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Strafe III: Schwere Zwangsprostitution/Zuhälterei, oder: Hat der Angeklagte “gewerbsmäßig” gehandelt?

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Und im dritten Posting dann noch etwas zur Gewerbsmäßigkeit.

Das LG hat den Angeklagten wegen schwerer Zwangsprostitution in Tateinheit mit Zuhälterei verurteilt. Dagegen die Revison, die hinsichtlich der Strafzumessung Erfolg hatte. Der BGH hat das LG-Urteil mit dem BGH, Beschl. v. 14.09.2022 – 4 StR 55/22 – hinsichtlich der Strafzumessung aufgehoben:

“a) Das Landgericht hat bei der Bemessung der Freiheitsstrafe strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte den Tatbestand der schweren Zwangsprostitution in zweifacher Hinsicht erfüllt hat (§ 232a Abs. 4 Alt. 1, 232 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 StGB). Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft, weil die Feststellungen nicht ergeben, dass der Angeklagte auch gewerbsmäßig im Sinne von § 232 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 StGB gehandelt hat.

aa) Nach den Feststellungen veranlasste der Angeklagte die zu diesem Zeitpunkt 15 Jahre alte Nebenklägerin durch eine Drohung dazu, der Prostitution nachzugehen. In mindestens einem Fall reagierte er aggressiv, um sie zur Fortsetzung dieser Tätigkeit zu bringen. Als er auf sie einwirkte, um sie zur Aufnahme der Prostitution zu bewegen, handelte er in der Absicht, die zu erwirtschaftenden Einkünfte der Nebenklägerin aus der Prostitutionstätigkeit vollständig zu vereinnahmen und sich daraus eine nicht unerhebliche, dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen.

bb) Dies reicht für die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns nicht aus. Gewerbsmäßigkeit im Sinne von 232 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen; liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig zu werten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10. November 2021 – 2 StR 433/20, juris Rn. 22; Beschluss vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516; Urteil vom 11. Oktober 1994 – 1 StR 522/94, NStZ 1995, 85 mwN). Kommt es dem Täter dagegen lediglich darauf an, sein Opfer zur Aufnahme der Prostitution zu veranlassen, um sich – wie festgestellt – aus den von diesem erzielten Einkünften eine dauerhafte Einnahmequelle zu erschließen, liegt kein Fall des § 232 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 StGB vor (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2011 – 4 StR 622/10; Beschluss vom 28. August 2008 – 4 StR 327/08, juris Rn. 2, jew. zu § 232 Abs. 1 Satz 2 StGB aF).

Dass der Angeklagte darüber hinaus mit der Intention einer wiederholten Tatbegehung gehandelt hat, lässt sich dem Urteil auch seinem Gesamtzusammenhang nach nicht entnehmen. Denn die Strafkammer hat weder festgestellt, dass der Angeklagte noch weitere Personen im Sinne von § 232a Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StGB zur Ausübung der Prostitution bringen wollte, noch dass er bei Tatbegehung damit rechnete, die Nebenklägerin wolle die Prostitutionstätigkeit wieder aufgeben und er müsse sie zur Fortsetzung zwingen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2022 – 1 StR 65/22, juris Rn. 13; Beschluss vom 12. Februar 2019 – 4 StR 374/18, NStZ-RR 2019, 179 f. zu § 232 Abs. 1 Satz 2 StGB aF)….”

StGB II: Unter Drogen auf der Flucht vor der Polizei, oder: Allein die Ergebnisse der Blutprobe reichen nicht

Die zweite Entscheidung kommt dan auch vm BGH. Der 4. Strafsenat hat mal wieder zu den Feststellungen für eine Drogenfahrt Stellung genommen.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr verurteilt. Das LG ist nach einen Feststellungen – wegen der Einzelheiten verweise ich auf den Volltext – von zwei Polizeifluchtfäln ausgegangen. Dem Angeklagten an den Tattagen entnommene Blutproben wiesen jeweils 320 Mikrogramm Amphetamin sowie bei der ersten Fahrt 3,4 Mikrogramm THC und bei der zweiten Fahrt 17 Mikrogramm THC pro Liter Blut auf.

Das LG hat die Fahruntüchtigkeit des Angeklagten zunächst mit dessen geständiger Einlassung zum Konsum von Betäubungsmitteln und mit den Ergebnissen der Blutproben begründet. Im Übrigen hat es lediglich ausgeführt, dass die Feststellungen zum Fahrverhalten des Angeklagten auf dessen Einlassung – der ein Einfluss seiner Intoxikation nicht zu entnehmen ist („in Panik geraten”) beruhen.

Diese Ausführungen waren nach Auffassung des BGH nicht ausreichend, so dass er das angefochtene Urteil mit dem BGH, Beschl. v. 02.08.2022 – 4 StR 231/22 – insoweit aufgehoben hat:

“c) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Der Nachweis einer drogenbedingten Fahrunsicherheit im Sinne von § 316 StGB kann – wovon auch das Landgericht ausgegangen ist – nicht allein durch einen bestimmten Blutwirkstoffbefund geführt werden. Es bedarf weiterer aussagekräftiger Beweisanzeichen, die im konkreten Einzelfall belegen, dass die Gesamtleistungsfähigkeit des Kraftfahrzeugführers soweit herabgesetzt war, dass er nicht mehr fähig gewesen ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr eine längere Strecke, auch bei Eintritt schwieriger Verkehrslagen, sicher zu steuern (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 4 StR 597/16 Rn. 10; Beschluss vom 2. Juni 2015 – 4 StR 111/15 Rn. 9; Urteil vom 15. April 2008 – 4 StR 639/07 Rn. 10 ff.; Beschluss vom 3. November 1998 – 4 StR 395/98 , BGHSt 44, 219, 221 ff. ). Dies hat das Tatgericht anhand einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1982 – 4 StR 43/82 , BGHSt 31, 42, 44 ff. ; Pegel in MüKo-StGB, 3. Aufl., § 316 Rn. 53, Krumm, NZV 2009, 215, 217).

bb) Das Landgericht scheint in dem grob fehlerhaften und risikoreichen Fahrverhalten des Angeklagten drogenbedingte Ausfallerscheinungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 1982 – 4 StR 43/82 , BGHSt 31, 42, 45 ; König in LK-StGB, 13. Aufl., § 316 Rn. 97) erblickt zu haben. Eine diese Annahme tragende Beweiswürdigung ist den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen. Diese wäre aber erforderlich gewesen, denn es versteht sich unter den hier gegebenen Umständen auch nicht etwa von selbst, dass in dem festgestellten Fahrverhalten des Angeklagten eine drogenbedingte Fahrunsicherheit zum Ausdruck gekommen ist. Dabei hätte insbesondere in die Beurteilung einfließen müssen, dass das Fahrverhalten des Angeklagten in beiden Fällen darauf ausgerichtet war, sich von ihn verfolgenden Polizeifahrzeugen abzusetzen. Die Strafkammer hätte deshalb erörtern müssen, ob und inwieweit die fehlerhafte und riskante Fahrweise des Angeklagten nicht auf seinem Fluchtwillen beruhte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 4 StR 597/16 Rn. 10; Beschluss vom 11. Februar 2014 – 4 StR 520/13 Rn. 2; Beschluss vom 25. Mai 2000 – 4 StR 171/00 Rn. 5 mwN). Die nicht weiter konkretisierte Feststellung, der Angeklagte sei auf der Autobahn “Schlangenlinien” gefahren, ist für sich genommen noch nicht geeignet, seine Fahruntüchtigkeit bei der ersten Tat zu belegen, zumal die Strafkammer auch hier einen allein fluchtbedingten Grund für das Fahrverhalten des Angeklagten nicht ausgeschlossen hat.

Auch mit Blick auf die mitgeteilten Blutwerte versteht sich ein Indizwert des Fahrverhaltens des (konsumgewohnten) Angeklagten für seine jeweilige Fahruntüchtigkeit nicht von selbst. Zwar können die Anforderungen an Art und Ausmaß drogenbedingter Ausfallerscheinungen umso geringer sein, je höher die im Blut festgestellte Wirkstoffkonzentration ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 1998 – 4 StR 395/98 , BGHSt 44, 219, 225 ; s. dazu auch BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 4 StR 477/11 Rn. 3 f.). Dem steht aber entgegen, dass die Strafkammer bei der Prüfung der Schuldfähigkeit des Angeklagten jeweils nicht von einer “manifesten Intoxikation” ausgegangen ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2008 – 4 StR 272/08 Rn. 8; Beschluss vom 3. November 1998 – 4 StR 395/98 , BGHSt 44, 219, 225 ).”

StGB I: Tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte, oder: Tatsächliche Feststellungen

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Heute dann drei StGB-Entscheidungen.

Zunächst stelle ich den OLG Stuttgart, Beschl. v. 11.07.2022 – 4 Rv 26 Ss 378/22 – zu den Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen bei einer Verurteilung wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung vor.

Das AG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„In der Nacht vom 20.05.2020 auf den 21.05.2020 kam es zu mehreren Platzverweisen gegen eine Gruppe alkoholtrinkender Personen, unter denen sich auch der Angeklagte befand. Der Angeklagte wurde schließlich wegen des Verdachts, eine Bierflasche gegen ein Polizeiauto geworfen zu haben — insofern wurde in der Hauptverhandlung nach § 154 II StPO verfahren — in polizeilichen Gewahrsam genommen. Zu diesem Zweck verbrachten ihn, mit Handschließen fixiert, Polizeikräfte zum Polizeirevier Calw. Gegen 0.10 Uhr am 21.05.2020 nahmen ihm PHMZ pp. und PMA pp. in der Gewahrsamszelle des Polizeireviers Calw, Schloßberg 3, die Handschließen ab. Als PMA pp. die Handschließen abgestreift hatte und im Begriff war, diese außerhalb der Gewahrsamszelle abzulegen, und während PHMZ pp. den Angeklagten aus Sicherheitsgründen am Arm festhielt, holte der Angeklagte plötzlich mit dem rechten Arm aus, um PHMZ Pp. einen Faustschlag zu versetzen, wobei er in Richtung Kopf/Hals zielte. PHMZ Pp. konnte den Schlag jedoch abwehren und den Angeklagten gemeinsam mit den hinzugeeilten PMA pp. und PK pp. wieder schließen.

Eine noch zu Beginn der Gewahrsamsnahme am Polizeiauto durchgeführte Atemalkoholkontrolle ergab um 0:08 Uhr eine Atemalkoholkonzentration von 1,54 mg/I. Trotz der hohen Alkoholisierung lag weder eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungs- noch der Einsichtsfähigkeit vor”.

Dagegen die Berufung, die beschränkt worden ist. Das LG hat die Beschränkung als wirksam angesehen und die Berufung verworfen. Anders das OLG in der Revision:

“2. Gemessen hieran ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam. Denn die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen sind lückenhaft und ermöglichen dem Senat keine Überprüfung dahingehend, ob die Verurteilung wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte gemäß § 114 Abs. 1 StGB zu Recht erfolgt ist.

Dem Urteil ist nicht hinreichend zu entnehmen, ob die polizeilichen Diensthandlungen, gegen die sich der Angeklagte zur Wehr setzte, rechtmäßig waren. Der Vorschrift des § 113 Abs. 3 StGB, auf die § 114 Abs. 3 StGB verweist, liegt der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff zugrunde, der sich mit dem materiell-rechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff nicht in jedem Fall deckt. Es kommt grundsätzlich nicht auf die Richtigkeit der Amtshandlung, sondern auf ihre formale Rechtmäßigkeit an, also auf die sachliche und örtliche Zuständigkeit des handelnden Beamten, die gesetzlichen Förmlichkeiten, soweit sie vorgeschrieben sind und — soweit der Beamte nach eigenem Ermessen handelt — die Ordnungsgemäßheit der Ermessensausübung. Entscheidend ist weiter, ob der Beamte im Bewusstsein seiner Verantwortung und unter bestmöglicher pflichtgemäßer Abwägung aller erkennbaren Umstände die Handlung für nötig und sachlich gerechtfertigt halten durfte (BVerfG, Beschluss vom 30. April 2007 – 1 BvR 1090/06, juris Rn. 37). Zudem sind Belehrungs-, Eröffnungs- und Hinweispflichten, die eine effektive Wahrnehmung entgegenstehender Rechte, aber auch eine autonome Entscheidung zur freiwilligen Befolgung des Verwaltungsbefehls ermöglichen, für die strafrechtliche Rechtmäßigkeit einer Diensthandlung wesentlich (MüKoStGB/Bosch, 4. Aufl., § 113, Rn. 41).

Hiervon ausgehend ist es, um die rechtliche Einordnung der Diensthandlung durch das Tatgericht nachvollziehbar prüfen zu können, erforderlich, dass die Urteilsfeststellungen die Diensthandlung, gegen die sich der Angeklagte zur Wehr setzte, genau erkennen lassen. Es genügt nicht, die Diensthandlung nur ihrer Art nach zu benennen, sondern es bedarf auch hinreichender Feststellungen zum Zweck, zur Ausführung und zu den Begleitumständen, so-dass ein Bezug zu einer bestimmten Ermächtigungsgrundlage erkennbar wird, aus der sich wiederum die einzuhaltenden wesentlichen Förmlichkeiten ergeben (OLG Hamm, Beschluss vom 25. Februar 2016 — 3 RVs 11/16, juris Rn. 6, 7). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Aus den Feststellungen ergibt sich bereits nicht, ob die von den Polizeibeamten vorgenommenen Diensthandlungen, nämlich die Ingewahrsamnahme, das Anlegen der Hand-schließen und das Verbringen auf die Dienststelle, präventiv-polizeilichen oder repressiven Zwecken dienten. Die Formulierung des Amtsgerichts, der Angeklagte sei von den Beamten wegen des Verdachts, eine Bierflasche gegen ein Polizeiauto geworfen zu haben, in Gewahrsam genommen worden, lässt es zumindest als möglich erscheinen, dass die Ingewahrsamnahme nicht aus einem der in § 28 Abs. 1 PolG BW (in der zur Tatzeit geltenden Fassung) anerkannten Gründe erfolgte, sondern als — repressive — Reaktion auf den vermeintlichen Flaschenwurf. Dass die lngewahrsamnahme zur Vermeidung weiterer Ausschreitungen und damit zur Verhinderung einer unmittelbar bevorstehenden erheblichen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung (§ 28 Abs. 1 Nr. 1 PolG BW a.F.) oder zur Identitätsfeststellung (§ 28 Abs. 1 Nr. 3 PolG BW a.F.) erfolgte, ist dagegen gerade nicht festgestellt.

b) Auch lässt sich den Feststellungen nicht hinreichend entnehmen, ob die Polizeibeamten dem Angeklagten die durchgeführten Maßnahmen im Rahmen eines stufenweisen Vorgehens angedroht und ihm so die Möglichkeit der freiwilligen Beachtung des Verwaltungsbefehls, namentlich der Befolgung des Platzverweises, ermöglicht haben oder ob im vorliegenden Einzelfall eine solche Androhung aufgrund (in einem Urteil näher darzulegender) besonderer Umstände ausnahmsweise entbehrlich oder nicht möglich war. Das Erfordernis der vorherigen Androhung einer polizeilichen Zwangsmaßnahme ergibt sich bereits aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist beispielsweise für den unmittelbaren Zwang ausdrücklich gesetzlich geregelt (§ 52 Abs. 2 PolG BW a.F., jetzt § 66 Abs. 2 PolG BW n.F.). Bei einer Ingewahrsamnahme sind zudem der Grund der Maßnahme und die gegen sie zulässigen Rechtsbehelfe unverzüglich bekanntzugeben (§ 28 Abs. 2 PolG BW a.F., jetzt § 33 Abs. 2 PolG BW n.F.).

Ob dies erfolgt ist oder nicht, ist im Urteil des Amtsgerichts nicht hinreichend dargetan. Zwar ist – im Rahmen der Beweiswürdigung – ausgeführt, dass einer der Beamten dem An-geklagten den Gewahrsam „erläutert” habe; dem lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob die konkreten Vorgaben des § 28 Abs. 2 PolG BW a.F. eingehalten wurden.

c) Da sich aus den Feststellungen nicht ergibt, ob derartige wesentliche Förmlichkeiten von den beteiligten Polizeibeamten eingehalten wurden, sind diese insoweit lückenhaft, zumal die Einhaltung der Förmlichkeiten auch nicht aus einer Gesamtbetrachtung der Urteilsgrün-de ersehen werden kann. So bleibt offen, aus welchem konkreten Anlass es zu den Platz-verweisen gegen die Gruppe, der auch der Angeklagte angehörte, kam. Auch ist nicht dar-getan, wie der Angeklagte hierauf reagierte und welche weiteren Maßnahmen ihm von den an dem Einsatz beteiligten Polizeibeamten für den Fall der Nichtbefolgung angedroht wurden.

Ebenfalls nicht festgestellt ist, aufgrund welcher konkreten Umstände dem Angeklagten Handschließen angelegt wurden und ob vor Anwendung dieser Maßnahme des unmittelbaren Zwangs eine Androhung erfolgte oder ob dies, etwa aufgrund des Verhaltens des Angeklagten, ausnahmsweise unterbleiben konnte.”

OWi II: Feststellungen zur Bemessung der Geldbuße, oder: Wenn der Betroffene nicht anwesend ist

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Im zweiten Posting des Tages stelle ich den OLG Köln, Beschl. v. 15.07.2022 – 1 RBs 198/22 – vor. Der nimmt noch einmal zu den Anforderungen an die Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen bie höheren Geldbußen Stellung. Das AG hatte die Regelbuße von 160 EUR wegen Vorbelastungen des Betroffenen auf 320 EUR erhöht, ohne nähere Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen zu treffen. Das hat das OLG nicht beanstandet:

“Den Bestand des Urteils gefährdet namentlich nicht der Umstand, dass das Tatgericht hier, ohne Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen getroffen zu haben, eine – vom Regelsatz nach oben abweichende – Geldbuße in Höhe von 320,- EUR verhängt hat. Maßgeblich ist insoweit, dass das Amtsgericht die Bemessung der Geldbuße nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse, sondern, insoweit rechtsfehlerfrei, auf die in den Urteilsgründen dargestellten Vorbelastungen des Betroffenen gestützt hat und eine Pflicht zur Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen nicht – auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit – bestand. Im Einzelnen:

Bei höheren Geldbußen (vgl. dazu unten näher) sind die wirtschaftlichen Verhältnisse grundsätzlich ein Bemessungsfaktor. Hierunter fallen Umstände, die geeignet sind, die Fähigkeit des Betroffenen zu beeinflussen, eine bestimmte Geldbuße zu erbringen. Maßgeblich ist, ob die sich nach Bedeutung der Tat und Schwere des Vorwurfs ergebende Geldbuße auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, mithin im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit des Betroffenen nicht übermäßig hoch, aber auch nicht unangemessen niedrig ist (vgl. dazu nur SenE v. 13.11.2003 – Ss 447/03). Von der Leistungsfähigkeit hängt es ab, wie empfindlich und damit nachhaltig die Geldbuße den Täter trifft (vgl. Göhler, OWiG, 18. Auflage, § 17 Rn. 21 ff.).

Nach Maßgabe dessen hat das Tatgericht im Hinblick auf § 17 Abs. 3 OWiG grundsätzlich Feststellungen zu treffen, die dem Rechtsbeschwerdegericht die Überprüfung ermöglichen, ob es von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist und von seinem Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Die obergerichtliche Rechtsprechung lässt jedoch einige Einschränkungen dieses Grundsatzes zu. So ist zwischenzeitlich anerkannt, dass im Hinblick auf den in § 79 Abs. 1 Nr. 1 normierten Schwellenwert von 250,- EUR – zu dem vorliegend offen bleiben kann, ob er im Lichte der seit seiner Festschreibung gewachsenen Kaufkraft noch angemessen ist – eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse entbehrlich ist, wenn das Bußgeld diesen Betrag nicht übersteigt und keine Besonderheiten vorliegen (vgl. dazu SenE v. 09.11.2012 – III-1 RBs 276/12 -; SenE v. 08.04.2014 – III-1 RBs 73/14 -; SenE v. 22.05.2020 – III-1 RBs 144/20 -; SenE v. 13.11.2020 – III-1 RBs 322/20 –; sowie etwa OLG Braunschweig, Beschluss vom 8.12.2015, 1 Ss (OWi) 163/15, m.w.N., juris; OLG Hamm, Beschluss v. 08.01.2015, III-3 RBs 354/14, juris). Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats bei Geldbußen über 250,- EUR, solange die im Bußgeldkatalog vorgesehene Regelgeldbuße verhängt wird und sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen außergewöhnlich gut oder schlecht sind (vgl. nur SenE v. 25.06.1999 – Ss 264/99 B – m. w. Nachw. = VRS 97, 381 [383]; SenE v. 21.10.2011 – III-1 RBs 298/11 -; SenE v. 13.11.2020 – III-1 RBs 322/20) und zwar auch dann, wenn auf den für eine vorsätzliche Begehungsweise nach § 3 Abs. 4a BKatV vorgesehenen Regelsatz erkannt wird (vgl. dazu jüngst SenE v. 06.07.2021, III-1RBs 169/21).

Aber auch in dem vorliegenden Fall der Erhöhung der Regelgeldbuße auf Grund von Eintragungen über den Betrag von 250,- EUR hinaus war das Amtsgericht nicht zu Feststellungen hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen gehalten, denn dieser hat, von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden, ausweislich der Urteilsgründe – auch über seinen Verteidiger – zu seinen diesbezüglichen Verhältnissen keine Angaben gemacht. Dabei ist maßgeblich in den Blick zu nehmen, dass sich der Betroffene in Kenntnis des Vorwurfes und der im Bußgeldbescheid vorgesehenen (hier nicht unerheblichen) Rechtsfolgen mit seinem Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG bewusst die Möglichkeit genommen hat, Umstände vorzutragen, die eine abweichende Beurteilung hätten begründen können und sei es nur deshalb, weil der Verteidiger nicht entsprechend instruiert worden ist.

Soweit der Senat wiederholt entschieden hat, das Tatgericht müsse in dem Zusammenhang bereits den Entbindungsantrag gemäß § 73 Abs. 2 OWiG unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Anwesenheit des Betroffenen zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts (und insoweit der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse) näher überprüfen (vgl. etwa SenE v. 1.12.2020, III-1 RBs 341/20; SenE v. 13.11.2020, III-1 RBs 322/20), ist zu differenzieren: Eine entsprechende Prüfung dürfte regelmäßig nur (noch) bei höheren Geldbußen, namentlich solchen im vierstelligen Bereich, veranlasst sein.

Im Übrigen geht der Senat – für die hier vorliegende Konstellation der Entbindung des Betroffenen und des Fehlens von Anzeichen hinsichtlich seines sozialen Status – davon aus, dass die Amtsaufklärungspflicht des Tatrichters bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse regelmäßig erst durch eigenen Sachvortrag des Betroffenen ausgelöst wird (vgl. dazu auch – weitergehend – KG Berlin, Beschluss vom 27. 04.2020 – 3 Ws (B) 49/20 m.w.N., juris; OLG Bremen, Beschluss v. 27.10.2020, 1 SsBs 43/20, juris).”

Fazit: Als Verteidiger muss man diese Fragen im Blick haben und dem Mandanten ggf. von einem Entbindungsantrag abraten bzw. darauf achten, dass man selbst vom Mandanten genügend Informationen erhält, um in der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Mandanten zu dessen wirtschaftlichen Verhältnissen vortragen zu können.

Verkehrsrecht III: Verheimlichen von Vorschäden, oder: Betrug beim Gebrauchtwagen(ver)kauf

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Und dann am  Ende der Berichterstattung noch einen OLG-Beschluss, und zwar den OLG Hamm, Beschl. v. 07.04.2022 – 5 RVs 35/22. Es handelt sich nicht um Verkehrsrecht i.e.S., aber immerhin um Verkehrsrecht i.w.S. Das OLG nommt nämlich Stellung zum Umfang der Feststellungen betreffend den Vermögenschaden bei einer Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) aufgrund Verheimlichens von Vorschäden beim Gebrauchtwagenkauf.

AG und LG haben den Angeklagten wegen Betruges verurteilt.  Dem OLG reichen die Feststellungen nicht und es hebt auf:

“Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift wie folgt ausgeführt:

“Die auf die Sachrüge hin vorzunehmende materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils der Kammer deckt Rechtsfehler im Bereich der Urteilsfeststellungen auf, da diese den Schuldspruch wegen Betruges gemäß § 263 Absatz 1 StGB nicht tragen.

Es fehlt insbesondere an der Feststellung eines Vermögensschadens des Geschädigten. Der Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar. Demgemäß erleidet der Kunde, der beim Kauf eines Gebrauchtwagens über Umstände, die den Verkehrswert (Marktwert) des Fahrzeugs maßgeblich mitbestimmen, getäuscht und dadurch zum Kaufabschluss bewogen wird, einen Schaden regelmäßig nur dann, wenn das Fahrzeug objektiv den vereinbarten Preis nicht wert ist (Senatsbeschluss vom 05.05.2020 – III-5 RVs 31/20 -, zitiert nach juris). Für die Schadensbewertung ist grundsätzlich die objektive Sicht eines sachlichen Beurteilers maßgebend, die sich nicht an der Schadensbewertung des Getäuschten, sondern an den Marktverhältnissen auszurichten hat. Für einen Vermögensschaden reicht es nicht aus, dass der Käufer ohne die Täuschung durch den Verkäufer den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Durch den Betrugstatbestand wird lediglich das Vermögen, nicht aber die Verfügungsfreiheit geschützt (Senatsbeschluss, a.a.O.).

Die hiernach gebotenen tatsächlichen Feststellungen enthält das angefochtene Urteil nicht. Das Urteil führt nicht aus, welchen objektiven Wert das von dem Angeklagten verkaufte Fahrzeug hatte. Somit ist nicht feststellbar, dass der von dem Geschädigten gezahlte Kaufpreis objektiv nicht marktgerecht war. So ergibt sich aus den Feststellungen lediglich, dass das Fahrzeug zunächst einen gutachterlich festgestellten Restwert von 9.900,00 Euro hatte und schließlich zu diesem Preis weiter veräußert wurde, bis der Angeklagte das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 10.500,00 Euro erwarb. Aus den Feststellungen ergibt sich ferner, dass der Angeklagte das Fahrzeug reparieren ließ und schließlich zu einem Kaufpreis in Höhe von 17.250,00 Euro an den Zeugen Z veräußerte. Nach den Feststellungen zur Beweiswürdigung hat sich der Angeklagte dahingehend eingelassen, dass er Ersatzteile für 3.500,00 Euro bis 4.000,00 Euro erworben und sein Bruder das Fahrzeug innerhalb von drei Wochen repariert habe (UA S. 7). Es erscheint daher nicht fernliegend, dass das Fahrzeug den geleisteten Kaufpreis nach Vornahme der Reparaturen wert war.

Sind bei objektiv-abstrakter Betrachtung Leistung und Gegenleistung gleichwertig, so kann im Sinne des sog. persönlichen Schadenseinschlages ein Schaden im Sinne des Betrugstatbestandes nur vorliegen, wenn die Leistung für den Getäuschten bei objektiver Beurteilung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist und er sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 02. Juni 1992 – 3 Ss 203/92 -, zitiert nach juris). Solche speziellen individuellen Bedürfnisse des Zeugen Z sind jedoch nach den Urteilsfeststellungen nicht ersichtlich. Das bei jedem Gebrauchtwagenverkäufer vorhandene allgemeine Interesse, ein möglichst unfallfreies Fahrzeug zu erwerben, reicht für die Annahme eines persönlichen Schadeneinschlages nicht aus. Darüber hinausgehende Feststellungen hat das Landgericht jedenfalls nicht getroffen.

Die für die Annahme eines Vermögensschadens gebotenen tatsächlichen Feststellungen enthält das angefochtene Urteil daher nicht. Das Urteil führt nicht aus, welchen objektiven Wert das von dem Angeklagten verkaufte Fahrzeug hatte. Somit ist nicht feststellbar, dass der von dem Geschädigten gezahlten Kaufpreis objektiv nicht marktgerecht war. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall eine Vermögensschädigung entsprechend den obigen Ausführungen auch unabhängig von dem Marktwert des Fahrzeugs für den Geschädigten gegeben war, liegen nach den bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht vor.”

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an.”