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Corona II: War das Gesundheitszeugnis falsch?, oder: Impfunfähigkeitsbescheinigung ohne Untersuchung

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In der zweiten Entscheidung geht es um die Frage des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 StGB). Dem LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 28.07.2022 – 12 Qs 34/22 – liegt ein Errmittlungsverfahren gegen einen Kinderarzt Dr. S. zugrunde. Dem wird vorgeworfen, in großem Umfang Impfunfähigkeitsbescheinigungen für Kinder aus dem ganzen Bundesgebiet zur Vorlage bei Behörden ausgestellt zu haben, ohne dass dem jeweils eine Untersuchung der Kinder oder eine Überprüfung der Angaben der Kindseltern vorausgegangen wäre. Bei einer Durchsuchung der Praxisräume des Kinderarztes fand die Polizei über tausend schriftliche Elternanfragen, in denen Impfunfähigkeitsbescheinigungen bei ihm angefordert wurden, darunter auch eine der Beschuldigten, mit der sie um solche Bescheinigungen für ihre vier Kinder bat. Die weiteren Ermittlungen der Staatsanwaltschaft erbrachten, dass in mindestens 20 bis dahin nachgewiesenen Einzelfällen Dr. S. formularmäßige Impfunfähigkeitsbescheinigungen für Kinder tatsächlich ausgestellt und an deren Eltern übersandt hatte.

Die für die Beschuldigte zuständige Staatsanwaltschaft leitete daher ein Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte wegen des Verdachts der Anstiftung zum Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse ein und gab es sodann an die für ihren Wohnsitz zuständige Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ab. Letztere erwirkte einen Durchsuchungsbeschluss gem. § 102 StPO für die Wohnung der Beschuldigten beim AGs Nürnberg. Gesucht werden sollte nach den mutmaßlich von Dr. S. ausgestellten Impfunfähigkeitsbescheinigungen.

Die Durchsuchung wurde am 9. Juni 2022 vollzogen. Mit Schreiben vom 23.06.2022 legte die Verteidigerin der Beschuldigten Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss ein, Sie beantragte, den Durchsuchungsbeschluss aufzuheben. Es habe von vornherein an einem Anfangsverdacht gefehlt. Die Beschuldigte hätte in ihrer Anfrage Dr. S. die Krankheitsgeschichte der Kinder ausführlich geschildert. Diese Schilderung habe der Arzt fachlich prüfen können.

Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg:

“2. Die Durchsuchung war allerdings rechtmäßig, weil ein sie rechtfertigender, hinreichend gewichtiger Anfangsverdacht bei Beschlusserlass vorlag. Dieser setzt voraus, dass konkrete Tatsachen vorliegen, die es als möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat begangen worden ist (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1999 – StB 7/99, juris Rn. 6).

a) Eine ärztlich ausgestellte Impfunfähigkeitsbescheinigung ist ein Gesundheitszeugnis i.S.d. § 278 StGB (so auch Ruppert, medstra 2022, 153, 154; Hoffmann, öAT 2022, 51, 54), weil sie als Urkunde die medizinische Beurteilung eines Untersuchungsbefundes enthält und den gegenwärtigen Gesundheitszustand des Patienten aber auch in Form einer sachverständigen Prognose mögliche künftige Auswirkungen einer Impfung bei ihm bewertet (allg. zum Gesundheitszeugnis Wittig in SSW-StGB, 5. Aufl., § 277 Rn. 2; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 278 StGB Rn. 5).

b) Nach Aktenlage bot Dr. S. in seinem damaligen Internetauftritt an, Impfunfähigkeitsbescheinigungen für Kinder auszustellen und per Post zu versenden, wenn die Eltern ihm etwaige gesundheitliche Probleme ihres Kindes schriftlich mitteilen und ihrer Anfrage einen frankierten Rückumschlag und zehn Euro in bar als Vergütung beilegen. Eine persönliche Untersuchung des Kindes durch den Arzt war dabei nicht vorgesehen. Bei der Durchsuchung der Praxis des Dr. S. wurden u.a. eine E-Mail und ein Schreiben der Beschuldigten je vom 11. Dezember 2019 aufgefunden, in denen sie recht ausführlich die Krankengeschichte der vier Kinder beschreibt. Daher lag es nach kriminalistischer Erfahrung nahe, dass sie nach dem vorstehend geschilderten Modell Impfunfähigkeitsbescheinigungen bei Dr. S. beauftragt und diese auch von ihm erhalten hat, ohne dass die Kinder in der – knapp 200 km vom Wohnort der Beschuldigten entfernten – Arztpraxis vorgestellt worden wären.

c) Damit ist zwar nicht gesagt, dass die mutmaßlich ausgestellten Impfunfähigkeitsbescheinigungen sachlich falsch sein müssen; vielleicht treffen sie nach den dem Arzt schriftlich geschilderten Krankengeschichten sogar zu. Ein unrichtiges Gesundheitszeugnis liegt aber auch dann vor, wenn der Arzt den Patienten – wie hier der Verdacht besteht – zuvor nicht ordnungsgemäß untersucht hat.

aa) Das hat der historische Gesetzgeber allerdings wohl noch anders gesehen. § 278 StGB geht auf § 257 des preußischen StGB von 1851 zurück. Dessen Gesetzgeber hat die Frage, ob die formell falsche Ausstellung eines Gesundheitszeugnisses tatbestandsmäßig ist, wenn die dort mitgeteilten Tatsachen wahr sind, in Übereinstimmung mit der seinerzeitigen Doktrin verneint (vgl. Goltdammer, Die Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die preußischen Staaten, Teil II, 1852, S. 594 f.). Demgemäß ging auch die Literatur nach Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuchs davon aus, dass § 278 StGB ein materiell unrichtiges Gesundheitszeugnis voraussetzt (etwa Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 4. Aufl., 1892, § 278 Anm. 1; Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 5. Aufl., 1908, § 278 Anm. I).

bb) Im Hinblick auf seinen Schutzzweck hat allerdings die Rechtsprechung schon vor über 80 Jahren den Anwendungsbereich des § 278 StGB ausgeweitet. Die Strafnorm solle nämlich die Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse für Behörden sichern. Ein Zeugnis, das ein Arzt ohne Untersuchung ausstelle, sei aber ebenso wertlos, wie dasjenige, das nach erfolgter Untersuchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstelle (RG, Urteil vom 25. Juni 1940 – 1 D 762/39, RGSt 74, 229, 231). Die damals begründete Rechtsprechung wurde in der Folgezeit bestätigt und fortgeführt (BGH, Urteil vom 23. April 1954 – 2 StR 120/53, juris Rn. 13; Urteil vom 29. Januar 1957 – 1 StR 333/56, juris Rn. 9; OLG München, Urteil vom 15. Juni 1950 – 2 Ss 37/50, NJW 1950, 796; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. Mai 1977 – 2 Ss 146/77, juris Rn. 15 ff.). Sie entspricht auch der derzeit maßgeblichen Auffassung in der Judikatur (BGH, Urteil vom 8. November 2006 – 2 StR 384/06, juris Rn. 4 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Januar 2006 – 1 Ss 24/05, juris Rn. 22, 24; dazu auch Wolfslast in FS Roxin, 2011, 1121, 1122 f. Zieschang, medstra 2020, 202, 203). Die Kammer folgt ihr aus den genannten Schutzzweckerwägungen. Diese Auslegung ist auch vom Wortlaut der Strafnorm gedeckt.

cc) Ausnahmsweise mag eine körperliche Untersuchung oder persönliche Befragung in Einzelfällen gleichwohl entbehrlich sein, wenn sich der Arzt auf andere Weise zuverlässig über den Zustand des Patienten unterrichtet hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Januar 2006 – 1 Ss 24/05, juris Rn. 24; einschränkend Wolfslast, aaO, S. 1124). Nach der aus der Akte ersichtlichen Art der massenhaften und formularmäßigen Abwicklung der Elternanfragen durch Dr. S. kann dessen zuverlässige Unterrichtung über die Grundlagen einer etwaigen Impfunverträglichkeit des einzelnen Kindes aber nicht ernsthaft angenommen werden. Rückfragen sah sein im Internet beworbenes Geschäftsmodell erkennbar nicht vor. Damit bildeten einzig die von den Eltern als relevant assoziierten und ausreichend vermuteten schriftlichen Mitteilungen an Dr. S. die Grundlage für die Ausstellung der Bescheinigungen durch ihn, wenn man zu seinen Gunsten unterstellt – was nach der Art des Geschäftsmodells nicht auf der Hand liegt –, dass sie ihn inhaltlich überhaupt interessierten. Das reicht nicht.

d) Indem die Beschuldigte Dr. S. aufforderte, Impfunfähigkeitsbescheinigungen im geschilderten Rahmen auszustellen, stiftete sie ihn mutmaßlich zu Straftaten nach § 278 StGB an und begründete so mutmaßlich die eigene Strafbarkeit (§ 26 StGB). Dr. S. war vor der Aufforderung durch die Beschuldigte lediglich allgemein tatgeneigt, aber mangels Kenntnis des Einzelfalles zu den konkreten Taten noch nicht fest entschlossen (er war mithin kein omnimodo facturus)….”

Corona I: Vorlage gefälschter Impfpässe nach altem Recht, oder: OLG Karlsruhe legt dem BGH vor

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Heute zum Start in die 32. KW., mal wieder zwei Entscheidungen zu “Corona-Fragen”.

Ich beginne die Berichterstattung mit dem OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26.07.2022 – 2 Rv 21 Ss 262/22 -, über den ja auch schon an anderer Stelle berichtet worden ist. Es geht um die Frage, ob Vorlage eines gefälschten Impfpasses in einer Apotheke nach altem Recht – also bis zum 23.11.2021 – strafbar war oder.

In dem Verfahren wird dem Angeklagten vorgeworfen, am 03.11.2021 in einer Apotheke einen gefälschten Impfpass vorgelegt zu haben. Dadurch wollte er eine doppelte Schutzimpfung gegen COVID-19 vortäuschen, um ein digitales Impfzertifikat zu erhalten. Das AG hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung (§ 267 StGB) zu einer Geldstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt.

In dem Verfahren spielt die streitige  Frage der sog. Sperrwirkung des § 279 StGB a.F. eine Rolle, die das OLG Karlsruhe verneinen möchte. Da es damit aber von Rechtsprechung anderer OLG abweichen müsste – z.B. von der des BayObLG im BayObLG, Beschl. v. 03.06.2022 – 207 StRR 155/22 – hat es die Frage nun dem BGH vorgelegt, und zwar wie folgt:

Entfalten die § 277 bis 279 StGB in der bis zum 23. November 2021 geltenden Fassung eine Sperrwirkung (priviligierende Spezialität), die bei Vorlage eines Impfausweises mit gefälschten Eintragungen über den Erhalt von Covid-19 Schutzimpfungen in einer Apotheke zur Erlangung eines digitalen Covid-19-Impfzertifikats einen Rückgriff auf § 267 Abs. 1 StGB ausschließt und einer Verurteilung nach dieser Vorschrift entgegensteht ?

Gut so. Dann ist – hoffentlich bald – die Kuh vom Eis.

StGB I: Bestechlichkeit/Bestechung von Abgeordneten, oder: Das Ende der Maskenaffäre?

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Heute dann StGB-Entscheidungen. Ich starte in den Tag mit dem BGH, Beschl. v. 05.07.2022 – StB 7-9/22. Das ist die Entscheidung des BGH zu den weiteren Beschwerden der GStA München gegen die Beschlüsse des OLG München. Das hatte insbesondere Haft- und Vermögensarrestanordnungen aufgehoben, welche die Ermittlungsrichterin des OLG wegen des Vorwurfs der Bestechlichkeit bzw. Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e StGB) in dem Ermittlungsverfahren der GStA zur sog. Maskenaffäre gegen drei Beschuldigte getroffen hatte, darunter ein Mitglied des Bundestages und ein Mitglied des Bayerischen Landtages.

Der BGh hat die weiteren Beschwerden verworfen. Ich mache es mir einfach und zitiere aus der PM des BGH, die sehr schön noch einmal alles zusammenfasst:

“1. Der nach der Geschäftsverteilung des Bundesgerichtshofs für weitere Beschwerden gegen Beschlüsse der Oberlandesgerichte zuständige 3. Strafsenat ist aufgrund der im Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse von folgender Verdachtslage ausgegangen:

Der Beschuldigte L. und ein Mitbeschuldigter, zwei Privatunternehmer, fassten Anfang März 2020 den Plan, Schutzausrüstung zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie aus Asien einzuführen, um sie gewinnbringend an Bundes- und Landesbehörden zu verkaufen. In Abstimmung mit L. trat der Mitbeschuldigte an die ihm persönlich bekannten Beschuldigten N. und S. heran und trug ihnen an, gegen Entgelt ihre Autorität und ihren Einfluss als Bundes- bzw. Landtagsabgeordneter einzusetzen, damit die Behörden die Ware von Firmen des L. oder mit diesen kooperierenden Unternehmen erwerben. Die beiden Parlamentarier erklärten sich mit dem geplanten Vorhaben einverstanden. In der Folge traten sie mit Entscheidungsträgern verschiedener Bundes- und Landesbehörden in Verbindung und wirkten auf den Abschluss von Kaufverträgen über Schutzmasken (Mund-Nase-Bedeckungen) hin.

N. vermittelte zwei Verträge einer für die Abwicklung des Vorhabens eingebundenen Firma mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat, vertreten durch das Bundespolizeipräsidium Potsdam, vom 20. März 2020 (3 Mio. FFP2-Masken zum Nettokaufpreis von 11,4 Mio. €) sowie mit der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, vom 27./28. März 2020 (8,5 Mio. FFP2- und FFP3-Masken zum Nettokaufpreis von 37,25 Mio. €). Er stellte den Kontakt zu den für die Ministerien handelnden Entscheidungsträgern und Mitarbeitern her und setzte sich sowohl bei der Anbahnung der Kaufverträge als auch bei deren Abwicklung für L. und den Mitbeschuldigten ein. Gegenüber den Behörden trat N. als “MdB” und stellvertretender Vorsitzender einer der Bundestagsfraktionen auf.

S. vermittelte den Abschluss eines Kaufvertrages über Schutzmasken zwischen der benannten Firma und dem Freistaat Bayern, vertreten durch das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege, vom 20. März 2020 (3,5 Mio. FFP2- und FFP3-Masken zum Nettokaufpreis von 14,25 Mio. €). Er stellte den Kontakt zur zuständigen Mitarbeiterin des Ministeriums her und förderte den Vertragsschluss. Seine entsprechenden E-Mails an die Behörde versandte S. – teilweise mit seiner Berufsbezeichnung “Rechtsanwalt” – unter der E-Mailadresse einer seiner beiden Kanzleien, verwendete aber auch mehrfach eine Signatur mit dem Kürzel “MdL”.

Die beiden beschuldigten Abgeordneten erhielten für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Maskenverkäufen abredegemäß eine Entlohnung. Von den bei der benannten Firma eingegangenen Zahlungen zog deren Geschäftsführer zunächst die für die Beschaffung der Masken entstandenen Kosten und den ihr zustehenden Provisionsbetrag ab. Über die von ihm mitgeteilten Restbeträge erstellte L. insgesamt neun Rechnungen über Beratungs- und Provisionsleistungen. Daraufhin veranlasste der Geschäftsführer die Überweisung der Rechnungssummen von mehr als 10 Mio. € auf ein Konto des L. bei einer Liechtensteiner Bank. N., der zugleich Geschäftsführer einer GmbH war, stellte in deren Namen zwei Rechnungen wegen “Abschlagszahlung Beratungshonorar” über 660.000 € und 600.000 €, von denen die erste beglichen wurde. S., der maßgebenden Einfluss auf eine andere GmbH hatte, veranlasste, dass diese einen Gewinnanteil von 1,243 Mio. € abrechnete. L. überwies daraufhin den Betrag auf ihr Bankkonto.

2. Der Bundesgerichtshof hat – wie bereits die Senate des Oberlandesgerichts sowie dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend – entschieden, dass das den drei Beschuldigten vorgeworfene Verhalten nicht als Bestechlichkeit von Abgeordneten nach § 108e Abs. 1 StGB (Beschuldigte N. und S.) oder Bestechung von Abgeordneten (Beschuldigter L.) strafbar ist. Er hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Tatbestände des § 108e Abs. 1 und 2 StGB setzen unter anderem eine (erstrebte bzw. getroffene) Unrechtsvereinbarung zwischen dem Bestechenden und dem bestochenen Parlamentsmitglied mit dem Inhalt voraus, dass dieses “bei der Wahrnehmung seines Mandates” eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornimmt oder unterlässt. Die Beschuldigten N. und S. nahmen indes, indem sie die Gegenleistungen für die Gewinnbeteiligungen erbrachten, nicht ihr Mandat im Sinne dieses Strafgesetzes wahr; die Übereinkunft der Beteiligten war hier von vorneherein nicht auf ein derartiges Verhalten gerichtet.

Das Merkmal der Wahrnehmung des Mandats ist dahin zu verstehen, dass die Mandatstätigkeit als solche, nämlich das Wirken im Parlament, mithin im Plenum, in den Ausschüssen oder sonstigen parlamentarischen Gremien einschließlich der Fraktionen oder in mit Abgeordneten besetzten Kommissionen, erfasst ist. Allein die Vereinbarung zwischen den Beteiligten, dass sich der Mandatsträger bei außerparlamentarischen Betätigungen auf seinen Status beruft, um im Interesse eines Privatunternehmers Behördenentscheidungen zu beeinflussen, erfüllt dieses Merkmal nicht. Ebenso wenig genügt es, wenn das Parlamentsmitglied dazu die in dieser Funktion geknüpften Beziehungen zu Entscheidungsträgern der Exekutive ausnutzen oder sich seiner Amtsausstattung bedienen soll.

Dieses Verständnis des Strafgesetzes ist – wie in den Beschlussgründen im Einzelnen dargelegt ist – Ergebnis der Anwendung der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung, namentlich nach dem Wortlaut des § 108e StGB, dessen systematischem Kontext, dem Willen des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck dieser Strafnorm. Dabei kam der Begründung des – der maßgeblichen Fassung des Straftatbestandes zugrundeliegenden – Gesetzesentwurfs sowie der hierzu abgegebenen Stellungnahme des Ausschusses des Bundestages für Recht und Verbraucherschutz eine erhebliche Bedeutung zu. Diese Materialien sind dahin zu verstehen, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, rein außerparlamentarische Betätigungen des Mandatsträgers zu erfassen. Das Korruptionsdelikt der missbräuchlichen Einflussnahme, das in zwei von der Bundesrepublik Deutschland geschlossenen völkerrechtlichen Abkommen vorgesehen ist, hat er nicht in das deutsche Recht überführt.

Der 3. Strafsenat hat darauf hingewiesen, dass es dem Gesetzgeber obliegt zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen will. Den Gerichten ist es hingegen verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren. Im Hinblick auf den vom Wortlaut des § 108e StGB gedeckten eindeutigen gesetzgeberischen Willen, das außerparlamentarische Wirken des Mandatsträgers durch diese Norm nicht zu erfassen, kommt eine diese Intention missachtende Auslegung nicht in Betracht, selbst wenn die hier zu beurteilenden Handlungen ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das vom Gesetz pönalisierte Verhalten. Falls der Gesetzgeber eine Strafbarkeitslücke erkennen sollte, ist es seine Sache, darüber zu befinden, ob er sie bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will.

3. Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs bleiben der gegen den Beschuldigten L. erlassene Haftbefehl sowie die gegen alle drei Beschuldigten angeordneten Vermögensarreste über insgesamt ca. 3,6 Mio. € aufgehoben. Insoweit ist keine weitere Anfechtung mehr statthaft.”

U-Haft III: Keine “Aufschlusszeiten” wegen Corona, oder: Interaktionsbedürfnis des U-Haft-Gefangenen

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Und zum Schluss des Tages dann noch etwas aus dem U-Haft-Vollzug. der OLG Hamburg, Beschl. v. 12.07.2022 – 1 Ws 27/22 – hätte übrigens auch an einem “Corona-Tag” vorgestellt werden können. Denn es geht um die Frage der Rechtmäßigkeit einer Streichung von sog. Aufschlusszeiten.

Der Beschuldigte war während seiner Unterbringung in der Untersuchungshaftanstalt auf einer offenen Station untergebracht, auf der er (zunächst) innerhalb der von der Anstalt vorgegebenen Zeiten – 08.30 Uhr bis 12:30 Uhr sowie 15:00 Uhr bis 18:00 Uhr – am Aufschluss teilnehmen und dadurch insbesondenre duschen, telefonieren, die Küche nutzen sowie sich mit Mitgefangenen unterhalten konnte. Vor dem Hintergrund der Auswirkungen und Gefahren der Covid-1 B-Pandemie ordnete der Leiter der Untersuchungshaftanstalt am 03.12.2021 aus Gründen des Infektionsschutzes nach Rücksprache mit den in der Ambulanz der Anstalt tätigen Ärzten formlos – mitgeteilt über den hausinternen „Info-Pool” – die Streichung sämtlicher Aufschlusszeiten an. Im Anschluss hieran wurde der Beschuldigte entsprechend dieser Regelung behandelt. Er hat vorgetragen, aufgrund dessen in der Regel 23 Stunden in seinem Haftraum eingeschlossen gewesen zu sein.

Das OLG Hamburg hat diese Maßnahme als rechtswidirig angesehen. Aus dem umfangreichen Beschluss hier nur folgende Passage:

“(2) Nach dieser Maßgabe hat die UHA das ihr in § 42 Abs. 6 HmbUVollzG eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.

(a) Im Rahmen der ihr eingeräumten Ermessensspielräume hat die Justizvollzugsanstalt die Grundrechte und Bedürfnisse der Gefangenen, insbesondere nach Interaktion mit Mitgefangenen, und die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der Justizvollzugsanstalt zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29.08.2019 -1 Ws (s) 269/191 – juris, Rn. 16; OLG Celle, Beschl. v. 03.03.1981 – 3 Ws 410/80 -, NStZ 1981, 2218). Bei der Anwendung der Vorschriften des Untersuchungshaftrechts hat sie dabei stets der besonderen Stellung Untersuchungsgefangener und dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Untersuchungsgefangener noch nicht rechtskräftig verurteilt ist und deshalb lediglich unvermeidlichen Beschränkungen unterworfen werden darf (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.01 .2008 – 2 BvR 1229/07 -, juris; BVerfG, Beschl. v. 16.06.04.1976- 2 BvR 61/76-, NJW 1976, 1311 ; Beschl. v. 31 .08.1993- 2 BvR 1479/93 -, NStZ 1994, 52; Beschl. v. 30.10.2014 – 2 BvR 1513/14-, NStZ-RR 2015, 79, 80).

Untersuchungsgefangene sind gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 HmbUVollzG so zu behandeln, dass der Anschein vermieden wird, sie würden zur Verbüßung einer Strafe festgehalten. Vor diesem Hintergrund erlangen die Grundrechte der Gefangenen ein erhöhtes Gewicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.10.2012 – 2 BvR 737/11BVerfGK 20, 107, 113). Als Konsequenz hieraus hat die Justizvollzugsanstalt u.a. den in § 5 Abs. 1 S. 1 HmbUVollzG zum Ausdruck gebrachten Angleichungsgrundsatz zu beachten und möglichst darauf hinzuwirken, dass Untersuchungsgefangene eine angemessene Zeit des Tages außerhalb ihrer Hafträume verbringen können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.10.2012- 2 BvR 736/11BVerfGK 20, 93, 101).

(b) Den vorgenannten Anforderungen hat die UHA nicht genügt. Die einschlägigen Rechte und Interessen der Gefangenen haben bei ihrer Entscheidung keine ausreichende Berücksichtigung gefunden.

(aa) Insoweit kann dahinstehen, auf welchen Zeitpunkt es bei der Prüfung der Ermessensentscheidung ankommt und ob und inwieweit die UHA im gerichtlichen Verfahren Gründe nachschieben kann.

(bb) Denn jedenfalls genügen die Erwägungen der UHA auch unter Berücksichtigung der erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens geäußerten Überlegungen nicht den Anforderungen an eine fehlerfreie und vollständige Ermessensentscheidung.

Der gebotenen Berücksichtigung des Bedürfnisses der Gefangenen an lnteraktion und internen Freiräumen kam im vorliegenden Fall besonderes Gewicht zu. Die Auswirkungen der Anordnung für die Gefangenen ähnelten einer Einzelhaft, die als besondere Sicherungsmaßnahme in § 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 3 HmbUVollzG spezifisch geregelt ist und einen schweren Eingriff in Grundrechte bewirkt (vgl. BVerfGK 20, 93, 103).

Die deswegen gebotene hinreichende Abwägung mit den Interessen der Gefangenen hat ausweislich der von der UHA mitgeteilten Erwägungen nicht stattgefunden. Die Begründung der UHA erschöpft sich auch in den nachgeschobenen Erwägungen in der Rechtfertigung der Maßnahme mit dem Infektionsschutz und der sich aus § 36 Abs. 1 Nr. 6 lfSG ergebenden Pflicht der Behörde zur Festlegung innerbetrieblicher Verfahrensweisen zur Infektionshygiene. Zwar hat die Anstaltsleitung hierzu weiter ausgeführt und erläutert, warum nach ihrer Auffassung mildere Mittel nicht in Betracht kämen. Bezüglich der beeinträchtigten Rechte der Gefangenen hat sie dagegen lediglich pauschal darauf verwiesen, dass diese durch die Anordnung gewahrt seien.

Ihre Ausführungen lassen nicht erkennen, dass sie sich in ihrer Abwägung der entgegenstehenden Belange eingehend mit den konkret beeinträchtigten Grundrechten der Betroffenen und deren Gewicht auseinandergesetzt und hierbei insbesondere den Angleichungsgrundsatz und die Sonderstellung von Untersuchungsgefangenen berücksichtigt hat. Stattdessen waren die Überlegungen der UHA einseitig darauf ausgerichtet, dem Infektionsgeschehen entgegenzuwirken.

Wenngleich dies im Ansatz richtig und dem Sinne des Gesetzes entsprechend war, hätte die UHA in einem zweiten Schritt vor dem Hintergrund der besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffe erwägen müssen, ob und inwieweit zumindest in Grenzen eine Konkordanz mit den Rechten der Gefangenen möglich und vertretbar gewesen wäre. Die UHA hätte sich hierzu näher verhalten und zusätzlich prüfen müssen, ob alternative Konzepte umsetzbar gewesen wären, die zumindest einen kürzeren und eingeschränkten Kontakt zu anderen Gefangenen ermöglicht hätten und hierbei zu einem derart geringen Restrisiko für Belange des Gesundheitsschutzes geführt hätten, dass die rechtlichen geschützten Interessen der Gefangenen dessen Hinnahme als noch vertretbar und damit gerechtfertigt hätten erscheinen lassen.

Dies wäre, soweit ersichtlich, nach Lage der Dinge jedenfalls für geimpfte und genesene Gefangene wie den Beschwerdeführer nicht  ausgeschlossen gewesen. Den Versuch eines Interessenausgleichs hätte die UHA etwa durch die Prüfung der Frage unternehmen können, ob dem Grundbedürfnis an Kommunikation zumindest durch ein Minimum an zusätzlichen Freiräumen hätte entsprochen werden können. Zu denken gewesen wäre an deutlich verkürzte Öffnungszeiten, zu denen jeweils nur wenige Gefangene – bei Aufteilung in feste Gruppen – die Gelegenheit zu intern freier Bewegung gehabt hätten. Die Pflicht zur Tragung von Masken hätte in diesem verminderten Rahmen eher mit dem zur Verfügung stehenden Personal! überwacht werden können; ihre Durchsetzung hätte durch den Verlust der Vergünstigung im Falle eines Fehlverhaltens erfolgen können. Soweit die UHA in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, dass eine unterschiedliche Behandlung von Gefangenen (,,Binnendifferenzierung”) die Einrichtung einer abgetrennten Station erfordert hätte und dies aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht möglich gewesen wäre, weil dies dazu geführt hätte, dass Plätze auf dieser Station nicht voll hätten belegt werden können, falls nicht ausreichend geimpfte oder genesene Gefangene vorhanden gewesen wären, erscheinen die Überlegungen aus sich heraus nicht nachvollziehbar.

Insbesondere ist nicht erkennbar, warum nicht einzelne Gefangene auf einer sonst (zeitweise) geöffneten Station im Einschluss hätten verbleiben können. Ob die entsprechenden Überlegungen zu einem Interessenausgleich, wie von der Generalstaatsanwaltschaft vertreten, notwendig zu Ausnahmen von der Einschlussregelung hätten führen müssen, weil letztere andernfalls unverhältnismäßig wäre, kann hier dahinstehen. Ein Ermessensfehler liegt alleine schon darin, dass die UHA das Gewicht der Gefangenenrechte und dementsprechend ihre Bedeutung bei der Ermessensausübung verkannt hat.”

Corona II: Quarantäne wegen positivem PCR-Test, oder: Kein Schmerzensgeld bei ggf. falschem Test

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Als zweite Entscheidung zu der Thematik aus dem Bereich “Corona” stelle ich ein Verfahren vor, in dem das OLG Naumburg im OLG Naumburg, Beschl. v. 08.06.2022 – 5 U 35/22 – die Berufung gegen ein Urteil des LG Magdebrug zurückgewiesen hat. Die OLG Naumburg-Entscheidung habe ich im Volltext noch nicht gefunden, über sie haben bisher nur LTP und beck-online berichtet. Das zugrunde liegende LG Magdeburg, Urt. v. 01.92.2022 – 10 O 715/21 – habe ich aber vorliegen. Daher stelle ich das vor.

In dem Verfahren geht es um Schadensersatz wegen einer Quarantäneanordnung. Diese war gegen eine vierköpfige Familie aufgrund eines positiven PCR-Testergebnisses im April 2021 angeordnet worden. Alle waren ohne Symptome und haben behauptet, der Test sei falsch gewesen. Sie haben deshalb aus § 839 BGB 3.700 Euro pro Person Schmerzensgeld verlangt. Das LG hat die Klage abgewiesen und führt dazu u.a. aus:

“…. Bei dieser Quarantänemaßnahme handelt es sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht etwa um eine Freiheitsentziehung, die in der Tat wohl nur mit richterlicher Genehmigung hätte erfolgen dürfen, sondern lediglich um eine Freiheitsbeschränkung. Denn den Klägern war es gestattet, während der Quarantäneanordnung in ihrer Häuslichkeit alles das zu tun und zu lassen, was sie wollten und über die vorhandenen technischen Medien auch Kontakt zur Außenwelt zu halten.

Eine feste zeitliche Grenze, ab der eine Freiheitseinschränkung als ausgleichspflichtig anzusehen wäre, gibt es nicht. Abzustellen ist vielmehr auf die konkrete Situation des Einzelfalls, bei der es insbesondere auch auf die Ausgestaltung und Intensität des Eingriffs sowie auf herabwürdigende Behandlungen und mögliche rufschädigende Wirkungen ankommt (vgl. LG Göttingen, Urteil vom 30. Januar 1990 – Aktenzeichen: 2 O 322/89 -, NJW 1991, 2.6, beck-online; LG Hannover, Urteil vom 20.08.2021 – Aktenzeichen: 8 O 2/21 -, zitiert nach juris). Daher kann aus dem bloßen Überschreiten der zeitlichen Grenzen, die in der Rechtsprechung als schmerzensgeldbegründend angesehen wurden (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 7. März 2018 – Aktenzeichen: 1 U 1025/17 -, zitiert nach juris: 13 Stunden in psychiatrischem Krankenhaus; Landgericht Göttingen, a.a.O.: 2 Stunden mit 400 weiteren Personen in einem Polizeikessel) nicht abgeleitet werden, dass vorliegend allein wegen der zweiwöchigen Dauer die Billigkeitsschwelle überschritten wurde. Denn die Quarantäne der Kläger unterscheidet sich in gravierender Weise von den genannten Fällen. Die Kläger mussten keine demütigenden Zwangsbehandlungen erdulden. Sie wurden nicht mit psychischen Zwangsmitteln an einem fremden Ort festgehalten, sondern konnten sich innerhalb ihrer Wohnung ohne Überwachung Dritter frei bewegen und ihren Tagesablauf in diesem Rahmen vollkommen frei bestimmen. Schließlich wurde ihre Freiheitsbeschränkung auch auf einen Umstand gegründet, der – anders als bei einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder bei einer Festnahme als möglicher Straftäter – nicht geeignet war, ihr Ansehen und ihren Ruf in der Gesellschaft zu gefährden.

Die von den Klägern vorgetragenen Beeinträchtigungen durch die Quarantäne sind auch nicht geeignet, einen Schmerzensgeldanspruch unter dem Aspekt des Ausgleichsgedankens zu begründen.

Denn die in der Klageschrift geschilderten Einschränkungen in der Lebensführung der Kläger sind dafür zu pauschal gehalten. Die Kläger haben nicht konkret dargelegt, welche sozialen Einschränkungen und welche psychischen Belastungen sie durch die Quarantäne erlitten haben wollen. Konkret haben die Kläger lediglich vorgetragen, dass sie keinen Zugang zur Natur und keine Möglichkeit gehabt hätten, im Freien sportliche Aktivitäten auszuführen. Diese geschilderten Umstände sind jedoch nicht ausreichend, um ein Überschreiten der Geringfügigkeitsschwelle begründen zu können. Die angeordnete Quarantäne hatte eine Dauer von lediglich 14 Tagen. Die Kläger mussten daher für einen Zeitraum zuhause bleiben, wie er auch unter normalen Umständen, z.B. bei einem hinreichenden Auskurieren einer Grippe, eintreten kann. Zudem hätten die Kläger, da sie ja nach eigenem Bekunden symptomfrei waren, auch sportliche Aktivitäten innerhalb ihrer Wohnung durchführen können.

Der Vortrag der Kläger, die Beklagte habe gegen ihre Amtspflichten verstoßen, da sie auch den positiven PCR-Test an das RKI weitergeleitet habe, obwohl sie wisse, dass bei dem überwiegenden Teil der positiv getesteten Personen keine Infektion vorliege und dennoch den positiven PCR-Test dem RKI übermittelt habe, damit die Inzidenz gefälscht werde, ist nicht geeignet, einen Schmerzensgeldanspruch unter dem Aspekt der Genugtuungsfunktion zu begründen.

Denn die Beklagte konnte aufgrund der Pandemielage und der von Bund und den Ländern deswegen getroffenen Maßnahmen sowie der wissenschaftlichen Expertise beim RKI davon ausgehen, dass ein PCR-Test fundierte Ergebnisse für das Bestehen oder Nichtbestehen einer Infektion liefert und sich auch hierauf ohne weitere ärztliche Untersuchungen des Testergebnisses verlassen.

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 20. April 2021 – Aktenzeichen: 1 S 1121/21 -, zitiert nach juris, insoweit ausgeführt:

„Der Senat geht davon aus, dass es sich bei einem PCR-Test um ein geeignetes Instrument handelt, das Vorliegen einer akuten SARS-CoV-2-Infektion zu ermitteln. Bei korrekter Durchführung der Tests und fachkundiger Beurteilung der Ergebnisse ist von einer sehr geringen Zahl falsch positiver Befunde auszugehen, denn aufgrund des Funktionsprinzips von PCR-Tests und hohen Qualitätsanforderungen liegt die analytische Spezifität bei korrekter Durchführung und Bewertung bei nahezu 100 %. Die Herausgabe eines klinischen Befundes unterliegt einer fachkundigen Validierung und schließt im klinischen Setting Anamnese und Differenzialdiagnosen ein. In der Regel werden nicht plausible Befunde in der Praxis durch Testwiederholung oder durch zusätzliche Testverfahren bestätigt bzw. verworfen. Die aufgestellte Behauptung, in 71,12 % der Fälle sei das Testergebnis offensichtlich falsch, entbehrt jeder wissenschaftlichen Grundlage“.

Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg gibt auch die insoweit einhellige Rechtsprechung der übrigen Verwaltungsgerichtshöfe bzw. Oberverwaltungsgerichte der Länder wieder. Die von den Klägern dargelegte gegenteilige Auffassung der Professorin Dr. K. von der Universitätsklinik W.burg stellt insoweit eine absolute Mindermeinung dar und ist daher unbeachtlich……”