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Corona I: OLG Jena hebt AG-Weimar-Masken-Beschluss auf, oder: “Familienrichter bleib bei deinen Leisten”

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Es ist heute zwar Pfingstmontag und damit Feiertag, aber ich lasse hier dann mal das “normale Programm” laufen. Und das heißt heute wieder: Corona bzw. Entscheidungen, die mit Corona zu tun haben.

Und zunächst will ich dann auf einen Beschluss des OLG Jena zu dem Thema hinweisen, und zwar auf den OLG Jena, Beschl. v. 14.05.2021 – 1 UF 136/21. Das ist die “Rechtsmittelentscheidung” zu dem – in meinen Augen falschen und nicht nachvollziehbaren – AG Weimar, Beschl. v. 08.04.2021 – 9 WF 148/21 (vgl. dazu hier: Corona I: AG Weimar und AG Wuppertal melden sich, oder: Zwei etwas “ungewöhnliche” Entscheidungen).

Das OLG hat – wie m.E. nicht anders zu erwarten – den AG Weimar-Beschluss aufgehoben. Leider liegt der Volltext zu der Entscheidung noch nicht vor. Daher muss ich mich hier auf die PM des OLG beschränken. Tue ich ja nur selten, aber in dieser Sache mache ich dann mal wieder eine Ausnahme. In der PM heißt es:

“Keine Zuständigkeit der Familiengerichte zur Überprüfung von Corona-Schutzmaßnahmen an Schulen

Das OLG Jena hatte sich mit einer Beschwerde des Freistaates Thüringen gegen einen Beschluss des AG Weimar zu befassen.

Die Eltern von zwei Kindern, die in Weimar zur Schule gehen, hatten beim Familiengericht Weimar angeregt, von Amts wegen zu deren Schutz ein Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung einzuleiten. Sie vertreten die Ansicht, das körperliche, seelische und geistige Wohl der Kinder und aller weiteren Kinder, die die gleichen Schulen wie ihre Söhne besuchen, sei aufgrund der Anordnungen zum Tragen eines Mund- und Nasenschutzes und zur Wahrung räumlicher Distanz gefährdet. Deshalb haben sie eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften, insbesondere der Dritten Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, gültig ab 15.12.2020, zuletzt geändert am 12.3.2021, angeregt.

In dem daraufhin eingeleiteten Eilverfahren hat das Familiengericht den Lehrern, den Schulleitungen sowie deren Vorgesetzten einstweilen untersagt, das Maskentragen, die Einhaltung von Mindestabständen und die Teilnahme an Schnelltests zur Feststellung des Virus SARS-CoV-2 anzuordnen oder vorzuschreiben. Weiter gebot es den Leitungen und den Lehrern der von den beteiligten Kindern besuchten Schulen, den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten. Das Familiengericht ist bei seiner Entscheidung von der eigenen Zuständigkeit ausgegangen und hat seine Anordnungen mit einer gegenwärtigen Kindeswohlgefährdung durch die von den Eltern kritisierten Maßnahmen und dem Unvermögen der Eltern, diese Gefahr von den Kindern abzuwenden, begründet.

Auf die sofortige Beschwerde des Freistaates Thüringen hat das Thüringer Oberlandesgericht mit Beschluss vom 14.05.2021 den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Weimar vom 09.04.2021 aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren eingestellt.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht aus, dass das Amtsgericht vor einer Sachentscheidung gehalten gewesen wäre, vorab über seine Zuständigkeit zu entscheiden. Für das mit der Anregung der Eltern verfolgte Ziel, zum Schutz der Kinder schulinterne Maßnahmen, wie die Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes und die Abstandsregeln, außer Kraft zu setzen und die Rechtmäßigkeit der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften zu überprüfen, fehle es an einer Regelungskompetenz des Familiengerichtes. Im Rahmen des schulrechtlichen Sonderstatusverhältnisses seien die zuständigen Behörden an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns – auch hinsichtlich von Gesundheitsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen – obliege allein den Verwaltungsgerichten.

Eine Befugnis des Familiengerichts zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber Behörden bzw. Beamten dieser Behörden folge insbesondere nicht aus § 1666 Abs. 4 BGB. Behörden, Regierungen und sonstige Träger staatlicher Gewalt seien nämlich keine „Dritte“ im Sinne der Vorschrift, gegen die in Angelegenheiten der Personensorge Maßnahmen getroffen werden könnten.

Da eine Verweisung des von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens an das Verwaltungsgericht nicht in Betracht kam, war die Entscheidung nach Ansicht des Thüringer Oberlandesgerichts aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.”

Wahrscheinlich werden jetzt wieder viele den Untergang des Rechtsstaats vorhersagen und ihn sogar schon sehen. Aber: Nein, gerade nicht. Die Frage durchläuft das dafür vorgesehene rechtsstaatliche Verfahren der Überpüfung durch höhere Instanzen. Und wenn die gesprochen/entschieden haben, sollte man das Ergebnis dann auch akzeptieren. Auch wenn es schwer fallen mag.

Edit 28.05.2021: Inzwischen ist der Volltext des Beschlusses veröffentlicht, und zwar hier.

Corona II: Subventionsbetrug beim„Corona-Soforthilfe-Antrag“, oder: “Kreuzchen-Erklärung”

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Im zweiten Corona-Posting geht es um eine materielle Frage. Nach den Feststellungen des LG hat der Angeklagte im Frühjahr 2020 in sieben Fällen in vier Bundesländern, und zwar in Baden-Württemberg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen, sog. Corona-Soforthilfen für tatsächlich nicht existierende Kleingewerbe beantragt und auf diese Weise – seine Anträge hatten in vier Fällen Erfolg – insgesamt 50.000 EUR erhalten. In drei Fällen nutzte der Angeklagte fremde Personendaten. Er täuschte bei der Antragsstellung über subventionserhebliche Tatsachen. Das LG hat den Angeklagten wegen siebenfachen Subventionsbetruges, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte in dem BGH, Beschl. v. 04.05.2021 – 6 StR 137/21 – keinen Erfolg:

“3. Auch der Sachrüge bleibt der Erfolg versagt. Die gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit sind ergänzend folgende Ausführungen veranlasst:

a) Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass es sich bei den beantragten Soforthilfen um Subventionen gemäß § 264 Abs. 8 Satz 1 StGB handelt, die als sogenannte verlorene Zuschüsse ohne eine marktmäßige Gegenleistung von den Ländern aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht (hier aufgrund der Haushaltsgesetze § 44 BHO i.V.m. § 23 BHO bzw. § 53 der HO der Länder) Betrieben und Unternehmen gewährt werden und jedenfalls auch der Förderung der Wirtschaft dienen.

b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe in seinen Anträgen gemäß § 264 Abs. 1 Satz 1 StGB gegenüber den zuständigen Behörden oder eingeschalteten Stellen oder Personen (Subventionsgeber) für ihn vorteilhafte unrichtige Angaben über aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnete Tatsachen (§ 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB) gemacht.

aa) Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit ist es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustellen, dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147 mwN). § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden. Da die „Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“ und die zur Umsetzung erlassenen Richtlinien der Länder keine Gesetze im formellen oder materiellen Sinne sind und Haushaltsgesetze jedenfalls keine ausdrückliche Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen enthalten, kommt nur deren Bezeichnung durch den jeweiligen Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes – hier § 2 SubvG i.V.m. den Subventionsgesetzen der Länder (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, 149) – in Betracht. Pauschale oder lediglich formelhafte Bezeichnungen reichen dabei nicht aus; vielmehr muss die Subventionserheblichkeit klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall bezogen dargelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, NJW 2014, 3114, 3115; Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238).

bb) Diesen Anforderungen genügen die vom Angeklagten ausgefüllten Antragsformulare.

Das bei der ersten Tat genutzte niedersächsische Antragsformular („Version 1“) bezeichnet unter Ziffer 4 die subventionserheblichen Tatsachen ausdrücklich, namentlich die Angaben zum Antragsteller, zum Unternehmen und zum Förderbedarf. Das für die letzte Tat verwendete sächsische Formular kennzeichnet dieselben jeweils durch einen erläuternden Zusatz.

Auch in dem in zwei Fällen verwendeten nordrhein-westfälischen und auch in dem bei einer Tat benutzten baden-württembergischen Antragsformularen werden die subventionserheblichen Tatsachen in der gebotenen Eindeutigkeit bezeichnet. Zwar werden sie nicht einzeln als solche benannt; der Antragsteller muss aber „durch ein zu setzendes Kreuz seine Kenntnis bestätigen, dass es sich ‚bei den Angaben unter Ziff. […] um subventionserhebliche Tatsachen handelt‘ “. Abgefragt werden unter den aufgezählten Ziffern auch hier Angaben zu seinen Personalien, Art und Beschäftigtenzahl des Unternehmens sowie dessen Förderbedarf. Die Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen erfordert keine wörtliche Wiederholung, sondern kann sich auch aus einer präzisen Verweisung ergeben. Da nur einige und zudem fast ausschließlich erhebliche Tatsachen abgefragt werden, wird die umfangreiche Verweisung nicht zu einem grundsätzlich unzulässigen pauschalen oder lediglich formelhaften Hinweis, zumal sie sich nur auf im Antragsformular selbst enthaltene Angaben bezieht (so auch LG Hamburg, NJW 2021, 707, 710; Rau/Sleiman NZWiSt 2020, 373, 375; Burgert, StraFo 2020, 181, 185). Einer wirksamen Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber steht auch nicht entgegen, dass diese ausschließlich in einer vom Subventionsempfänger anzukreuzenden Wissenserklärung aufgeführt werden. Dies führt nicht dazu, dass der Subventionsnehmer selbst über die Subventionserheblichkeit der Tatsache entscheidet (aA Schmuck/Hecken/Tümmler NJOZ 2020, 673, 676 f.). Vielmehr handelt es sich um eine nach Sinn und Zweck zulässige Gestaltungsmöglichkeit, welche die Kenntnisnahme des Subventionsnehmers nachweist.

Auch das in zwei weiteren Fällen verwendete geänderte niedersächsische Formular („Version 2“), in dem es heißt, dass „alle in diesem Antrag (inklusive dieser Erklärung) anzugebenden Tatsachen subventionserheblich im Sinne von § 264 StGB sind“, genügt in den hier zu entscheidenden Fallkonstellationen den Anforderungen des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB (aA LG Hamburg, NJW 2021, 707, 710; Schmuck/Hecken/Tümmler NJOZ 2020, 673, 675; Rau/Sleiman, NZWiSt 2020, 373, 375). Das Formular verlangt wie diejenigen anderer Bundesländer auf knapp vier Seiten die bereits genannten Angaben. Der Hinweis, dass „alle Angaben subventionserheblich“ sind, sorgt bei dem Subventionsnehmer für die nötige Klarheit über die subventionserheblichen Tatsachen. Sein Augenmerk wird hinreichend präzise auf die Bedeutung aller abgefragten Angaben gelenkt. Abweichend von den in der Rechtsprechung bisher entschiedenen Konstellationen unzulässiger pauschaler und lediglich formelhafter Verweisungen, bei denen in der Regel lediglich der Wortlaut von § 264 Abs. 9 StGB oder § 2 SubvG wiederholt (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; OLG Jena, Beschluss vom 1. November 2006 – 1 Ws 290/06; LG Magdeburg, wistra 2005, 155, 156 f.; LG Düsseldorf, NStZ 1981, 223) oder auf den Antrag nebst umfangreichen Anlagen, Gesprächsprotokolle, Finanzierungspläne und Bewilligungsbescheide Bezug genommen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17 Rn. 47, NStZ-RR 2019, 147, 149), bleibt es hier nicht dem Antragsteller bzw. Subventionsnehmer überlassen, sich Klarheit über die maßgebenden Tatsachen und Angaben zu verschaffen.

c) Schließlich begegnet die Annahme der Strafkammer, dass bei allen Taten ein unbenannter schwerer Fall nach § 264 Abs. 2 Satz 2 StGB vorliegt, keinen Bedenken. Sie hat insofern auf die besonderen Umstände der Taten abgestellt, namentlich auf das Ausnutzen eines Soforthilfeverfahrens in einer deutschlandweiten Notlage, die mehrfach und in verschiedenen Bundesländern gestellten Anträge und den Gesamtumfang der unberechtigt erlangten Unterstützungsleistungen von 50.000 Euro. Angesichts dessen bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Strafkammer die Tatbegehung bei wertender Betrachtung den benannten Regelbeispielen gleichgestellt hat, zumal die Gewerbsmäßigkeit des Handelns des Angeklagten auch beim Subventionsbetrug zumindest eine Indizwirkung für das Vorliegen eines unbenannten besonders schweren Falles entfaltet (vgl. MüKo-StGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, § 264 Rn. 139; BeckOK/Momsen/Laudien, 49. Edition 1. Februar 2021 § 264 Rn. 51).”

Corona I: Zusammentreffen von drei Personen im Pkw, oder: Ansammlungsverbot/Mindestabstand

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Heute dann Start in die 20 KW., und zwar mit Entscheidungen rund um Corona. Und ich beginne die Berichterstattung mit einer AG- und einer OLG-Entscheidung.

Bei der AG-Entscheidung handelt es sich um den AG Dortmund, Beschl. v. 03.05.2021 – 729 OWi-127 Js 200/21 -54/21. Durch Bußgeldbescheid ist dem Betroffenen vorgeworfen worden, am 21.11.2020 gegen 23:53 Uhr in Dortmund an einem Zusammentreffen von drei Personen in einem Pkw teilgenommen zu haben und dabei den Mindestabstand von 1,50 Metern nicht eingehalten zu haben. Das AG hat den Betroffenen von diesem Vorwurf frei gesprochen:

“Ausweislich des Anzeigesachverhaltes haben Ordnungsamt und Polizei Folgendes festgestellt:

„Bei Kontrollen durch das Ordnungsamt der Stadt Dortmund wurde festgestellt, dass Sie, Herr A, am 21.11.2020 um 23:53 Uhr an der oben genannten Örtlichkeit sich verbotswidrig mit 2 weiteren Personen im PKW mit dem Kennzeichen XXX fuhren. Aufgrund der Gegebenheiten des PKW’s konnten Mindestabstände nicht eingehalten werden. Bei den Überprüfungen in der Kontrolle konnte festgestellt werden, dass die Anzahl der haushaltsfremden Personen ein Verstoß gegen die Regeln der CoronaSchVO darstellen. Weitere Personen: Herr B und Herr C“.

Nach diesen Feststellungen war der Betroffene aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

In der Corona-Schutzverordnung in der zur Tatzeit gültigen Fassung galt die Mindestabstandsregelung lediglich „im öffentlichen Raum“ vgl. § 2 Abs. I der CoronaSchVO. Zudem war geregelt, dass die Unterschreitung des Mindestabstandes dann zulässig ist, wenn aus „baulichen Gründen“ die Einhaltung des Mindestabstandes nicht möglich ist.

In einem PKW sind derartige bauliche Gründe gegeben, wenn alle Sitzplätze bestimmungsgemäß und nach straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften zulässig besetzt sind. Schließlich ist der PKW aber auch kein öffentlicher Raum i.S.d. zum Tatzeitpunkt geltenden Verordnungslage.

Derartiges wurde bereits festgestellt für CoronaSchVOen entsprechenden Inhaltes anderer Bundesländer und zwar etwa durch das AG Salzgitter mit Urteil vom 14.12.2020 – Az.: 11 a OWi 123 Js 40670/20 -, AG Stuttgart, Beschluss vom 08.09.2020 – 4 OWi 177 Js 68534/20 – bzw. auch AG Reutlingen, Beschluss vom 09.12.2020 – 4 OWi 23 Js 1624/20 -.

Dementsprechend war bereits aufgrund des Akteninhaltes im schriftlichen Verfahren ohne Zustimmung des Betroffenen und des Verteidigers, aber nach Gewährung rechtlichen Gehörs, ein Freispruch möglich.”

Bei der zweiten Entscheidung handelt es sich um den OLG Stuttgart, Beschl. v. 21.04.2021 – 4 Rb 24 Ss 7/21. Von dem stelle ich aber nur den Leitsatz vor. Denn die vom OLG Stuttgart  behandelten Fragen haben auch schon in anderen Verfahren eine Rolle gespielt. Das AG hatte gegen die Betroffene „wegen des vorsätzlichen Aufenthalts mit mehr als einer weiteren Person, die nicht zu den Angehörigen des eigenen Hausstandes gehört, im öffentlichen Raum trotz eines Aufenthaltsverbots“ eine Geldbuße verhängt. Das OLG hat aufgehoben und zurückverwiesen, damit das AG weitere Feststellungen treffen kann/muss.

Der Leitsatz der OLG-Entscheidung lautet:

  1. Das Infektionsschutzgesetz ermächtigte im März 2020 in verfassungsrechtlich zulässiger Weise die Landesregierung, den Aufenthalt im öffentlichen Raum angesichts der Corona-Pandemie zu beschränken und Verstöße als Ordnungswidrigkeit auszugestalten.

  2. Das in § 3 Abs.1 Satz 1 Corona-Verordnung vom 17. März 2020 in der Fassung vom 28. März 2020 geregelte Verbot des gemeinsamen Aufenthalts mit mehr als einer nicht dem eigenen Haushalt angehöriger Person im öffentlichen Raum ist verfassungsgemäß dahin auszulegen, dass ein ordnungswidriges Verhalten nur vorliegt, wenn zusätzlich die in § 3 Abs. 1 Satz 2 Corona-Verordnung festgelegte allgemeine Abstandsregel von 1,5 Metern nicht eingehalten wird.

Corona II: “Corona-Masken-Attest” aus dem Internet, oder: “Falsches” = strafbares Gesundheitszeugnis?

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Und als zweite Entscheidung zum Komplex “Corona” dann – jetzt richtig, war gestern etwas verfrüht online gegangen – mal etwas Materielles, nämlich die Frage: Ist ein sog. Masken-Attest ein Gesundheitszeugnis im Sinn der §§ 277 ff. StGB. Das LG Frankfurt am Main hat die Frage im LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 06.04.2021 – 5/26 Qs 2/21 (8920 Js 200274/21) – bejaht:

“Die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main wirft dem oben genannten Angeschuldigten vor, am 16.09.2020 ein unrichtiges Gesundheitszeugnis gem. § 279 StGB gebraucht sowie eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 1a Abs. 1 S. 1, S. 2, 8 Nr. 5 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie begangen zu haben.

Nach den Ermittlungen bot der Arzt Dr. med. pp. auf einer Internetseite ein von ihm vorunterzeichnetes ärztliches Attest zum Download an. Das Attest bestätigt, dass das Tragen eines Mundschutzes für o.g. Person aus medizinischen Gründen nicht ratsam sei. Links oben auf dem Attest heißt es: „To whom it may concern – An den, der ein berechtigtes Interesse daran hat“. Der Name des vorgeblichen Patienten wird durch diesen selbst eingetragen. Neben dem Namen und der Adresse des vermeintlichen Patienten findet sich ein Sternchen. Im unteren Drittel des Attests wiederholt sich das Sternchen mit folgender Ausführung: „Mit der Eintragung meines Namens und meiner Adresse bestätige ich, dass ich nicht an einer Krankheit leide, die das Tragen eines Mundschutzes gebietet, des weiteren, dass ich dieses Attest nicht an Orten verwenden werde, an denen ein Mundschutz allgemein vorgeschrieben ist (z.B. Labors, Isolationszimmer, OP-Saal). In das Attest ist die Kopie einer Approbationsurkunde eingefügt. Eine Anamnese oder Behandlung durch Dr. med. pp. findet nicht statt.

Der oben genannte Angeschuldigte soll am Tattag, dem 16.09.2020, ein solches heruntergeladenes und mit seinem Namen versehenes Attest im Rahmen einer Polizeikontrolle am Flughafen Frankfurt am Main genutzt haben, um den Kontrolleinheiten eine Befreiung von der Maskenpflicht aus medizinischen Gründen vorzutäuschen.

Die Staatsanwaltschaft leitete gegen den oben genannten Angeschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Gebrauchs unrichtiger Gesundheitszeugnisse gemäß § 279 StGB u.a. ein. In der Folge beantragte die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Frankfurt am Main den Erlass eines Strafbefehls. Das Amtsgericht Frankfurt am Main lehnte den Erlass des beantragten Strafbefehls mit Beschluss vom 16.03.2021 ab. Zur Begründung führte es aus, es handele sich bei dem verfahrensgegenständlichen Schriftstück nicht um ein Gesundheitszeugnis im Sinne des § 279 StGB.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen diesen Beschluss am 18.03.2021 sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist zulässig und begründet.

1. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der für den Erlass eines Strafbefehls erforderliche hinreichende Tatverdacht im Sinne des § 408 Abs. 2, Abs. 3 StPO hinsichtlich § 279 StGB sowie §§ 1a Abs. 1 S. 1, S. 2, 8 Nr. 5 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie gegeben.

Es handelt sich bei dem verfahrensgegenständlichen „Attest“ um ein Gesundheitszeugnis i.S.d. § 279 StGB.

a) Gesundheitszeugnisse im Sinne des § 279 StGB sind Bescheinigungen über den gegenwärtigen Gesundheitszustand eines Menschen, über frühere Krankheiten sowie ihre Spuren und Folgen oder über Gesundheitsaussichten, wobei auch Angaben tatsächlicher Natur, so etwa über erfolgte Behandlungen bzw. deren Ergebnis, erfasst sind (Zieschang in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage, § 277 Rn. 2; Cramer/Heine in Schönke/Schröder, 28. Auflage, § 277 Rn. 2 jeweils m.w.N.). Nicht erforderlich ist, dass die Bescheinigung eine Diagnose enthält (so schon BGH, Urteil vom 29. Januar 1957 – 1 StR 333/56, BGHSt 10, 157, 158; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Januar 2006 – 1 Ss 24/05 –, Rn. 22 ff., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. September 2013 – 2 Ss 519/13 –, Rn. 15, juris). Für die Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung durch ein ärztliches Attest ist nicht notwendig, dass in dem Attest die Befundtatsachen benannt werden (so auch: VG Kassel, Beschluss vom 13. November 2020 – 6 L 2098/20.KS –, juris).

b) Das Argument, dass „medizinische Gründe“ ohne jeden Bezug zu einer Person und zu einem Gesundheitszustand einer Person gegen das Tragen von Masken sprechen könnten und diese sich daher von „gesundheitlichen Gründen“ unterscheiden würden, verfängt nicht (so aber AG Kempten, Beschluss vom 07. Oktober 2020 – 13 Cs 210 Js 12406/20 –, Rn. 6, juris). So finden sich auf der Internetseite der Ärztekammer Berlin Hinweise für Ärztinnen und Ärzte zur Bescheinigung eines medizinischen Grundes hinsichtlich der Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske/einer Mund-Nasen-Bedeckung. Dabei führt die Ärztekammer Berlin aus, dass, um aus medizinischen Gründen von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung oder einer medizinischen Gesichtsmaske ausgenommen zu sein, nach der Ausnahmevorschrift in der Berliner Infektionsschutzmaßnahmenverordnung gesundheitliche Beeinträchtigungen vorliegen müssen, aufgrund derer keine medizinische Gesichtsmaske oder Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden kann.

c) Insbesondere genügt es, dass das Attest bei oberflächlicher Betrachtung oder bei Betrachtung ohne ausreichenden Bildungs- oder Informationshintergrund für ein gültiges Dokument gehalten werden kann (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19. Oktober 2007 – 32 Ss 90/07 –, Rn. 38, juris). Dies ist vorliegend der Fall. Das vermeintliche Attest lässt sich nicht auf den ersten Blick als „offensichtliches Fantasieschriftstück“ erkennen. Das verfahrensgegenständliche Dokument wurde durch die kontrollierenden Polizeibeamten lediglich aufgrund einer zuvor erfolgten Sensibilisierung, also auf Grundlage eines speziellen Informationshintergrundes, als ungültiges Dokument erkannt. Den Beamten war zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits bekannt, dass diese Atteste des Dr. med. pp. frei im Internet heruntergeladen werden konnten. Auch die – völlig unüblich – in das Attest eingebettete Kopie einer Approbationsurkunde spricht nicht gegen die Qualifikation des verfahrensgegenständlichen Attests als Gesundheitszeugnis im Sinne des § 279 StGB. Diese soll gerade die (vermeintliche) Echtheit des Attestes bestätigen und Zweifel daran, ob es sich bei dem Aussteller tatsächlich um einen Arzt handelt, ausräumen. Die Passage „To whom it may concern“ links oben auf dem Schriftstück spricht auch nicht dafür, dass das verfahrensgegenständliche Dokument auf den ersten Blick als „Fantasieurkunde“ erkennbar wäre. Diese Formulierung ist im internationalen Sprachgebrauch bei Bescheinigungen üblich und wird auch von Behörden verwendet. Dass der Erklärende selbst seinen Namen einträgt und erklärt, er leide nicht an einer Krankheit, die das Tragen eines Mundschutzes gebiete, bedeutet nicht, dass es sich lediglich um eine Erklärung des vermeintlichen Patienten, nicht aber des Arztes handele. Von außen wird nicht erkennbar, ob der Patient dies beispielsweise vor Ausstellung des Attests dem Arzt gegenüber versichert hat. Jedenfalls gibt der Arzt pp. für den sich selbst eintragen Patienten eine entsprechende Erklärung ab….”

Corona I: Einlasskontrollen beim AG und Datenschutz, oder: Einspruchsverwrfung zulässig?

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Und in die 19 KW. starte ich dann wieder mit Coronaentscheidungen – irgendwann in hoffentlich nicht mehr allzu ferner Zeit wird das nicht mehr nötig sein.

Zunächst eine Entscheidung des VerfGH Sachsen, und zwar zu folgendem Sachverhalt:

Gegen den Beschwerdeführer war ein Bußgeldbescheid erlassen worden, gegen den er Einspruch eingelegt hat. Zum anberaumten Termin zur Hauptverhandlung am 05.05.2020 erschien der — von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen nicht entbundene — Betroffene am Amtsgericht Marienberg. Dort wurden neben den gewöhnlichen Einlasskontrollen Kontrollen im Zusammenhang mit der Coronavirus-Pandemie durchgeführt. Hierzu musste sich jeder Besucher, um Zugang zum Gericht zu erhalten, am Eingang in eine fortlaufende, tabellarisch geführte Liste („Besucherkarte”) eintragen und dabei — für alle nachfolgenden Besucher lesbar — Name, Anschrift und Telefonnummer sowie das Aktenzeichen und den Sitzungssaal der Verhandlung angeben, zu der er geladen war. Der Betroffene sowie sein Verteidiger rügten, das Ausfüllen der Liste sei unzumutbar und widerspreche jeglichen datenschutzrechtlichen Grundsätzen. Da sich der Betroffene weigerte, die Liste auszufüllen, um — nach eigenen Angaben — anderen Besuchern und dem Personal nicht zu ermöglichen, seine Telefonnummer oder die konkrete Verhandlung bekannt zu machen, wurde ihm der Zugang zum Gericht verweigert.

Das AG hat dann den Einspruch des Beschwerdeführers gemäß § 74 Abs. 2 OWiG ohne Verhandlung zur Sache verworfen, weil der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung ohne ausreichende Entschuldigung nicht erschienen sei. Die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde hatte ebenfalls keinen Erfolg. Der VerfGH Sachsen hat mit VerfGH Sachsen, Beschl. v. 23.04.20201 – Vf. 137-IV-20 – die Verwerfungsentscheidungen aufgehoben:

“……

d) Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 78 Abs. 2 SächsVerf ist das Amtsgericht Marienberg nicht gerecht geworden, indem es eine hinreichende Entschuldigung für das Fernbleiben verneint und deswegen den Einspruch des Beschwerdeführers gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen hat. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung hat das Amtsgericht unberücksichtigt gelassen, dass das Gericht selbst den Zugang des Beschwerdeführers zum Gerichtsgebäude und damit auch dessen Teilnahme an der Hauptverhandlung in offenkundig rechtswidriger Weise von der Preisgabe personenbezogener Daten abhängig gemacht hatte.

aa) Die am Einlass zum Gerichtsgebäude bei sämtlichen Besuchern durchgeführte, papiergebundene Sammlung personenbezogener Daten (Name, Vorname, Anschrift, Telefon-nummer, Datum und Uhrzeit des jeweiligen Zutritts zum Gebäude einschließlich der mit dem Eintrag in die Liste verbundenen Bestätigung, in keinem Coronavirus-Risiko-gebiet gewesen zu sein, keine Symptome einer Coronavirus-Infektion aufzuweisen und keine entsprechende Kontakte gehabt zu haben), fallt in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, künftig: DSGVO), die in sämtlichen Mitgliedstaaten unmittelbar Geltung beansprucht und daher auch vom Amtsgericht zu beachten war. Denn es handelt sich hierbei i.S.d. Art. 2 Abs. 1 DSGVO um die nichtautomatisierte Verarbeitung von in einem Dateisystem gespeicherter Daten. Nach der Definition in Art. 4 Nr. 6 DSGVO besteht ein solches Dateisystem in einer strukturierten Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich ist, unabhängig davon, ob sie zentral, dezentral oder nach funktionalen oder geografischen Gesichtspunkten geordnet geführt wird; umfasst sind nach herrschender Auffassung alle denkbaren Ordnungssysteme einschließlich Tabellen und Listen (vgl. Kühling/Raab in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Aufl., Art. 4 Abs. 6 DS-GVO Rn. 3; Bäcker in: BeckOK Datenschutzrecht, Stand August 2020, Art. 2 DS-GVO Rn. 4, Art. 4 DS-GVO Rn. 83; Ernst in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Aufl., Art. 2 DS-GVO Rn. 8 f.; Ennöckl in: Sydow, Europäische Datenschutzgrundverordnung, 2. Aufl., Art. 4 Rn. 110 ff.; Kramer in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl., 77. Abschnitt Rn. 8). Vorliegend erfolgte jedenfalls eine geordnete Sammlung der Informationen über den Zutritt zum Gerichtsgebäude, die — zu Rekonstruktionszwecken für die Gesundheitsbehörden — sowohl nach Datum und Uhrzeit, als auch nach den weiteren erhobenen Merkmalen wie insbesondere Sitzungssaal, Name oder Kontaktdaten ausgewertet werden konnte. Bereits das Erheben solcher personenbezogenen Daten stellt nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO eine Verarbeitung im Sinne der Datenschutz-Grundverordnung dar. Da die Verarbeitung nicht zum Zwecke der Strafverfolgung, sondern aus Gründen des Infektionsschutzes erfolgte, steht Art. 2 Abs. 2 Buchst. d DSGVO einer Anwendung der Datenschutz-Grundverordnung nicht entgegen.

bb) Die Erhebung der personenbezogenen Daten mittels einer — zumindest für nachfolgende Besucher — einsehbaren Liste verstieß offenkundig gegen den Grundsatz der Vertraulichkeit gemäß Art. 5 Abs. 1 Buchst. f DSGVO und stellte daher eine unzulässige Verarbeitung dar, weil sie unbefugten Dritten Zugang zu den Daten ermöglichte (vgl. Erwägungsgrund 39 Satz 12 DSGVO; Herbst in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 76; Schantz in: BeckOK Datenschutzrecht, Stand August 2020, Art. 5 DS-GVO Rn. 35 f.; Heberlein in: Ehmann/Selmayr, DSGVO, 2. Aufl., Art. 5 Rn. 28).

Vor diesem Hintergrund kann vorliegend dahinstehen, ob die beabsichtigte Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Beschwerdeführers auf eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung i.S.d. Art. 6 DSGVO gestützt werden konnte und auch dem Vorbehalt der Erforderlichkeit genügte.

cc) Das Amtsgericht war von Verfassungs wegen gehalten, den Umstand, dass der Beschwerdeführer, um Zugang zum Gerichtsgebäude zu erlangen, personenbezogene Daten in einer den datenschutzrechtlichen Bestimmungen widersprechenden Weise hätte angeben müssen, bei der Prüfung des § 74 Abs. 2 OWiG in die Abwägung mit der öffentlich-rechtlichen Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung einzustellen. Die prozessuale Mitwirkungsobliegenheit, zumutbare Möglichkeiten auszuschöpfen, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen, umfasst nicht die Erfüllung von Zugangsvoraussetzungen, deren Ausgestaltung durch die an das Recht gebundene Gerichtsverwaltung objektiv rechtswidrig war. Es stand auch nicht in Rede, dass der Beschwerdeführer eine Preisgabe der Daten auch unabhängig von der Form der Erhebung verweigert hätte. Für eine amtswegige Prüfung der Rechtmäßigkeit der Einlasskontrollen am Tag der Hauptverhandlung hatte das Amtsgericht schon deshalb Anlass, weil der Verfahrensbevollmächtigte in der Hauptverhandlung angegeben hat, dass der Beschwerdeführer infolge verweigerten Zugangs nicht habe erscheinen können. Dem steht auch nicht entgegen, dass das erkennende Gericht — offenbar — darauf vertraut hat, dass am Amtsgericht entsprechende Handlungsanweisungen des Oberlandesgerichts Dresden sachgerecht um-gesetzt worden sind. Dies hat das Amtsgericht nicht getan und dadurch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.vom 27. Februar 2018 — Vf. 121-IV-17; Beschluss vom 21. Juni 2012 — Vf. 154-IV-11).”

Na ja. Damit ist dann ja dem Datenschutz Genüge getan.