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OWi II: Vorsatz bei mehr als 100% Überschreitung außerorts, oder: Wie sind die wirtschaftlichen Verhältnisse?

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Die zweite OWi-Entscheidung kommt mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.06.2019 – (2 B) 53 Ss-OWi 132/19 (95/19) – aus Brandenburg. Sie hat zwei Themenkreise zum Inhalt, und zwar einmal die Frage des Vorsatzes bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung – das AG hatte bei einer Überschreitung um mehr als 100 % Vorsatz bejaht – und dann die Frage der Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen bei einer Geldbuße von 1.250 €. Beim Vorsatz ist das OLG dem AG gefolgt, bei den wirtschaftlichen Verhältnissen hat es die Feststellungen des AG als nicht ausreichend angesehen.

“Dass das Tatgericht einen vorsätzlichen Geschwindigkeitsverstoß bejaht hat, liegt nach den getroffenen Feststellungen nahe und ist daher nicht zu beanstanden. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass aufgestellte Verkehrszeichen von den Verkehrsteilnehmern auch wahr-genommen werden. Die Möglichkeit, dass ein Kraftfahrer ein Zeichen übersehen hat, braucht nur dann in Rechnung gestellt zu werden, wenn sich hierfür konkrete Anhaltspunkte ergeben oder der Betroffene dies im Verfahren einwendet (vgl. BGHSt 43, 241, 250). Ein Übersehen der Zeichen ist von dem Betroffenen ausweislich der Urteilsgründe nicht geltend gemacht worden, dies war in Anbetracht des sogenannten Geschwindigkeitstrichters auch fernliegend.

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist der Grad der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein starkes Indiz für fahrlässiges bzw. vorsätzliches Handeln (vgl. KG NZV 2004, 598). Je höher die prozentuale Überschreitung ausfällt, desto eher wird sie von einem Kraftfahrer, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit kennt, auf Grund der stärkeren Fahrgeräusche und, der schneller vorbeiziehenden Umgebung bemerkt (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Mai 2013 – 1 Ss (OWiZ) 85/13 -, juris). Bei einer Überschreitung um beinahe 50% liegt auch außerorts ein solches Bewusstsein nahe (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. April 2006 – 1 Ss 25/06 -, juris m. w. N.). Bei der vorliegend festgestellten Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerorts um mehr als 100% unterliegt die Annahme vorsätzlichen Handelns keinen Bedenken, sofern – wie hier – keine besonderen Umstände vorliegen.

Allerdings hält der Rechtsfolgenausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das angefochtene Urteil keine Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen enthält.

Zwar sind derartige Feststellungen entbehrlich, wenn bei der Festsetzung der Regelgeldbuße auch von mehr als 250,00 Euro keine Anhaltspunkte für außergewöhnlich gute oder außergewöhnlich schlechte wirtschaftliche Verhältnisse vorhanden sind und der Betroffene – wie hier – keine Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen gemacht hat (Senatsbeschluss vom 28. Juli 2016 – 2B Ss-OWi 149/16; OLG Braunschweig, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 1 Ss (OWi) 92/13). Teilweise wird anerkannt, dass dieser Grundsatz auch bei Erhöhung des Regelsatzes auf bis zu 500 Euro wegen vorsätzlicher Tatbegehung gelten soll (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2017-1 OLG 151 SsBs 62/16).

Vorliegend hat das Amtsgericht allerdings die Regelgeldbuße von 600 Euro (lfd. Nr. 11.3.10 BKat) wegen vorsätzlicher Begehung gem. § 3 Abs. 4a BKatV verdoppelt und unter Berücksichtigung der Vorahndungen nochmals auf 1.250 Euro erhöht. Bei dieser Sachlage durfte sich das Gericht nicht damit zufrieden geben, dass mangels Einlassung des Betroffenen eine wirtschaftliche Überforderung nicht feststellbar wäre (UA S. 7). Dass eine weitere Aufklärung ohne Erfolg geblieben wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Bezugnahme auf einen vom Gericht erteilten Hinweis vom 17. Mai 2018, dessen Inhalt nicht mitgeteilt wird. Auch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass der in der Hauptverhandlung anwesende und mit nachgewiesener Vollmacht versehene Verteidiger ausdrücklich zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen befragt worden ist.

Da zwischen der Festsetzung der Geldbuße und der Anordnung des Fahrverbots ein innerer Zusammenhang besteht, ist der Rechtsfolgenausspruch insgesamt aufzuheben, zumal auch die Begründung der Verhängung eines Fahrverbots von drei Monaten nicht frei von Rechtsfehlern ist. Zutreffend weist der Rechtsbeschwerdeführer darauf hin, dass die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, dass sich das Gericht bewusst war, dass bei besonderen Umständen nicht nur von einem Fahrverbot abgesehen, sondern auch dessen Dauer verringert werden kann.“

Strafzumessung III: Geldbuße im OWi-Verfahren über 250 €, oder: Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen

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Die dritte Entscheidung des Tages stammt dann nicht aus dem Strafbereich, sondern aus einem OWi-Verfahren. Das OLG Schleswig hat im OLG Schleswig, Beschl. v. 17.12.2018 – 2 SsOWi 206/18 (135/18) – zum erforderlichen Umfang der Feststellungen betreffend die Geldbuße, wenn die 250 € übersteigt, Stellung genommen.

“…..Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs hat die Rechts-beschwerde auf die allgemeine Sachrüge hin jedoch – vorläufigen – Erfolg.

Zum einen ist ausweislich der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht erkennbar, ob und auf welche Weise das Amtsgericht Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Betroffenen getroffen hat. Bei der Bemessung einer Geldbuße von mehr als 250,– € besteht eine Verpflichtung des Gerichts zur Aufklärung der Vermögensverhältnisse des Betroffenen, so dass außergewöhnlich schlechte oder gute wirtschaftliche Verhältnisse in die Zumessungserwägungen aufzunehmen sind (Senat, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 2 SsOWi 191/10 (150/10) – NZV 2011, 410 f; auch bei juris).”

An der Stelle ist das OLG Schleswig (immer noch) recht streng, während andere OLG das weiter sehen (vgl. z.B. OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.01.2017 – 2 Ss OWi 1029/16) und auch bei Geldbußen über 250 € nicht unbedingt Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen verlangen. Aber: Eine Vorlage zum BGH war nicht erforderlich, denn das OLG hat noch ein weiteres “Haar in der Suppe” gefunden, was zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs geführt hat:

“Zum anderen mag – wie die Formulierung „entspricht dem Regelsatz” in den Entscheidungsgründen verdeutlicht – dem Amtsgericht noch bewusst gewesen sein, dass bei der Verhängung eines Fahrverbots vom Regelfall durchaus nach oben oder unten abgewichen werden kann. Allerdings fehlen Ausführungen dazu, die dem Senat ermöglichen würden, es zu überprüfen, ob das Amtsgericht sich der Wechselwirkung der Bemessung des Fahrverbots und der Geldbuße bewusst gewesen ist. Insbesondere hat es weder die Frage geprüft, ob wegen Vorliegens einer außergewöhnlichen Härte von der Verhängung eines Fahrverbots abgesehen werden kann, noch hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob nicht von der Verhängung eines Fahrverbots bei gleichzeitiger Erhöhung der festgesetzten Geldbuße abgesehen werden konnte, weil bei dem Betroffenen der mit dem Fahrverbot erstrebte Besinnungs- und Erziehungseffekt auch auf eine solche Weise erreicht werden kann (Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2010 a. a. O.).”

BtM II: “Kleiner Grundkurs” zur Strafzumessung bei BtM-Verstößen, oder: Zurück

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Author Orlan

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Braunschweig, Beschl. v. 24.09.2018 –  1 Ss 55/18, den mir der Kollege Funck aus Braunschweig vor einiger Zeit geschickt hat. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer  verurteilt. Dagegen die Revision.

Das OLG hat das AG-Urteil insgesamt aufgehoben, obwohl der Angeklagte nur den Strafausspruch angegriffen hatte. Begründung für die Aufhebung auch des Schuldspruchs: Unklare und nicht ausreichende Feststellungen zur “nicht geringen Menge”.

Zum Strafausspruch führt das OLG dann weiter aus:

2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Amtsgerichts zur Strafrahmenwahl sind nicht rechtsfehlerfrei.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Amtsgericht zugunsten des An-geklagten gewürdigt hat, dass der Schwellenwert zur nicht geringwertigen Menge nur um mehr als das Doppelte überschritten worden ist. Der 2. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge einen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Urt. v. 10. August 2016 — 2 StR 22/16; dem entgegen tretend: 5. Strafsenat Beschluss vom 08. November 2016, 5 StR 487/16; jeweils zitiert nach beck-online). Vorliegend wirken sich diese unterschiedlichen Auffassungen der Senate nicht aus, da der Angeklagten durch die Vorgehensweise des Amtsgerichts nicht beschwert ist.

Allerdings hat das Amtsgericht daneben auch – in der konkreten Form rechtsfehlerhaft – zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, dass “die Menge des aufgefundenen Mittels den Schwellenwert immerhin um mehr als das Doppelte” überschritten hat. Eine Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln um das 2 1/2- fache bzw. das Doppelte darf jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Beschl. v. 14. März 2017, Az.: 4 StR 533/16). Dass das Amtsgericht dies bedacht hat, lässt sich dem Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen.

Dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass es sich bei Amphetamin um eine Droge mit erhöhtem Sucht- und Gefährdungspotential handelt, ist rechtsfehlerfrei (vgl. hierzu Weber, BtMG, vor §§ 29 ff. Rn. 935). Zwar wird Amphetamin als Betäubungsmittel von mittlerer Gefährlichkeit angesehen, die Formulierung des Amtsgerichts, das das Amphetamin insbesondere in Bezug gesetzt hat zu leichteren Drogen wie Cannabis/Marihuana, lässt indes nicht besorgen, dass dieses das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Stufenverhältnis bezogen auf die Gefährlichkeit von Drogen verkannt hat (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 — 1 StR 72/16, zitiert nach juris). Da das Amphetamin jedoch nur teilweise zum Verkauf bestimmt war, hätte es insoweit einer Einschränkung bedurft, da der Umstand des Vorliegens einer Droge mit erhöhter Gefährlichkeit nicht bei Eigenkonsum straferschwerend berücksichtigt werden darf (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, Vorb. §§ 29 ff. Rn. 108, 179 m.w.N.).

Es ist im Ansatz auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten angeführt hat, dass es sich um ein sehr reines Produkt gehandelt hat. Denn die Qualität eines Betäubungsmittels (Wirkstoffkonzentration und Wirkstoffmenge) ist für die Strafzumessung von entscheidender Bedeutung, da schlechte bzw. schwache Betäubungsmittel in der Regel eine geringere Gefährlichkeit als hochprozentige Betäubungsmittel ausstrahlen (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage 2016). Solange das Tatbestandsmerkmal der nicht geringen Menge nicht erreicht wird, ist die verhältnismäßig hohe Wirkstoffmenge des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung stets strafschärfend zu berücksichtigen. Im Falle des Vorliegens eines Falles des § 29 a BtMG in dem die nicht geringe Menge zu den Tatbestandsmerkmalen gehört, die nach der Menge des darin enthaltenen Wirkstoffes bestimmt wird, kommt eine strafschärfende Berücksichtigung dieser Menge indes nur dann in Betracht, wenn die Untergrenze der nicht geringen Menge deutlich überschritten wird (vgl. Weber, BtMG, vor §§ 29 ff. Rn. 953).

Sofern das Amtsgericht ausgeführt hat, dass „insbesondere berücksichtigt werden müsse, dass es sich vorliegend nicht nur um einen Besitz zum Eigenkonsum, sondern auch zum Handeltreiben” gehandelt habe, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit diesen Ausführungen hat das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Gesamtabwägung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Der Angeklagte ist schließlich gerade wegen Handeltreibens verurteilt worden (vgl. hierzu auch: BGH, Beschluss vom 09. November 2010 — 4 StR 532/10, zitiert nach juris).

Im konkreten Fall kann auch nicht strafschärfend gewertet werden, dass hier mehrere Straftatbestände tateinheitlich zusammen treffen. Denn es gilt zwar grundsätzlich, dass das tateinheitliche Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände, geeignet ist, den Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat zu erhöhen, so dass eine strafschärfende Berücksichtigung in Betracht kommt. Dies darf jedoch nicht bei der tateinheitlichen Begehung zweier Tatbestände durch den Erwerb von Betäubungsmitteln, die teils zum Eigenverbrauch, teils zum Handeltreiben bestimmt sind, erfolgen. Der Tatbestand des unerlaubten Besitzes, den der Angeklagte nach den Feststellungen tateinheitlich mit dem unerlaubten Handeltreiben verwirklicht hat, betrifft jeweils nur die Betäubungsmittel, die er für den Eigenverbrauch erworben hat. Durch diese Betäubungsmittel sind aber andere Personen nicht gefährdet worden. Ausgehend hiervon kann das Zusammentreffen der beiden Straftatbestände nicht strafschärfend gewertet werden (Weber, BtMG, 5. Al., Vorbemerkungen zu den §§ 29 ff Rn. 1071-1072; BGH, Beschluss vom 09. Mai 1990 — 2 StR 172/90, zitiert nach juris).

Soweit das Amtsgericht angeführt hat, dass die bei der Durchsuchung aufgefundenen Gegenstände darauf hindeuten, dass der Angeklagte zur Finanzierung seiner Sucht Straftaten begangen hat, handelt es sich insoweit – da diese Umstände im Urteil nicht näher belegt werden und nicht feststehen- um eine Annahme von Umständen, die ohne hinreichende Substanz ist.”

Also kleiner Grundkurs und dann zurück und insgesamt noch einmal.

Verkehrsrecht II: Fahruntüchtig?, oder: Wenn der Angeklagte “immer wie ein Pinguin läuft”

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Fotograf: Michael Van Woert, NOAA NESDIS, ORA, Feb 1998

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich auch um ein Urteil, das den Vorwurf einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) zum Gegenstand hat. Das AG Tiergarten hat im AG Tiergarten, Urt. v. 06.11.2018 –  (311 Cs) 3024 Js 6441/18 (145/18) – allerdings eine Trunkenheitsfahrt  abgelehnt und den Angeklagten nur wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 StVG verurteilt. Begründung: Keine sichere Feststellung alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit:

“Der Angeklagte hat sich unwiderlegbar dahin eingelassen, dieser Unfall sei nicht alkoholbedingt gewesen. Es handele sich bei der Brunowstraße, was gerichtsbekannt ist, um eine sehr schmale Straße mit Kopfsteinpflaster, in welcher zwei Fahrzeuge nur schwierig aneinander vorbei kommen. Hier sei es zu einer Berührung mit dem Spiegel des geparkten Fahrzeuges gekommen, wodurch die Spiegelkappe herunter gefallen sei. Er sei ausgestiegen und habe die Spiegelkappe an dem geparkten Fahrzeug wieder befestigt. Ein Schaden sei seiner Meinung nach hierdurch nicht entstanden.

Die Zeugin G. sagte aus, sie sei am Tattag mit der Familie beim Griechen essen gewesen. Sie habe vor dem Lokal gestanden und habe gesehen, dass der Angeklagte sehr langsam gefahren sei und hierbei den Spiegel an dem geparkten Fahrzeug abgebrochen habe. Dies habe er möglicherweise gar nicht gemerkt. Sie habe sich daher mit dem ihrem Schwiegersohn, dem Zeugen H., vor das Fahrzeug des Angeklagten gestellt, um diesen am Weiterfahren zu hindern. Der Angeklagte sei ausgestiegen und habe immer wieder gesagt, es sei doch nichts passiert. Er habe den Spiegel wieder an dem geparkten Fahrzeug befestigt. Alkoholgeruch habe sie bei dem Angeklagten nicht wahrgenommen. Sie habe jedoch Lebenserfahrung und habe an seinen Augen gesehen, dass dieser alkoholisiert ist. Auch habe er eine lallende Sprache gehabt. Dies sei zum einen auf seinen italienischen Akzent, zum anderen auf die Alkoholisierung zurückzuführen.

Der Zeuge H. sagte aus, er sei der Schwiegersohn der Zeugin G. Er habe mit seiner Frau etwas abseits gestanden von den anderen und vor dem italienischen Lokal, wo sie essen gewesen seien, geraucht. Er habe bei dem Angeklagten Alkoholgeruch in der Atemluft wahrgenommen. Dieser habe ein wenig gelallt und auch leicht geschwankt.

Der Zeuge Ho. sagte aus, er sei als Polizeibeamter von den Zeugen zum Unfallort gerufen worden. Die Zeugen hätten ihn darauf aufmerksam gemacht, dass der Angeklagte alkoholisiert ist. Er selbst könne sich heute nicht mehr an Ausfallerscheinungen erinnern. Der Angeklagte habe die Situation nicht ernst genommen, er habe gelacht und mit Humor reagiert. Der Angeklagte sei sehr kooperativ gewesen. Er, der Zeuge Ho., habe an den Fahrzeugen keinen Schaden feststellen können. Da die Zeugen darauf aufmerksam gemacht haben, habe er dem Angeklagten einen AAK-Test angeboten. Dieser habe einen Wert von über 0,9 %o ergeben, so dass eine freiwillige Blutentnahme in der GESA durchgeführt worden sei.

Der Zeuge K. sagte aus, er sei als Polizeibeamter gemeinsam mit dem Zeugen Ho. zum Unfallort gerufen worden. Er könne sich an Ausfallerscheinungen des Angeklagten nicht erinnern. Er wisse jedoch noch, dass der Angeklagte ein lockeres Verhalten gehabt habe. Dass dieser Alkohol zu sich genommen habe könnte, habe ihm die Zeugin Grundmann gesagt.

Die Zeugin P. sagte aus, sie sei mit dem Angeklagten befreundet. Dieser laufe schon immer wie ein Pinguin, seit seiner Operation im Jahre 2013 sei dies noch schlimmer geworden. Der Angeklagte schaukele beim Gehen hin und her.

Die Zeugin F. sagte aus, sie sei die Tochter des Angeklagten. Seit sie ihn kenne, laufe dieser wie ein Pinguin. Dies habe sich seit seiner Herz-OP noch verschlimmert.

Der Gang des Angeklagten wurde in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen: Es ist tatsächlich so, dass dieser einen merkwürdigen Gang hat und beim Laufen hin und her schaukelt.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung auch gesprochen: Hierbei war festzustellen, das dieser, obwohl er bereits seit 1980 in Berlin wohnhaft ist, nach wie vor einen sehr starken italienischen Akzent hat. Die Aussprache des Angeklagten ist schleppend. Er spricht verwaschen. Diese Art zu sprechen ist seiner italienischen Herkunft geschuldet.

In der Hauptverhandlung wurde des Weiteren der ärztliche Bericht zur Blutentnahme verlesen. Danach wurden durch den Arzt, der die Blutentnahme durchgeführt hat, keine Ausfallerscheinungen festgestellt. Als Gesamteindruck war angekreuzt: „leicht beeinflusst durch Alkohol”.

Zusätzlich hat der Arzt bemerkt: „Beurteilung diffizil, er ist stark erregt und scheint nicht durch Alkohol massiv verändert zu sein”.

Desweiteren wurde in der Hauptverhandlung das Ergebnis der Blutalkoholuntersuchung verlesen. Danach enthielt die Blutprobe, welche dem Angeklagten am 10.02.2018 um 20.35 Uhr entnommen wurde, 0,92 %o Ethanol im Vollblut.

Nach alledem lagen zwar Anhaltspunkte für eine alkoholbedingte Fahruntauglichkeit vor. Diese reichen jedoch für eine Verurteilung wegen einer Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB nicht aus.

Wie das Gericht selbst feststellen konnte, ist der leicht schwankende Gang des Angeklagten offenbar angeboren oder beruht auf orthopädischen Veränderungen, und auch die Sprache des Angeklagten ist kein klares und deutliches Deutsch, sondern eine schleppende, verwaschene Sprache mit einem starken italienischen Akzent.

Auch ist nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten” davon auszugehen, dass der Unfall nicht alkoholbedingt war, zumal ein solcher Unfall, bei dem beim Vorbeifahren in einer engen Straße der Spiegel eines geparkten Fahrzeuges beschädigt wird, auch einem nicht alkoholisierten Fahrzeugführer passieren kann.”

StPO III: Wenn nach Aufhebung im zweiten Durchgang die eigenen Feststellungen fehlen, oder: Anfängerfehler

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Urheber Photo: Andreas Praefcke

Und als dritte Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 22.08.2018 – 3 StR 128/18 – mit einer Problematik, die den BGH immer wieder beschäftigt. Es geht um Folgendes: Der Angeklagte ist durch Urteil des LG vom 19.10.2015 von dem Vorwurf des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung freigesprochen worden. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers hat der BGH diesen Freispruch insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (BGH 3 StR 124/16). Das LG hatte nach Auffassungdes BGH eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung nicht rechtsfehlerfrei verneint, weil es sich bei der rechtlichen Würdigung in Widerspruch zu seinen Feststellungen gesetzt hatte. Im sich anschließenden zweiten “Durchgang” ist der Angeklagte nunmehr vom LG wegen Beihilfe zur Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dagegen die Revision, die mit einer Verfahrens- und der Sachrüge Erfolg hatte: Begründung: Die Strafkammer hat keine eigenen ausreichenden Feststellungen getroffen:

“1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte, dass die Strafkammer ihre Überzeugung nicht “aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung” und unter Verstoß gegen § 353 Abs. 2 StPO geschöpft habe. Dem liegt Folgendes zugrunde:

In der Hauptverhandlung wurde nach der Verlesung des Anklagesatzes das Urteil des Landgerichts vom 19. Oktober 2015 auszugsweise verlesen. Gegenstand der Verlesung waren insbesondere die zur Person des Angeklagten und die zur Sache getroffenen Feststellungen. Anschließend wurde die Entscheidung des Senats, durch die das Urteil vom 19. Oktober 2015 hinsichtlich des Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben worden war, ebenfalls auszugsweise verlesen. Sodann ließ sich der Angeklagte durch eine von seinem Verteidiger vorgelesene schriftliche Erklärung zur Sache ein, bevor das Gericht in die Beweisaufnahme eintrat. Zu Beweiszwecken wurde das Urteil vom 19. Oktober 2015 weder verlesen noch auf anderem Wege in die Beweisaufnahme eingeführt.

In den Urteilsgründen hat die Strafkammer unter II. die dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen zur Sache vollständig wiedergegeben und sodann unter III. “weitere” Feststellungen getroffen. Diese betreffen in erster Linie das Tatgeschehen als solches und entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die insoweit im ersten Rechtsgang getroffen worden waren. Außerdem hat das Landgericht Feststellungen zu den Folgen der Tat getroffen, unter denen der Nebenkläger aktuell noch leidet.

a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich einen Verstoß gegen § 261 StPO gerügt hat. Dem Revisionsvorbringen lässt sich unschwer entnehmen, dass er diese Vorschrift als verletzt ansieht.

b) Die Rüge ist auch begründet.

Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass das Landgericht die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil zugrunde gelegt und nur noch ergänzende Feststellungen getroffen hat.

Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Strafkammer die im ersten Rechtsgang zur Sache getroffenen Feststellungen in den Urteilsgründen unter II. vollständig zitiert und im Anschluss daran unter III. nur noch “weitere” Feststellungen getroffen hat, sondern auch daraus, dass sie unter III. sowie in den weiteren Urteilsgründen wiederholt inhaltlich auf die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen Bezug genommen hat, ohne eigene zu treffen. Das gilt etwa für das Geschehen im Vorfeld der Tat, insbesondere das Ereignis, bei dem der Bruder des Nebenklägers K. W. körperlich verletzt hatte.Gleichermaßen verhält es sich im Hinblick auf die dem Nebenkläger durch die Tat von K. W. zugefügten Verletzungen. So hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung und bei der Adhäsionsentscheidung die insoweit dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen berücksichtigt; eigene Feststellungen hat es nur zu denjenigen Verletzungsfolgen getroffen, unter denen der Nebenkläger heute noch leidet.

Das Landgericht durfte die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil jedoch nicht zugrunde legen, weil sie nicht Gegenstand der Beweisaufnahme waren (§ 261 StPO). Die Strafkammer hat verkannt, dass das den Angeklagten freisprechende Urteil mit den Feststellungen aufgehoben worden war (§ 353 Abs. 2 StPO) und es deshalb insgesamt neuer Feststellungen bedurfte.

Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil auch (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass die Entscheidung ohne Berücksichtigung der im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen für den Angeklagten günstiger ausgefallen wäre.

2. Die Sachrüge ist ebenfalls begründet.

Es stellt auch einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, wenn das Tatgericht, welches nach der Aufhebung eines früheren Urteils mit den Feststellungen zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufen ist, seinem Urteil – wie hier – nicht nur eigene, sondern auch aufgehobene Feststellungen zugrunde legt (BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 – 3 StR 156/12, juris Rn. 6; vom 15. März 1988 – 5 StR 87/88, NStZ 1988, 309; vom 28. März 2007 – 2 StR 62/07, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tenorierung 1). …… ”

Man fragt sich – jedenfalls ich frage mich: Muss das eigentlich sein bzw.: Merkt denn niemand in der Strafkammer, dass man es so nicht machen darf/kann? Ich halte das Vorgehen der Strafkammer schon für einen “Anfängerfehler”.