthält die Entscheidung nichts Neues. Daher verweise ich auf den Volltext.

Aber: Die Ausführungen des OLG zur Strafzumessung sind interessant. Insoweit hatten die Revisionen dann auch Erfolg. Ich stelle hier heute erst mal nur die Ausführungen des OLG zum Fahrverbot und zur Entziehung der Fahrerlaubnis vor: Das OLG führt dazu aus:

“I. Revision des Angeklagten

2. Hingegen hält die Festsetzung der Tatfolgen in mehrfacher Hinsicht materiell-rechtlicher Überprüfung nicht stand:…………..

b) aa) Das Tatgericht hat gegen den Angeklagten neben der Geldstrafe ein sechsmonatiges Fahrverbot verhängt und zur Begründung ausgeführt, dass die Anordnung der Höchstdauer „im Hinblick auf die Tatumstände, insbesondere die Geschwindigkeit“ zur Einwirkung auf den Angeklagten geboten sei.

bb) Das Fahrverbot gemäß § 44 StGB ist – im Unterschied zur Maßregel des § 69 StGB – eine Nebenstrafe (statt aller: LK-StGB-Geppert, 12. Auflage 2007, § 44 Rz. 1). Daher darf das Fahrverbot nur verhängt werden, wenn feststeht, dass der mit ihm angestrebte spezialpräventive Zweck mit der Hauptstrafe allein nicht erreicht werden kann (BGHSt 24, 345 [350] = NJW 1972, 1332 [1333]; SenE v. 18.11.2005 – 82 Ss 57/05 – = VRS 109, 338; SenE v. 05.01.2007 – 81 Ss 183/06 -; SenE v. 02.10.2007 – 83 Ss 116/07 -; SenE v. 07.03.2008 – 82 Ss 15/08 -; SenE v. 07.07.2009 – 83 Ss 53/09 -; SenE v. 19.03.2010 – III-1 RVs 35/10 -; SenE v. 03.08.2012 – III-1 RVs 142/12 -; SenE v. 09.10.2012 – III-1 RVs 195/12 -; SenE v. 16.10.2015 – III-1 RVs 197/15 -; SenE v. 15.06.2018 – III-1 RVs 124/18). Im Falle der Verhängung einer Geldstrafe als Hauptstrafe ist daher und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insbesondere zu prüfen, ob nicht im Einzelfall eine Erhöhung der Geldstrafe ausreichend ist, um den Kraftfahrer zu warnen (SenE a.a.O.; OLG Hamm DAR 2004, 535 [536] = zfs 2004, 428 = VRS 107, 97 [99] = NZV 2004, 596; OLG Hamm VRS 190, 122 [123]). Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass der Tatrichter diese Möglichkeit geprüft hat (SenE a.a.O.; KG DAR 2007, 594). Die insoweit erforderliche Gesamtabwägung ist indessen im angefochtenen Urteil unterblieben.

II. Revision der StA

….. 2. Auch die Begründung, mit der die Berufungsstrafkammer von einer Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 StGB abgesehen hat erweist sich als zu Gunsten des Angeklagten rechtsfehlerhaft.

a) Das Tatgericht begründet diese Entscheidung wie folgt:

„Die Kammer hat neben der Strafe ein Fahrverbot verhängt gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 StGB. Angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte bislang im Fahreignungsregister keine Eintragung aufwies, sich auch weitere vier Monate nach der Tat im Straßenverkehr bewegt hat und nunmehr Fahreignungsseminare absolviert hat, geht die Kammer entgegen dem Regelfall des § 69 Abs. 2 Ziff. 1b StGB nicht von einer charakterlichen Ungeeignetheit des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen aus. Vielmehr genügt die Verhängung eines Fahrverbotes, wobei im Hinblick auf die Tatumstände, insbesondere die Geschwindigkeit, die Höchstdauer von 6 Monaten angeordnet wurde, um auf den Angeklagten einzuwirken.

b) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend nimmt die Berufungsstrafkammer an, dass gemäß § 69 Abs. 2 Ziff. 1a StGB (bei der Bezeichnung „1b“ handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen) der Täter eines Vergehens des verbotenen Kraftfahrzeugrennens in der Regel als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen ist. Zur Widerlegung der Vermutung müssen besondere Umstände objektiver oder subjektiver Art vorliegen, die eine mangelnde Eignung im Tatzeitpunkt oder jedenfalls im Zeitpunkt der Aburteilung ausschließen (Fischer a.a.O., § 69 Rz. 34). Von Letzterem geht das Tatgericht ersichtlich aus. Insoweit leidet das Urteil indessen an einem durchgreifenden Erörterungsmangel, wenn dem Angeklagten die charakterliche Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeugs mit Rücksicht auf zwei von ihm absolvierte Trainingskurse (Fahreignungsseminar am 24.05.2019 und verkehrspsychologisches Seminar am 11.07.2019) attestiert wird.

Freilich kann eine Ungeeignetheit im Einzelfall ggf. nicht mehr festgestellt werden, wenn der Angeklagte erfolgreich – etwa – an einem Fahreignungsseminar gemäß §§ 4 Abs. 7, 4a StVG, 42 FeV oder an einer Verkehrstherapie teilgenommen hat. Das gilt insbesondere dann, wenn weitere Umstände – wie eine längere vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis – hinzutreten (Hentschel/König/Dauer-König, Straßenverkehrsrecht, 45. Auflage 2019, § 69 StGB Rz. 19a m. zahlr. Nachw.). Allerdings bewirkt die Nachschulungsteilnahme weder stets noch auch nur regelmäßig ohne weiteres eine Durchbrechung des Grundsatzes nach § 69 Abs. 2 StGB. Vielmehr muss die Wirksamkeit dieser Maßnahme, also der Wegfall des Eignungsmangels aufgrund der Nachschulung in Verbindung mit der regelmäßig wirksam gewesenen vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis für den konkreten Fall festgestellt werden (SenE v. 03.04.2009 – 83 Ss 20/09).

Hiervon ausgehend erweisen sich die Urteilsgründe als lückenhaft, weil sie sich nicht dazu verhalten, wer die von dem Angeklagten besuchten Kurse angeboten hat, welchen konkreten Inhalt sie hatten und welche Wirkung sie auf ihn entfaltet haben. Soweit die Kammer im Rahmen der Einzelstrafbemessung ausführt, der Angeklagte habe sich „durch das Strafverfahren und die bisher ergangenen vorläufigen Maßnahmen deutlich beeindruckt gezeigt“, lässt das mangels näherer Ausführungen gerade zur Frage der charakterlichen Ungeeignetheit nicht die Prüfung zu, ob das Tatgericht mit Recht einen Ausnahmefall im Sinne von § 69 Abs. 2 StGB angenommen hat.

Das gilt vorliegend umso mehr, als die Zeit beanstandungsfreien Fahrens nach der Tat auch dann mit gut drei (nicht – wie die Kammer annimmt – vier) Monaten (nämlich vom 30. Juni bis um 5. Oktober 2018) nur kurz und damit kaum aussagekräftig ist, wenn man – entgegen der von der Beschwerdeführerin geäußerten Ansicht – den Rückschluss aus fehlenden Eintragungen im Fahreignungsregister für tragfähig erachtet (kritisch angesichts der Dunkelziffer nicht entdeckter Verstöße Hentschel, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot, 10. Auflage 2006 Rz. 619, der zudem darauf hinweist, dass eine angepasste Fahrweise häufig dem Druck des Strafverfahrens geschuldet sein wird).

3. Soweit hingegen das Tatgericht keine (ausdrückliche) Entscheidung über die Anrechnung der Zeit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis auf das Fahrverbot gemäß § 51 Abs. 5 S. 1 StGB getroffen hat, begegnet dies – entgegen der von der Staatsanwaltschaft geäußerten Rechtsauffassung – keinen durchgreifenden Bedenken. Ein solcher Ausspruch ist entbehrlich, da sich die Vorschrift des § 51 Abs. 1 S. 1 (i.V.m. Abs. 5) StGB unmittelbar an die Vollstreckungsbehörde richtet (Fischer, a.a.O., § 51 Rz. 22; MüKo-StGB-Maier a.a.O., § 51 Rz. 62; Schönke/Schröder-Kinzig, a.a.O., § 51 Rz. 36). Lediglich die ausnahmsweise Abweichung vom gesetzlichen Regelfall, mithin die Nichtanrechnung bedarf der Begründung im Urteil. Sie kommt gemäß § 51 Abs. 1 S. 2 StGB im Hinblick auf zurechenbares Verhalten des Angeklagten in Betracht, welches die Anrechnung ungerechtfertigt macht (Fischer, a.a.O., § 51 Rz. 11; LK-StGB-Theune, a.a.O., § 51 Rz. 44). Solches ist hier nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Erörterung der Anrechnungsfrage musste sich dem Tatgericht daher nicht aufdrängen.”

StPO III: Klassiker Fehlen des Eröffnungsbeschlusses, oder: Einstellung des Verfahrens

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Und als dritte Entscheidung dann der OLG Köln, Beschl. v. 20.03.2029 – III 1 RVs 60/20. Der vom OLG hier gerügte Fehler, der zur Aufhebung geführt hat, nämlich das Fehlen eines Eröffnungsbeschlusses, gehört zu den Fehlern, die man einordnen kann/muss: Kann passieren, darf es aber an sich nicht. Ist an sich ein Klassiker….

Das OLG führt dazu aus:

“Das Rechtsmittel ist in formeller Hinsicht unbedenklich. Es führt zur Verfahrenseinstellung gemäß § 206a StPO, weil es an der Verfahrensvoraussetzung eines Eröffnungsbeschlusses fehlt.

Das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen hat das Revisionsgericht auf die zulässige Revision von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu prüfen (BGH NJW 1968, 2253; KK-Kuckein, StPO, 7. Auflage 2013, § 337 Rz. 25 m. w. Nachw.). Wenn diese Prüfung ergibt, dass ein Eröffnungsbeschluss fehlt, zwingt dies zur Einstellung des Verfahrens (BGHSt 10, 278 [279]; BGH StV 1983, 2; BGH NStZ 1986, 276; SenE v. 24.10.2000 – Ss 329/00 – = VRS 99, 431 [433] = StraFo 2001, 200; SenE v. 21.01.2003 – Ss 456/02 – = VRS 104, 364 [365] = NStZ 2004, 281; SenE v. 14.11.2003 – Ss 435/03 -; SenE v. 11.08.2009 – 81 Ss 35/09 -; SenE v. 22.05.2012 – 111-1 RVs 79/12 -; SenE v. 29.06.2016 — III-1RVs 128/16 -; Meyer– GoßnerlSchmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 203 Rdnr. 4 m. w. Nachw.). So verhält es sich hier:

Ein Beschluss des Amtsgerichts, durch den die Anlageschrift der Staatsanwaltschaft Bonn vom 5. Februar 2019 – 554 js 428/18 – gegen den Revisionsführer zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet wurde, ist in den Akten nicht vorhanden.

Die fehlende Eröffnungsentscheidung ist auch nicht durch andere Beschlüsse oder Vorgänge im Rahmen des amtsgerichtlichen Verfahrens (konkludent) ersetzt worden, denen eine schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Gerichts, die Anklage unter den Voraussetzungen des § 203 StPO zuzulassen, zweifelsfrei entnommen werden kann (vgl. BGH NStZ 1987, 239; BGH NStZ 1988, 236; BGH NStZ-RR 2011, 150 m. w. N. recherchiert über juris; SenE vom 26.09.2003 – Ss 388/03 – = NStZ-RR 2004, 49 [50] = StV 2005, 121; SenE v. 29.06.2016 — 111- 1 RVs 128/16; SenE v. 25.09.2018 — 111-1 RVs 181/18 -; LR-StPO-Stuckenberg, StPO, 26. Auflage, § 207 Rz. 54).

Die Akten enthalten insoweit zwar eine Verfügung vom 3. April 2019 (BI. 56 d.A.), mit der ein (erster) Termin zur Hauptverhandlung auf den 16. April 2019 anberaumt worden ist. Eine Termins- und Ladungsverfügung als bloße terminsvorbereitende Maßnahme reicht indes als Surrogat für die Eröffnungsentscheidung nicht aus (SenE v. 21.01.2003 – Ss 456/02 – = VRS 104, 364 [365]; SenE vom 03.11.1989 – Ss 547/89; SenE v. 19.03.2013 – 111-1 RVs 43/13; SenE v. 20.05.2014 – 111-1 RVs 72/14 -; vgl. a. OLG Hamm [09.11.99] VRS 98, 199 [201]; OLG Karlsruhe [28.05.03] VRS 105, 345 [346]). Eine andere Beurteilung folgt auch nicht daraus, dass laut Protokoll der Hauptverhandlung vom 22. August 2019 (BI. 101 d.A.) der Anklagesatz aus der Anklageschrift „mit der dem Eröffnungsbeschluss vom 03.04.2019 (BI. 56 d.A.) zugrundeliegenden rechtlichen Würdigung” verlesen worden ist. Dabei handelt es sich offensichtlich um einen irrtümlichen Eintrag. Unter der genannten Blattzahl befindet sich kein entsprechender Beschluss, sondern (allein) die Terminsverfügung.”

Beratungspflicht des Rechtsanwalts bei aussichtsloser Klage, oder: Deckungszusage ändert nichts

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Und als zweite Entscheidung in Zusammenhang mit RSV dann das OLG Köln, Urt. v. 03.02.2020 – 9 U 77/19. In der Entscheidung geht es um die Haftung des Rechtsanwalts gegenüber der Rechtsschutzversicherung trotz einer von der erteilte Deckungszusage.

Geklagt hatte eine Rechtsschutzversicherung, die Beklagte hat deren Versicherungsnehmer W in einem Rechtsstreit vor dem LG und dem OLG gegen eine Krankenversicherung vertreten. Die Klägerin hatte ihrem Versicherungsnehmer Deckungsschutz für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung und später auch für die gerichtliche Rechtsverfolgung in erster und zweiter Instanz erteilt. Die Beklagte reichte Klage gegen die Krankenversicherung auf Zahlung von Krankentagegeld in Höhe von 13.800 EUR sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 526,58 EUR ein. Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung wurde vom OLG zurückgewiesen.

Die Klägerin hat an die Beklagte für deren Tätigkeit insgesamt 9.528,81 EUR gezahlt. Unter Anrechnung einer von der Beklagten verdienten Erstberatungsgebühr in Höhe von 226,10 EUR verlangte die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung von 9.302,71 EUR. Das LG hat die Beklagte zur Zahlung von 8.499,46 EUR verurteilt. Begründet hat sie dies mit einem Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers. Sie hat von geleisteten Versicherungszahlungen 9.528,81 EUR eine Geschäftsgebühr der Beklagten in Höhe von 1.029,35 EUR in Abzug gebracht (1,3 Geschäftsgebühr bei einem Gegenstandswert von 13.800 EUR). Die wäre nach Auffassung der Kammer auch angefallen, wenn die Beklagte pflichtgemäß von dem Prozess abgeraten hätte. Dagegen die Berufung der Beklagten. Die hatte teilweise Erfolg. Das OLG hat die Beklagte zur Zahlung von 7.937,90 EUR verurteilt. Es ist bei der Berechnung der abzuziehenden Geschäftsgebühr von einem höheren Gegenstandswert als das LG ausgegangen.

Das OLG hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gem. §§ 675, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG, § 17 Abs. 9 ARB aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers bejaht. Die Haftung der Beklagten folgt daraus, dass sie ihren Mandanten, den Versicherungsnehmer der Klägerin, fehlerhaft beraten hat (vgl. BGH NJW 1994, 1211, 1212; 2007, 2485, 2486; 2018, 2476, 2477 jeweils m.w.N.). Auf mögliche Bedenken gegen die Erfolgsaussichten hat der Rechtsanwalt den Mandanten hinzuweisen. Ist eine Klage praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen und darf sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen. Er muss von sich aus hinreichend deutlich zum Grad des Risikos und der Wahrscheinlichkeit des Prozessverlusts Stellung nehmen. Von einer völlig aussichtslosen Klage oder Berufung ist abzuraten (vgl. BGH NJW 2012, 2435, 2437; OLG Hamm, Urt. v. 23.8.2016 – 28 U 57/15). Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, auch einem rechtsschutzversicherten Mandanten von einer völlig aussichtslosen Klage oder Berufung abzuraten. Er hat seinen Mandanten auch darüber zu belehren, dass der Rechtsschutzversicherer zur Gewährung von Deckungsschutz für aussichtslose Verfahren nach Maßgabe der § 3a ARB, § 128 VVG nicht verpflichtet ist (OLG Hamm, Urt. v. 23.8.2016 – 28 U 57/15; Urt. v. 18.2.2016 – 28 U 73/15; OLG Düsseldorf NJOZ 17, 99, 103; NJW 14, 399, 400; Harbauer-Schmitt, Rechtsschutzversicherung: ARB, 9. Aufl. 2018, Einl., Rdnr.98; § 3 a, Rdnr.10 ff.; a.A. LG Dortmund, Urt. v. 23.03.2017 – 2 S 21/16).

Fazit: Für den Rechtsanwalt liegt die Latte zur Erfüllung seiner ihm gegenüber dem Mandanten obliegenden Beratungspflicht hoch.

Und: Die Erteilung der Deckungszusage durch die Rechtschutzversicherung gegenüber ihrem Versicherungsnehmer ändert an einer Schadenersatzverpflichtung des Rechtsanwalts weder dem Grunde noch der Höhe nach etwas.

Und das fasst das OLG in folgenden Leitsätzen zusammen:

  1. Die Pflicht des Rechtsanwalts, seinen Mandanten grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten und, falls eine Klage oder Berufung nur wenig Aussicht auf Erfolg verspricht, hierauf und auf die damit verbundenen Gefahren hinzuweisen, gilt gleichermaßen auch dann, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist.

  2. Der Rechtsanwalt hat seinen Mandanten auch darüber zu belehren, dass der Rechtsschutzversicherer zur Gewährung von Deckungsschutz für aussichtslose Verfahren nach Maßgabe der § 3 a ARB; § 128 VVG nicht verpflichtet ist.

  3. Die Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers hat keinen Einfluss auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Mandanten/Versicherungsnehmer und dem Rechtsanwalt. Sie begründet insbesondere für den Rechtsanwalt grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand dahin, dass er von dem Rechtsschutzversicherer nicht wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Anwaltsvertrag aus übergegangenem Recht in Anspruch genommen wird. Die Rechtsschutzversicherung wird nicht als Erfüllungsgehilfin des Versicherungsnehmers in dessen Pflichtenkreis aus dem mit dem Anwalt geschlossenen Vertrag tätig.

  4. Der zur Beweislastumkehr führende Anscheinsbeweis beratungskonformen Verhaltens, wie er etwa in Fällen der Anwalts- und Steuerberaterhaftung Anwendung findet, gilt in der Rechtsschutzversicherung nicht in jedem Einzelfall. Anders dann, wenn der Rechtsanwalt seinen Mandanten nicht von einer von vornherein aussichtlosen Klage abrät und darauf hinweist, dass der Mandant deshalb ohne Rechtsschutz den Prozess auf eigenes Risiko führen müsse.