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StGB III: „Corona-Impf-Nachbereitungsbeschluss“, oder: Politikerverleumdung

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Und dann habe ich hier noch den OLG Celle, Beschl. v. 24.07.2024 – 1 ORs 19/24. Es handelt sich um eine „Corona-Impf-Nachbereitungsentscheidung“.

Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen Volksverhetzung in Tateinheit mit Verleumdung einer Person des politischen Lebens schuldig gesprochen. Die Verurteilung betraf eine Tat vom 18.12.2021, bei der der Angeklagte in seinem öffentlich einsehbaren Telegram-Kanal ein Pressefoto, das den Bundesgesundheitsminister als Impfarzt bei einer Covid-19-Impfung zeigt, veröffentlicht und mit der Textzeile „Dr. J. M., 1943, nachkoloriert“ kommentierte hatte. Die Revision des Angeklagten hatte insoweit Erfolg:

1. Der Schuldspruch wegen Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 StGB hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Es begegnet im Ausgangspunkt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht in dem veröffentlichten Kommentar des Angeklagten eine Verharmlosung des Holocaust erblickt hat. Rechtsfehler weist die vom Landgericht vorgenommene und ausführlich begründete Auslegung der Äußerung nicht auf. Das Revisionsgericht hat insofern eine vertretbare Auslegung durch den Tatrichter grundsätzlich hinzunehmen, auch wenn ein anderes Ergebnis durchaus vertretbar sein oder aus Sicht der Rechtsmittelinstanz sogar näherliegen mag (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. November 2023 – 7 ORs 27/23 –, Rn. 11, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 15. Juni 2023 – III-5 ORs 34/23 –, Rn. 14, juris).

b) Die Feststellungen des Landgerichts tragen aber nicht die Annahme, dass die Äußerung des Angeklagten geeignet war, den öffentlichen Frieden zu stören.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist in Fällen der Verharmlosung des Holocaust dem Begriff des öffentlichen Friedens ein eingegrenztes Verständnis zugrunde zu legen. Nicht tragfähig ist ein Verständnis des öffentlichen Friedens, das auf den Schutz vor subjektiver Beunruhigung der Bürger durch die Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien zielt. Die mögliche Konfrontation mit beunruhigenden Meinungen, auch wenn sie in ihrer gedanklichen Konsequenz gefährlich und selbst wenn sie auf eine prinzipielle Umwälzung der geltenden Ordnung gerichtet sind, gehört zum freiheitlichen Staat. Der Schutz vor einer „Vergiftung des geistigen Klimas“ ist ebenso wenig ein Eingriffsgrund wie der Schutz der Bevölkerung vor einer Kränkung ihres Rechtsbewusstseins durch totalitäre Ideologien oder eine offenkundig falsche Interpretation der Geschichte. Eine Verharmlosung des Nationalsozialismus als Ideologie oder eine anstößige Geschichtsinterpretation dieser Zeit allein begründen eine Strafbarkeit nicht. Ein legitimes Schutzgut ist der öffentliche Frieden hingegen in einem Verständnis als Gewährleistung von Friedlichkeit. Ziel ist hier der Schutz vor Äußerungen, die ihrem Inhalt nach erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen hin angelegt sind. Die Wahrung des öffentlichen Friedens bezieht sich insoweit auf die Außenwirkungen von Meinungsäußerungen etwa durch Appelle oder Emotionalisierungen, die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern. Eine Verurteilung kann dann an Meinungsäußerungen anknüpfen, wenn sie über die Überzeugungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkungen angelegt sind und etwa in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder durch Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen können (BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 2018 – 1 BvR 2083/15 –, Rn. 24 – 27, juris).

Hieran gemessen belegen die Feststellungen des Landgerichts nicht, dass die Äußerung des Angeklagten zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet war. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Darstellung konkret geeignet sei, das Vertrauen in die Rechtssicherheit zu erschüttern und die Abonnenten des vom Angeklagten betriebenen Telegram-Kanals zu einem rechtswidrigen (?) Protest aufzurufen, gehen die so beschriebenen Wirkungen letztlich nicht über eine Beeinflussung des geistigen politischen Klimas hinaus. Auch die Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung, dass die Äußerung geeignet gewesen sei, bei Sympathisanten Aggressionen hervorzurufen und sie zu einem Tätigwerden gegen diejenigen zu veranlassen, die als Urheber oder Verantwortliche von Impfungen angesehen werden, genügen für die Annahme einer Eignung zur Friedensstörung im oben beschriebenen Sinne nicht. Ungeachtet der Frage des Vorsatzes lassen diese abstrakten Formulierungen offen, welcher Art das Tätigwerden der nicht näher bezeichneten Sympathisanten sein sollte.

Es ist dem Senat im Revisionsverfahren verwehrt, die insoweit lückenhaften Feststellungen zu ergänzen. Das Tatgericht muss insoweit eigene Feststellungen treffen und diese bei seiner Beweiswürdigung zudem tragfähig belegen. Aufgrund der tatbestandsbegrenzenden Funktion der Eignung zur Friedensstörung und im Hinblick auf die Bedeutung der freien Meinungsäußerung und des friedlichen Protestes für die freiheitliche Demokratie würde es sich verbieten, jeder provokanten Beeinflussung der öffentlichen Diskussion ohne weiteres eine Eignung zur Auslösung rechtsgutgefährdender Folgen zuzusprechen.

2. Der Schuldspruch wegen Verleumdung einer Person des politischen Lebens gemäß §§ 187, 188 Abs. 2 StGB kann ebenfalls keinen Bestand haben.

a) Die Annahme des Landgerichts, dass es bei dem Vergleich des Bundesgesundheitsministers mit dem nationalsozialistischen Lagerarzt Mengele um eine Tatsachenbehauptung im Sinne des § 187 StGB handelt, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Der Vergleich stellt ein Werturteil dar, das nicht dem Anwendungsbereich des § 187 StGB, sondern dem des § 185 StGB unterfällt.

Tatsachen gemäß § 187 StGB sind konkrete Geschehnisse oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind (MüKoStGB/Regge/Pegel, 4. Aufl. 2021, StGB § 187 Rn. 7). Sie sind – wie auch das Landgericht im Ausgangspunkt nicht verkennt – zu unterscheiden von Werturteilen im Sinne von Meinungen, die durch die subjektive Beziehung des Einzelnen zum Inhalt seiner Aussage und durch die Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt sind (OLG Celle, Urteil vom 27. März 2015 – 31 Ss 9/15 –, Rn. 34, juris). Je nach Äußerung kann eine klare Abgrenzung dabei schwierig sein; notwendig für die Annahme einer Tatsachenbehauptung ist aber eine eigene substantiierte, konkret greifbare Behauptung des Äußernden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.1982 – 1 BvR 1376/79, juris). An einer solchen Tatsachenbasis fehlt es, wenn der Äußernde lediglich eine plakative Bewertung von tatsächlichen Umständen vornimmt (OLG Hamburg, Urteil vom 31-10-1991 – 3 U 22/91, beck-online) oder Vorgängen, denen nichts Ehrenrühriges anhaftet, einer abwegigen Wertung unterzieht (Hilgendorf in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Auflage, § 185 StGB, Rn. 7).

Hieran gemessen stellt die Äußerung des Angeklagten ein Werturteil dar. Das Landgericht hat den Erklärungsgehalt des vom Angeklagten verfassten Kommentars gerade nicht rein wörtlich ausgelegt und ihm folglich nicht die tatsächliche Behauptung entnommen, dass es sich bei der Person auf dem Pressefoto um Josef Mengele handele. Stattdessen hat das Landgericht überzeugend festgestellt, dass der Angeklagte mit seinem Kommentar eine Gleichsetzung des Bundesgesundheitsministers mit Mengele vorgenommen hat. Diese Gleichsetzung enthält indes keinen eigenen greifbaren Tatsachenkern. Sie stellt eine plakative und abwegige Bewertung tatsächlicher Vorgänge dar, wird dadurch aber nicht selbst zu einer Tatsachenbehauptung im Sinne des § 187 StGB.

b) Die Feststellungen des Landgerichts belegen zudem nicht, dass die Äußerung des Angeklagten geeignet war, das öffentliche Wirken des Bundesgesundheitsministers erheblich zu erschweren (§ 188 Abs. 1 StGB).

Eine Erschwerung des öffentlichen Wirkens im Sinne des § 188 Abs. 1 StGB ist als Folge unterschiedlicher Reaktionen auf die Äußerung denkbar. Die Voraussetzung kann insbesondere erfüllt sein, wenn der Betroffene aufgrund einer Verleumdung als nicht mehr vertrauenswürdig erscheint (BGH, Urteil vom 26. Juni 1952 – 5 StR 382/52 –, BGHSt 3, 73; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 30. März 1989 – RReg 3 St 215/88 –, Rn. 54, juris; Schönke/Schröder/Eisele/Schittenhelm, 30. Aufl. 2019, StGB § 188 Rn. 6). Der Tatbestand ist aber nicht auf diese eine Ausprägung denkbarer Erschwernisse beschränkt. Es ist deshalb nicht grundsätzlich zu beanstanden, dass das Landgericht darauf abgestellt hat, die Darstellung des Angeklagten könne „Aggressionen bei Gleichgesinnten“ hervorrufen.

Die Offenheit des gesetzlichen Tatbestandes macht indes konkrete Feststellungen zu den denkbaren Auswirkungen der Äußerung und deren Bewertung durch das Tatgericht nicht entbehrlich. Denn § 188 StGB sanktioniert gerade nicht jede nach §§ 185-187 StGB strafbare Tat gegen eine im politischen Leben des Volkes stehende Person mit einer gegenüber dem Regelstrafrahmen höhen Strafe, sondern greift als Qualifikation nur unter der zusätzlichen Voraussetzung ein, dass sich die Tat zur erheblichen Erschwerung der Tätigkeit der öffentlichen Person eignet. Gerade in dem zusätzlichen Erfordernis der Erheblichkeit einer solchen Erschwerung wird deutlich, dass diesem Erfordernis eine tatbestandsbegrenzende Funktion zukommt und dass die Anwendung des § 188 StGB eine Bewertung der Schwere der möglichen Tatfolgen erfordert.

Das angefochtene Urteil wird diesen Anforderungen nicht gerecht, sondern beschränkt sich insoweit auf den knappen, allgemein gehaltenen Verweis auf eine mögliche Aggressivierung, deren Auswirkungen auf das Wirken des betroffenen Bundesministers nicht ausgeführt werden.

3. Bezüglich der Tat vom 18. Dezember 2021 bedarf die Sache deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht aufgrund neuer Feststellungen erneut zu einer Verurteilung wegen dieser Tat gelangen wird. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird aber ggf. zu berücksichtigen haben, dass eine Beleidigung hier nur unter den Voraussetzungen des § 188 StGB auch ohne Strafantrag verfolgt werden kann (§ 194 Abs. 1 StGB). Sie wird zudem zu prüfen haben, ob die Äußerung tatsächlich bei einem Empfänger angekommen ist, was zumindest durch einen Lesezugriff erfolgt sein müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2019 – AK 33/19 –, Rn. 32, juris; BGH, Beschluss vom 12. November 2013 – 3 StR 322/13 –, Rn. 3, juris).

Bei der neuerlichen Prüfung des § 188 StGB ist auch zu berücksichtigen, dass die Auswirkungen einer Beleidigung nicht auf dieselbe Weise bestimmt werden können wie diejenigen einer Verleumdung. Zur Tatbestandsvariante der Verleumdung entspricht es der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass die Eignung zur Beeinträchtigung des öffentlichen Wirkens nur anhand des objektiven Inhalt der aufgestellten Behauptung zu bestimmen ist und es nicht auf die Art und den Umfang der Verbreitung oder auf die Größe des von der Behauptung erreichten Personenkreises ankommt (BGH, Urteil vom 8. 1. 1954 – 5 StR 611/53, beck-online; BayObLG, Urteil vom 30. März 1989 – RReg 3 St 215/88 –, Rn. 53, juris, jeweils zu § 187a StGB a. F.; zur a. A. der wohl überwiegenden Literatur Schönke/Schröder/Eisele/Schittenhelm, 30. Aufl. 2019, StGB § 188 Rn. 6 m. w. N.). Auf die – erst zum 1. Januar 2021 eingeführte – Tatbestandsvariante der Beleidigung lässt sich diese Rechtsprechung nicht uneingeschränkt übertragen. Denn während von einer falschen Tatsachenbehauptung regelmäßig die Gefahr ausgeht, dass sie sich auf unüberschaubare Weise verbreitet und dadurch das Vertrauen in die Integrität des Betroffenen unterlaufen wird, ist dies bei einem beleidigenden Werturteil nicht ohne weiteres der Fall. Die möglichen Auswirkungen der Beleidigung werden deshalb nicht losgelöst von ihren Gesamtumständen – wie der Glaubwürdigkeit des Täters, der Art der Verbreitung und der Größe des erreichten Personenkreises – beurteilt werden können (vgl. Schönke/Schröder/Eisele/Schittenhelm a. a. O.).“

StGB I: NSDAP-Zeichen auf Corona-Schutzmaske, oder: Veröffentlichung bei Twitter

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In die neue Woche geht es dann mit zwei StGB-Entscheidungen, beide zu – man sieht es an der Überschrift – § 86a StGB. Also Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Orgnaisationen, und zwar beide Male das Hakenkreuz.

Ich eröffne mit dem KG, Urt. v. 30.09.2024 – 2 ORs 14/24 – 121 SRs 43/24. Das ist bisher nur als PM veröffentlicht, aber noch nicht im Volltext. Ich hatte es mir vom KG „besorgt“.

Es geht um einen Fall aus dem Sommer 2022, also noch Corona-Pandemie-Zeit. Nach den Feststellungen des AG hatte der Angeklagte am 24.08.2022 um 17.51 Uhr und am 27.08.2022 um 8.47 Uhr auf seinem bei Twitter geführten, öffentlich einsehbaren Nutzerprofil mit dem Benutzernamen @c…_f…. ein Foto veröffentlichte, auf welchem eine medizinische Mund-Nasen-Bedeckung sichtbar ist, wel­che mittig die Abbildung eines sogenannten Hakenkreuzes trägt.

Der Veröffentlichung des Fotos am 24.08.2022 fügte er den folgenden Text bei: „Die #Masken sind Symbole der Ideologiekonformität. Das ist alles, was sie sind. Das waren sie schon immer. Hören Sie auf, so zu tun, als wären sie jemals etwas anderes, oder gewöhnen Sie sich daran, sie zu tragen. #MaskensindkeinmildesMittel“. Der Veröffentlichung des Fotos am 27.08.2022 fügte er den folgenden Text bei: „,Von der Maske geht immer auch ein Signal aus‘ – K… L…, August 2022“. Darunter verlinkte er einen Artikel der „Welt“ mit dem Titel „Von der Maske geht immer auch ein Signal aus“.

Das AG ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte wusste, dass dieser Post durch einen größeren, durch persön­liche Beziehungen nicht verbundenen Personenkreis wahrgenommen werden könnte. Ihm war ferner bewusst, dass es sich bei dem Hakenkreuz um ein Symbol der verbotenen NSDAP handelt.

Das AG hat den Angeklagten  vom Vorwurf, im Inland Kennzeichen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation in zwei Fällen verbreitet zu haben, „aus tatsächlichen Gründen“ mit der Begründung freigesprochen, dass die Veröffentlichungen des Angeklagten nicht vom Tatbestand des § 86a StGB erfasst seien.

Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatte. Das KG hat den Freispruch aufgehoben, den Angeklagten wegen des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Or­ganisationen in zwei Fällen schuldig gesprochen und die Sache dann zur Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch an dass AG zurückverwiesen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung verweise ich auf den verlinkten Volltext. Ich stelle hier nur die Passagen ein, die sich mit der sog. Tatbestandsrestriktion befassen: Danach kann im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen der Gebrauch eines Kennzei­chens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt in of­fenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der Organisation und die Be­kämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, dem Schutzzweck ersichtlich nicht zu­widerlaufen und daher vom Tatbestand des § 86a StGB nicht erfasst werden. Das hat das KG aber verneint:

„cc) Ein solcher Ausnahmefall, der eine zulässige Verwendung des verbotenen Kenn­zeichens begründen würde, liegt hier nicht vor.

(1) Die Ausführungen des Amtsgerichts Tiergarten zur Begründung einer Tatbestands­restriktion überzeugen nicht. Danach sei ohne weiteres erkennbar, dass die Verbin­dung zum Nationalsozialismus in einem nachdrücklich ablehnenden Sinn hergestellt werde; es sei ersichtlich, dass der Angeklagte als Verfasser den Nationalsozialismus scharf ablehne. Der Angeklagte habe – auch für seine Anhänger erkennbar – durch die Verwendung des Hakenkreuzes im Zusammenhang mit der Maske als Symbol der Corona-Maßnahmen gerade seine Ablehnung des durch das Hakenkreuz repräsen­tierten nationalsozialistischen Totalitarismus zum Ausdruck bringen wollen, um seine Kritik an den Corona-Maßnahmen zu verdeutlichen. Damit fehle den Posts jede Eig­nung, einer Wiederbelebung nationalsozialistischen Gedankenguts oder gar ehemali­ger nationalsozialistischer Organisationen zu dienen.

(2) Eine solche eindeutige Abkehr vom Nationalsozialismus ist aus den Posts des An­geklagten, die dem Senat aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme des Amtsgerichts nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO in den Urteilsgründen aus eigener Anschauung zu­gänglich und damit in seine revisionsgerichtliche Prüfung einzubeziehen sind, nicht erkennbar.

Aus Sicht eines objektiven Betrachters zeigt die Fotomontage in Form einer weißen Mund-Nasen-Bedeckung mit einem weißen Hakenkreuz allenfalls indirekt eine kriti­sche Auseinandersetzung mit dem Nationalsozialismus. Ziel der Verwendung der Ab­bildung sollte nach den Feststellungen des Amtsgerichts die Kritik an den staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Covid 19-Pandemie sein. Durch die Verbindung des Abbildes der Mund-Nasen-Bedeckung mit dem weißen Hakenkreuz solle nach den Vorstellungen des Angeklagten darauf hingewiesen werden, dass das Handeln der Regierung an die Methoden des Nationalsozialismus erinnere und das Vorgehen der Regierung mit den Methoden des NS-Staats vergleichbar sei. Kritisiert werden damit allein die staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Covid 19-Pandemie, nicht aber der Nationalsozialismus. Es sollen jedoch nur solche Handlungen nicht vom Tat­bestand des § 86a StGB erfasst werden, in denen das Kennzeichen offenkundig ge­rade zum Zweck der Kritik an der verbotenen Vereinigung oder der ihr zu Grunde lie­genden Ideologie eingesetzt wird, woran es hier fehlt.

Der Vergleich von Corona-Maßnahmen, die durch die Verwendung der Mund-Nasen-Bedeckung verkörpert werden sollen, mit dem durch das Hakenkreuz symbolisierten NS-Terrorregime stellt eine Verharmlosung des Nationalsozialismus und des national­sozialistischen Völkermordes an Millionen Juden dar, nicht aber eine Kritik daran (zu § 130 StGB vgl. BayObLG, Urteil vom 20. März 2023 – 206 StRR 1/23 –). Selbst die teilweise – nicht jedoch vom Senat (vgl. Urteil vom 13. Februar 2023 – [2] 121 Ss 140/22 [44/22] –, juris) – vertretene Auffassung, dass Gegner der Maßnahmen zur Eindämmung der Covid 19-Pandemie durch entsprechende Vergleiche das durch Na­tionalsozialisten zugefügte Unrecht gerade nicht bagatellisieren, sondern das eigene Leid lediglich im Sinne einer überzogenen Dramatisierung aufwerten wollen, führt hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn auch darin liegt keine für die Tatbestandsrest­riktion des § 86a StGB erforderliche Abkehr vom Nationalsozialismus, die voraussetzt, dass sich – wie der Senat ausgeführt hat – die Gegnerschaft eindeutig und offenkundig ergibt und ein Beobachter sie somit auf Anhieb zu erkennen vermag.

Eine andere Beurteilung folgt ebenso wenig aus dem Zusammenhang mit den den Abbildungen jeweils beigefügten Texten. Aus den Texten ist eine Ablehnung des Na­tionalsozialismus ebenfalls nicht zu erkennen, diese beziehen sich jeweils nur auf die Maßnahme der Maskenpflicht; aus ihnen wird allein deren Ablehnung deutlich.

Auch liegt es nicht fern, dass derartige Abbildungen einer Wiederbelebung nationalso­zialistischen Gedankenguts oder ehemaliger nationalsozialistischer Organisationen dienen. Eine Maske mit einem Symbol des Nationalsozialismus erweckt bei einem ein­sichtigen Betrachter ohne Weiteres den Eindruck, die Verwendung des Hakenkreuzes werde in der Bundesrepublik Deutschland geduldet (vgl. BGHSt 25, 133).“

Edit: Der Beitrag hatte zunächst eine andere Überschrift. Aber mit „Hakenkreuz“ im Titel wird er bei FB als gewaltverherrlichendes Spam eingeordnet. So viel zur KI 🙂 .

Corona II: Reisestorno wegen Corona-Warnung, oder: Wer sich in Gefahr begibt, kommt darin um

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Und dann im zweiten „Corona-Posting“ die zivilrechtliche Entscheidung. Es handelt sich um das BGH, Urt. v. 09.07.2024 – X ZR 101/23. Es geht um die Stornierung einer Reise wegen der Covid-19-Pandemie und die Rückzahlung einer Anzahlung für diese Pauschalreise.

Die Klägerin verlangt die Rückzahlung einer Anzahlung, die sie für für eine Pauschalreise gezahlt hat. Die Klägerin hatte am 01.07.2021 bei der Beklagten für sich und eine weitere Mitreisende zum Gesamtpreis von 1.552 EUR eine Flugreise mit Hotelaufenthalt und Verpflegung nach Palma de Mallorca gebucht. Die Reise sollte vom 30.07.2021 bis zum 06.082021 stattfinden sollte. Die Klägering leistete auf den Reisepreis eine Anzahlung von 1.242 EUR.

Nach dem geschlossenen Vertrag konnte die Reise bis 21 Tage vor Reiseantritt kostenlos storniert und bis 14 Tage vorher gebührenfrei umgebucht werden. Im Übrigen sollten die AGB der Beklagten gelten. Diese sehen eine Stornierungspauschale vor, und zwar bei einem Rücktritt des Reisenden bis vier Tage vor Reiseantritt 75 % des Reisepreises und ab drei Tage vor Reiseantritt 80 %.

Am 09.07.2021 stufte das RKI Spanien einschließlich der Balearen als Risikogebiet ein. Am 23.07. 2021 kündigte das Institut die Einstufung als Hochrisikogebiet ab dem 27.07.2021 an und das Auswärtige Amt hat eine Reisewarnung ausgesprochen.

Am 26.07.2021 stornierte die Klägerin die Reise unter Bezugnahme auf diese Maßnahmen und forderte die Beklagte zur Rückzahlung der Anzahlung auf. Die Beklagte teilte der Klägerin am gleichen Tag mit, infolge des Rücktritts falle eine Stornierungsgebühr in Höhe von 1.164 EUR an.

Mit ihrer Klage hat verlangte die Klägerin u.a. die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung. Das AG hat die Beklagte zur Zahlung von 78 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihr Begehren in voller Höhe weiterverfolgt. Das LG hat der Klägerin die Verzugspauschale sowie einen Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen zugesprochen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt, ohne Erfolg:

„2. Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klage in dem zweitinstanzlich verfolgten Umfang dennoch unbegründet ist, weil die Beklagte dem Anspruch auf Erstattung der Anzahlung einen Entschädigungsanspruch aus § 651h Abs. 1 Satz 3 BGB entgegenhalten kann und dieser Anspruch im Streitfall nicht nach § 651h Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen ist.

a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Covid-19-Pandemie im Streitfall einen unvermeidbaren und außergewöhnlichen Umstand im Sinne von § 651h Abs. 3 Satz 2 BGB darstellt.

Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, ist es in der Regel nicht zu beanstanden, dass ein Tatrichter die Covid-19-Pandemie als Umstand bewertet, der grundsätzlich geeignet ist, die Durchführung der Pauschalreise erheblich zu beeinträchtigen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. März 2023 – X ZR 78/22, NJW-RR 2023, 828 = RRa 2023, 118 Rn. 21; Urteil vom 14. November 2023 – X ZR 115/22, NJW-RR 2024, 193 Rn. 18; Urteil vom 23. Januar 2024 – X ZR 4/23, NJW-RR 2024, 466 Rn 17).

Dies gilt auch für den im Streitfall maßgeblichen Reisezeitraum im Juli und August 2021 (BGH, Urteil vom 14. November 2023 – X ZR 115/22, NJW-RR 2024, 193 Rn. 19).

b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass im Streitfall keine erhebliche Beeinträchtigung der Reise zu besorgen war.

aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Frage, ob eine erhebliche Beeinträchtigung besteht, von Bedeutung sein kann, ob die mit der Durchführung verbundenen Risiken bei Buchung der Reise bereits bestanden oder zumindest absehbar waren.

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, kann eine erhebliche Beeinträchtigung jedenfalls dann zu verneinen sein, wenn bei Vertragsschluss Umstände vorliegen oder absehbar sind, die der Durchführung der Reise zwar nicht zwingend entgegenstehen, aber doch so gravierend sind, dass nicht jeder Reisende die damit verbundenen Risiken auf sich nehmen möchte. Einem Reisenden, der in einer solchen Situation eine Reise bucht, ist es in der Regel zumutbar, die Reise auch dann anzutreten, wenn die im Zeitpunkt der Buchung bestehenden oder absehbaren Risiken zum Zeitpunkt des Reisebeginns fortbestehen (BGH, Urteil vom 19. September 2023 – X ZR 103/22, NJW-RR 2023, 1540 Rn. 41).

Absehbar in diesem Sinne ist ein Risiko nicht nur dann, wenn es im Zeitpunkt der Buchung nahezu unausweichlich erscheint, dass sich das Risiko bis zum geplanten Beginn der Reise verwirklichen wird. Ausreichend ist vielmehr, wenn im Zeitpunkt der Buchung ungewiss ist, wie sich die Situation weiter entwickeln wird, und eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es innerhalb kurzer Zeit zu gravierenden Veränderungen kommt.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die im Streitfall vorliegenden Umstände nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung im Sinne von § 651h Abs. 3 BGB geführt haben, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(1) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Reisewarnung des Auswärtigen Amts zwar Indizwirkung zukommt, hieraus aber nicht zwingend folgt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung zu bejahen ist.

(2) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist es dem Reisenden in der Regel zumutbar, die Reise auch dann anzutreten, wenn bereits bei Buchung der Reise eine Reisewarnung bestanden hat, diese auch bei Reisebeginn weiterhin oder wieder besteht und die Risikolage sich nicht wesentlich verändert hat (BGH, Urteil vom 19. September 2023 – X ZR 103/22, NJW-RR 2023, 1540 Rn. 41).

(3) Im Streitfall hat sich die Risikolage zwischen dem Zeitpunkt der Buchung und dem Zeitpunkt des vorgesehenen Reisebeginns zwar verändert. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war aber bereits bei Buchung aus allgemein zugänglichen Informationsquellen ersichtlich, dass aufgrund des Verhaltens von Urlaubern auf Mallorca ein schneller Anstieg der damals noch relativ geringen Infektionsraten befürchtet wurde.

Diese Feststellungen tragen die vom Berufungsgericht vorgenommene tatrichterliche Würdigung, dass die spätere Entwicklung schon bei Buchung absehbar war. Den Feststellungen ist zwar nicht zu entnehmen, dass ein schneller Anstieg der Inzidenzen, die Einstufung als Risiko- bzw. Hochrisikogebiet und eine Reisewarnung im Zeitpunkt der Buchung als nahezu unausweichlich erschienen. Aus ihnen ergibt sich aber, dass ein Zustand der Ungewissheit bestand, der eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für kurzfristige Veränderungen dieser Art begründete.

c) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Entschädigungsanspruchs gemäß § 651h Abs. 3 BGB auch nicht deshalb gegeben, weil die Beklagte unter diesen Umständen verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Pauschalreisevertrags abzulehnen oder die Reise erst gar nicht anzubieten.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stand die Einstufung als Risiko-, Hochinzidenz- oder Hochrisikogebiet einer Durchführung der Reise im Streitfall nicht entgegen. Die Konsequenzen einer solchen Einstufung, insbesondere damit verbundene Beschränkungen während des Aufenthalts oder nach der Rückkehr, mögen dennoch von zahlreichen Reisenden als so schwerwiegend eingeschätzt werden, dass sie von einem Antritt der Reise absehen. Auch in Fällen, in denen schon bei Buchung zu erwarten oder zumindest konkret damit zu rechnen ist, dass es zu solchen Beschränkungen kommen kann, ist es dem Reiseveranstalter indes nicht verwehrt, eine Buchung anzubieten.“

Mich überrascht die Entscheidung nicht. Einem Reisenden, der nach Beginn der Pandemie eine Reise gebucht hat, ist es m.E. zur Recht in der Regel zumutbar, die Reise auch dann anzutreten, wenn die im Zeitpunkt der Buchung bestehenden oder absehbaren Risiken fortbestehen. es war doch zu der Zeit überhaupt nicht vorhersehbar, wie sich die Pandemie entwickeln würde. Eigenes Risiko eben.

Corona I: Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse, oder: Der Anstifter kann nicht Verteidiger sein

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Und dann im „Kessel Buntes“ seit längerem mal wieder etwas zu Corona (und was [noch] damit zu tun hat. Eine Entscheidung stammt aus dem Strafrecht, eine aus dem Zivilrecht.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 06.06.2024 – 2 ARs 85/24. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren wegen eines Verteidigerausschlusses (§§ 138a StPO ff.). Das OLG hat den Rechtsanwalt in einem Strafverfahren gemäß § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen. Seine hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde war unbegründet.

Folgender Sachverhalt:

„Das Landgericht Dresden führt gegen die Angeklagte Dr. Wi.  ein Strafverfahren unter anderem wegen des Vorwurfs des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse gemäß § 278 Abs. 1 StGB in einer Vielzahl von Fällen. In den Fällen III.66, III.67, III.72 und III.73 der Anklage der Staatsanwaltschaft Dresden vom 29. Juni 2023 soll die Angeklagte unter anderem dem Beschwerdeführer, einem Rechtsanwalt, im Rahmen ihrer Berufsausübung als praktizierende Ärztin zwischen dem 16. Januar 2022 und dem 8. Februar 2022 an insgesamt vier Tagen ärztlich bescheinigt haben, er sei mittels eines Antigen-Schnelltestes negativ auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus getestet worden, obwohl sie selbst die Testungen an diesen Tagen weder vorgenommen noch überwacht habe.

Der Beschwerdeführer hat sich im Verlauf des Verfahrens als Wahlverteidiger der Angeklagten legitimiert. Auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht Dresden den Beschwerdeführer nach Vorlage durch das Landgericht Dresden und aufgrund durchgeführter mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 10. November 2023 gemäß § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO als Verteidiger ausgeschlossen, da dieser der Beteiligung an Straftaten der Angeklagten hinreichend verdächtig sei.“

In der Sache führt das BGH aus:

„2. Auch in der Sache ist der Ausschluss des Beschwerdeführers als Verteidiger in dem gegen die Angeklagte geführten Strafverfahren zu Recht erfolgt.

Die Voraussetzungen des § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO liegen vor. Demnach ist ein Verteidiger von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn er dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist, dass er an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt ist. Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit der hinreichende Tatverdacht im Sinne der §§ 203, 170 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. März 1989 – 2 ARs 54/89, BGHSt 36, 133; vom 18. April 2018 – 2 ARs 542/17, juris Rn. 12 mwN). Dabei wird vorausgesetzt, dass der Tatvorwurf zwar nicht restlos bis in alle Einzelheiten geklärt ist, die verfügbaren Aufklärungsmöglichkeiten und Erkenntnisquellen aber im Wesentlichen ausgeschöpft sind (sog. Anklagereife, vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 1989 – 2 ARs 54/89, juris Rn. 19). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

a) Das Oberlandesgericht Dresden hat umfassend gewürdigt und begründet, warum sich in tatsächlicher Hinsicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird nachweisen lassen, der Beschwerdeführer habe bei der Angeklagten ärztliche Atteste über negative Testungen auf das SARS-CoV-2-Virus angefordert, die diese sodann ausstellte, ohne den Test selbst durchgeführt oder überwacht zu haben.

b) Der demnach überwiegend wahrscheinlich feststellbare Sachverhalt erweist sich in rechtlicher Hinsicht für den Beschwerdeführer zumindest als Anstiftung zum Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 Abs. 1, § 26 StGB) in vier Fällen. Sollte die Angeklagte dem Beschwerdeführer zugleich eine Testdokumentation im Sinne des § 22 Abs. 4c Satz 1 IfSG ausgestellt haben, stünde die Anstiftung zur unrichtigen Dokumentation der Überwachung einer Testung (§ 75a Abs. 1 Nr. 1 IfSG in der Fassung vom 22. November 2021, § 26 StGB) jeweils in Tateinheit dazu.

aa) Nach § 278 StGB in der seit dem 24. November 2021 geltenden Fassung macht sich strafbar, wer zur Täuschung im Rechtsverkehr als Arzt oder andere approbierte Medizinalperson ein unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen ausstellt. Die Vorschrift soll die Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse sichern und setzt grundsätzlich die Feststellung des Gesundheitszustands aufgrund einer Untersuchung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2006 – 2 StR 384/06, NStZ-RR 2007, 343). Auch die ärztliche Testdokumentation nach § 22 Abs. 4c und 4d IfSG in der hier maßgeblichen Fassung vom 10. Dezember 2021, bei der es sich um ein Gesundheitszeugnis im Sinne des § 278 StGB handelt, setzt die Durchführung oder Überwachung der Testung in Bezug auf einen negativen Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 im Beisein der dazu befugten Person voraus. Soweit der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Vorschriften vom 18. März 2022 (BGBl. I, S. 466) § 22a Abs. 3 IfSG dahin gefasst hat, die Testung müsse „vor Ort unter Aufsicht […] stattgefunden“ haben, ist den Gesetzesmaterialien zu entnehmen, dass die Aufnahme der Worte „vor Ort“ in den Gesetzestext allein aus Gründen der Klarstellung vorgenommen wurde (BT-Drucks. 20/958, S. 17). In Bezug auf das zu den einzelnen Tatzeitpunkten weiterbestehende Infektionsgeschehen konnten Testnachweise bzw. -dokumentationen, die auf einer Diagnostik durch Antigen-Schnelltestungen beruhten, als Teil der Bekämpfungsstrategie nur dann wirken, wenn die sachgerechte Durchführung der Tests durch echte Kontrollmöglichkeiten gewährleistet wurde. Dies galt unabhängig davon, ob es sich bei den von der Angeklagten ausgestellten Attesten um Testdokumentationen im Sinne des § 22 Abs. 4c, 4d IfSG oder um Testnachweise im Sinne des § 2 Nr. 7c) COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung in der Fassung vom 14. Januar 2022 handelte.

bb) Die dem Beschwerdeführer auf seine Veranlassung erteilten ärztlichen Bescheinigungen der Angeklagten genügten dem nicht. Insbesondere lag entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung in der zwischen der Angeklagten und dem Beschwerdeführer verabredeten Vorgehensweise keine Überwachung der Testung durch die Angeklagte.

Der Beschwerdeführer hat angeführt, er habe sich vor Ausstellung der ärztlichen Atteste jeweils selbst mittels eines Antigen-Schnelltests auf eine Infektion getestet und ein Foto der entsprechenden Testkassette sodann über Messengerdienste an die Angeklagte übersandt. Dies hat er im Beschwerdeverfahren zum Teil durch Vorlage entsprechender Screenshots belegt. Das schlichte Übersenden eines Lichtbildes einer Testkassette stellt bereits nach allgemeinen Verständnis keinen wirksamen Kontrollmechanismus und damit keine Überwachung eines Tests dar. Eine Überwachung, die dem Regelungszweck der genannten Vorschriften gerecht werden soll, erfordert, dass der die negative Testung Bestätigende sich auf Basis einer verlässlichen Grundlage von der sachgerechten Durchführung der Testung überzeugt. Dazu gehört auch die Prüfung, wann der Test durchgeführt wurde und ob diejenige Person, die getestet wurde, mit derjenigen Person, für die das Attest ausgestellt wird, identisch ist. Allein anhand eines übersendeten Lichtbildes von einer Testkassette war dies nicht möglich. Die Angeklagte konnte nicht überprüfen, wann oder von wem oder in welcher Weise der Test durchgeführt wurde. Daran ändert auch der durch den Beschwerdeführer dargelegte Umstand, die Angeklagte habe ihm zuvor ausführlich erläutert, wie eine Selbsttestung vorzunehmen sei, nichts. Dies würde der Angeklagten allenfalls die Möglichkeit gegeben haben zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer generell in der Lage war, Selbsttestungen fehlerfrei vorzunehmen. Konkret bezogen auf die verfahrensgegenständlichen Testnachweise fehlte es aber an jeglicher Kontrollmöglichkeit. Die ärztliche Gewähr für die Verlässlichkeit des Testergebnisses, die die Angeklagte mit ihren Attesten bescheinigte und deren Schutz § 278 Abs. 1 StGB dient (vgl. Spickhoff/Schuhr, Medizinrecht, 4. Aufl., § 278 StGB Rn. 1), konnte sie damit nicht bieten.

cc) Die Aufforderung des Beschwerdeführers, ihm in den oben genannten vier Fällen ein negatives Testergebnis zu bescheinigen, stellt jeweils ein Bestimmen im Sinne des § 26 StGB dar. Nach derzeitigem Sachstand ist auch im Sinne eines hinreichenden Tatverdachtes von einem doppelten Anstiftervorsatz auszugehen. Jedenfalls nach Aktenlage liegt es nicht nahe, dass der Beschwerdeführer als Rechtsanwalt das von ihm beschriebene Prozedere als hinreichende Grundlage für die Ausstellung eines ärztlichen Attestes angesehen hat.“

Corona II: Impfschäden nach Impfung mit Comirnaty?, oder: Keine Gefährungshaftung von Pfizer/BioNTech

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Und dann im zweiten Posting das OLG Koblenz, Urt. v. 10.07.2024 – 5 U 1375/23. Das Aktenzeichen zeigt, dass es sich um Zivilrecht handelt. An sich gibt es Zivilrecht ja nur am Samstag, aber, da die Thematik heute „Corona“ ist, kann die Entscheidung ausnahmsweise auch heute vorstellen.

Mit dem Urteil hat das OLG Koblenz über eine Schadensersatz- und Schmerzensgeldklage gegen den Comirnaty-Hersteller BioNTech/Pfizer entschieden. Die Klägerin hatte nach der Impfung starke Kopfschmerzen und Schwindel, die sie auf die Impfung mit dem mRNA-Impfstoff Comirnaty zurück geführt hat. Die Klägerin war Ende August das erste und Ende September 2021 das zweite Mal mit Comirnaty gegen Corona geimpft worden. Dieser Impfstoff hatte – wie allgemein bekannt ist im Dezember 2020 zunächst nur eine bedingte zentrale arzneimittelrechtliche Zulassung und im Oktober 2022 dann die Standardzulassung erhalten. Schon kurz nach der ersten Impfung waren bei der Klägerin Kopfschmerzen und Schwindel aufgetreten, was sich nach ihrer Behauptung nach der zweiten Impfung noch verstärkt hat sie – so die Behauptung – noch immer beeinträchtigt sie noch immer. Geltend gemacht waren als immaterielle Schaden 100.000 EUR, zudem ist die Feststellung beantragt worden, dass BioNTech/Pfizer für materielle Schäden haftet.

Das LG Mainz hatte die Klage abgewiesen. Dagegen dann die Berufung, die das OLG zurückgewiesen hat. Ich stelle hier keine Auszüge aus dem mehr als 40 Seiten langen Urteil des OLg ein, sondern verweise nur auf den verlinkten Volltext. Wer Interesse hat, kann die Argumentation des OLG dort nachlesen.

Aus der Begründung nur: Das OLG hat die Voraussetzungen für eine Gefährdungshaftung des Herstellers nach § 84 AMG verneint. Es ist von einem positiven Nutzen-Risiko-Verhältnis des eingesetzten mRNA-Impfstoffes Comirnaty ausgegangen, wobei das OLG es hat dahinstehen lassen, ob dies schon aus Rechtsgründen aufgrund der europäischen Zulassung bindend feststehe. Denn das OLG auch aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen der Europäischen Arzneimittelagentur, von deren Ausschüssen und dem nationalen Paul-Ehrlich-Institut eigenständig vom positiven Nutzen-Risiko-Verhältnis überzeugt.

Das OLG hat auch eine unrichtige Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation zu dem mRNA-Impfstoff Comirnaty verneint. Die gesetzlich relevanten Produktinformationen seien nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Erkenntnisse richtig gewesen und fortlaufend aktualisiert worden. Die Produktinformationen seien auch frei zugänglich gewesen.

Und: Die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass ihre behaupteten Gesundheitsprobleme auf die Impfungen zurückzuführen seien. Da sie hierfür auch keine ausreichenden Indiztatsachen darlegen konnte, wies das OLG auch ihre Auskunftsklage ab.

Das OLG hat (natürlich) die Revision zugelassen. Wir hören dazu dann demnächst etwas vom BGH.