Schlagwort-Archive: OLG Koblenz

OWi II: Wer hat den Pkw gefahren?, oder: Anthropologisches Identitätsgutachten im Urteil

entnommen wikimedia.org
Urheber Dede2

Zu den Klassikern im Owi-Recht gehören Entscheidungen, die sich mit den Anforderungen an die Urteilsgründe in den Fällen der Identifizierung des bestreitenden Betroffenen als Fahrer zum Vorfallszeitpunkt anhand eines von dem Verkehrsverstoß gefertigten Lichtbildes befassen. Das habe ich dann mal wieder eine, nämlich den OLG Koblenz, Beschl. v. 31.05.2021 – 3 OWi 32 SsBs 97/21, der Stellung nimmt zum Umfang der Darlegungspflicht bei Verwertung eines anthropologischem Identitätsgutachten im Urteil. Dem OLG haben die Ausführungen des AG nicht gereicht:

“Zunächst lässt sich vorliegend die Sacheinlassung des Betroffenen dem Urteil noch hinreichend entnehmen. In der Beweiswürdigung wird darauf eingegangen, dass der Betroffene pauschal auf Dritte als potentielle Nutzer verwiesen, mithin die Fahrereigenschaft abgestritten hat.

Mit Blick auf die erfolgte Fahreridentifizierung hat das Tatgericht – insoweit rechtsfehlerfrei – auf das Lichtbild ausdrücklich gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i.V.m. § 46 Abs. zwar einen geminderten Schärfe- und Kontrastgrad aufweist, es die einzelnen Gesichtszüge und -konturen der abgebildeten Person aber im Wesentlichen – mit Ausnahme von Haaransatz und Stirn des Fahrers, die nur teilweise zu sehen sind – erkennen lässt. Das Messbild ist daher trotz der benannten Einschränkungen in der Bildqualität zur Fahreridentifizierung geeignet. In Ansehung dieser Einschränkungen hat der Tatrichter sich auch nicht allein auf die Verweisung nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG beschränkt, sondern daneben Ausführungen dazu getätigt, welche Identifizierungsmerkmale er zur Beurteilung der Identität des Betroffenen mit dem abgebildeten Fahrzeugführer herangezogen hat. Daneben wurde nachvollziehbar zur Haltereigenschaft (Firma, hinter der der Betroffene steht) als hinzutretendes Indiz für die Fahrereigenschaft ausgeführt.

Ergänzend hat das Amtsgericht ein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt, ob der Betroffene die Person auf dem genannten Messbild ist. Misst das Tatgericht – wie vorliegend – einem Sachverständigengutachten Beweisbedeutsamkeit bei, so muss es die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch gerade in Bußgeldsachen nur gedrängt) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen wenigstens insoweit wiedergeben, als dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner gedanklichen Schlüssigkeit erforderlich ist. Dies gilt insbesondere, wenn es sich, wie hier bei einem anthropologischen Identitätsgutachten, nicht um eine standardisierte Untersuchungsmethode (vgl. KG Berlin, Beschl. 3 Ws (B) 11/18 v. 26.01.2018 <Rn. 44 n. juris m.w.N.>), bei der sich die Darstellung im Wesentlichen auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränken kann (vgl. OLG Zweibrücken, Beschl. 1 OWI 2 Ss Bs 98/17 v. 29.01.2018 – BeckRS 2018, 3979 <Rn. 10 m.w.N.>), handelt. Erforderlich ist in diesem Fall vielmehr eine verständliche und in sich geschlossene Darstellung der dem Gutachten zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen, der wesentlichen Befundtatsachen und der das Gutachten tragenden fachlichen Begründung; die bloße Aufzählung der mit einem Lichtbild übereinstimmenden morphologischen Merkmalsprägungen eines Betroffenen reicht dagegen nicht aus (vgl. OLG Bamberg, Beschl. 3 Ss OWi 180/08 v. 20.02.2008 <Rn. 10 n. juris>; OLG Celle, Beschl. 222 Ss 124/02 (OWi) v. 17.07.2002 – NZV 2002, 472). Enthält das anthropologisches Sachverständigengutachten – wie im vorliegenden Fall – keine Wahrscheinlichkeitsberechnung, so muss das Urteil, da den einzelnen morphologischen Merkmalen jeweils eine unterschiedliche Beweisbedeutung zukommt, Ausführungen dazu enthalten, welchen der festgestellten Übereinstimmungen – gegebenenfalls in Kombination mit anderen festgestellten Merkmalen – eine besondere Beweisbedeutung zukommt, das heißt, welche Aussagekraft der Sachverständige den Übereinstimmungen zumisst und wie er die jeweilige Übereinstimmung bei der Beurteilung der Identität gewichtet hat (vgl. OLG Koblenz, Beschl. 2 OWi 6 SsBs 210/20 v. 31.08.2020; 2 OWi 6 SsBs 67/20 v. 25.03.2020; 1 OWi 6 SsBs 59/19 v. 29.04.2019; KG Berlin, a.a.O. <Rn. 45 n. juris m.w.N.>). Soweit der Sachverständige im Rahmen seiner Gutachtenerstattung zudem (weitere) Lichtbilder in sein Gutachten einbezogen hat, muss prozessordnungsgemäß (auch) auf diese verwiesen werden (vgl. OLG Bamberg, a.a.O.).

Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil nicht gerecht.

Das Amtsgericht beschränkt sich letztlich auf die Bezugnahme einer schlichten Aufzählung derjenigen Merkmale, bezüglich derer es selbst Übereinstimmungen zwischen dem Betroffenen und dem Messbild festgestellt hat. „Auch aufgrund“ dieser Merkmale (“gesamte Kopf- und Gesichtsform, die weit auseinanderstehenden Augen, die relativ breite Nasenwurzel, die insgesamt relativ gerade Nase mit rundlicher Nasenspitze und etwas weiter nach unten gezogener linker Nasenhälfte sowie mittelgroßen, hinten geraden, oben runden Ohren“) soll die Sachverständige nach den Urteilsausführungen zu der Einschätzung gelangt sein, dass die Person auf dem Messbild „sehr wahrscheinlich“ mit dem Betroffenen identisch sei. Hiernach bleibt schon offen, wie viele bzw. ob die Sachverständige weitere Merkmale („auch“) benannt hat und wenn ja welche, die eine – wie hohe (weitere) – Übereinstimmung begründen oder auch solche, die eher dagegen sprechen. Darüber hinaus verhalten sich die Urteilsgründe nicht dazu, mit welchem Gewicht die Sachverständige die einzelnen benannten Merkmale in die Gesamtbewertung der Identitätswahrscheinlichkeit eingestellt hat. Es kann nicht nachvollzogen werden, ob die Sachverständigen das Wahrscheinlichkeitsprädikat allein aufgrund der Anzahl der als übereinstimmend identifizierten Merkmale vergeben hat oder ob und weshalb einzelne Merkmale von besonderer Individualität und damit Aussagekraft gewesen sind. Im Übrigen verhält sich das Urteil zu dem von der Sachverständigen im Rahmen zu Vergleichszwecken gefertigten und im Rahmen ihrer Begutachtung als Anlage zum Protokoll gereichten Lichtbild des Betroffenen nebst digitaler Ausschnittsvergrößerung des Messbildes nicht, insbesondere erfolgt hierauf keine Bezugnahme gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG. Dem Beschwerdegericht ist es nach alledem nicht möglich, die Schlüssigkeit des von der Sachverständigen gefundenen Ergebnisses nachzuprüfen…”

OWi III: Vorbeifahren an drei Verkehrsbeschränkungen, oder: Erhöhung der Regelgeldbuße=

© lassedesignen Fotolia.com

Und als dritte Entscheidung dann noch etwas zur Gledbußenhöhe. Das AG hat gegen den Betroffenen wegen einer fahrlässig begangenen Überschreitung der außerhalb geschlossener Ortschaften zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 21 km/h eine gegenüber dem Regelsatz von 70 EUR erhöhte Geldbuße von 85 EUR festgesetzt. Die Erhöhung hatte das AG damit begründet, dass die die Beschränkung anordnenden Verkehrszeichen vor der Messstelle dreimal beidseitig wiederholt aufgestellt waren. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen mit dem OLG Koblenz, Beschl. v. 08. 03.2021 – 4 OWi 6 SsRs 26/21 –  hatte keinen Erfolg:

“Auch der Rechtsfolgenausspruch ist frei von Rechtsfehlern.

Insbesondere ist ein sachlich-rechtlicher Verstoß nicht darin zu sehen, dass das Amtsgericht die Regelgeldbuße gemäß BKatV von 70,- Euro um 15,- Euro erhöht hat, weil es dem Betroffenen eine erhöhte Fahrlässigkeit angelastet hat.

In der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Koblenz wird die Frage, ob der Betroffene mit erhöhter Fahrlässigkeit handelt, wenn er mehrere beidseitig aufgestellte Verkehrszeichen ignoriert, ohne sein Fahrverhalten entsprechend anzupassen, unterschiedlich beantwortet, wobei bislang – soweit ersichtlich – hierzu eine Senatsentscheidung noch nicht vorliegt.

Dies wird in einigen Entscheidungen des 1. und 2. Bußgeldsenats bejaht (vgl. OLG Koblenz, Beschl. 1 OWi 6 SsRs 361/20 v. 25.11.2020; 1 OWi 6 SsRs 253/30 v. 02.10.2020; 2 OWi 6 SsBs 30/20 v. 11.03.2020; 1 OWi 6 SsBs 11/18 v. 08.06.2018). Demgegenüber ist in einer Entscheidung des links unterzeichnenden Einzelrichters des 3. Bußgeldsenats die Auffassung vertreten worden, dass durch ein solches Fehlverhalten der Fahrlässigkeitsvorwurf nicht erhöht wird und deshalb eine darauf gestützte Erhöhung der Regelgeldbuße zu unterbleiben hat (OLG Koblenz, Beschl. 3 OWi 6 SsRs 299/20 v. 26.10.2020).

Der Senat entscheidet die Rechtsfrage jetzt dahingehend, dass in den besagten Fällen ein gegenüber dem Regelfall – dem achtlosen Vorbeifahren an nur einem die Geschwindigkeit beschränkenden Verkehrszeichen – der Fahrlässigkeitsvorwurf als erhöht anzusehen ist, was es rechtfertigt, die Regelgeldbuße entsprechend zu erhöhen. An der anderslautenden Rechtsprechung des Einzelrichters des Senats vom 26. Oktober 2020 wird nicht mehr festgehalten.

Grundsätzlich sind die Regelsätze der BKatV für die Gerichte verbindlich, da sie Rechtssatzqualität haben (vgl. BeckOK-OWiG/Sackreuther, § 17 Rn. 111; KK-OWiG/Mitsch § 17 Rn. 103). Dabei gehen die Bußgeldregelsätze für fahrlässiges Handeln von gewöhnlichen Fällen aus; ein Abweichen hiervon ist nur dann angezeigt, wenn außergewöhnliche, besondere Umstände vorliegen, die nicht dem durchschnittlichen Fahrlässigkeitsgrad entsprechen. Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 3 OWiG, wonach Grundlage für die Zumessung der Geldbuße die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf sind, der den Täter trifft.

Der individuelle Sorgfaltsverstoß, der dem Betroffenen hier anlastet, ist nach den Urteilsgründen des Amtsgerichts darin zu sehen, dass er trotz Kenntnis der im Messstellenbereich durch Zeichen 274 angeordneten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h sein Fahrverhalten sorgfaltswidrig nicht angepasst hat, obwohl er zuvor wiederholt durch die mehrfache Beschilderung mit dem gleichen Zeichen dazu angehalten worden ist. Diesem Verhalten liegt eine gegenüber dem Regelfall, der Nichtbeachtung nur eines Schildes, eine erhöhte Sorgfaltspflichtverletzung zugrunde.

Für einen erhöhten Sorgfaltsverstoß und die damit einhergehende besondere individuelle Vorwerfbarkeit sprechen zunächst Sinn und Zweck der Mehrfachbeschilderung. Nach Ziffer I. zu Zeichen 274 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO) v. 26. Januar 2001 sollen Geschwindigkeitsbeschränkungen aus Sicherheitsgründen angeordnet werden, wenn Unfalluntersuchungen ergeben haben, dass häufig geschwindigkeitsbedingte Unfälle aufgetreten sind. Dies gilt jedoch nur dann, wenn festgestellt worden ist, dass die geltende Höchstgeschwindigkeit von der Mehrheit der Kraftfahrer eingehalten wird. Im anderen Fall muss die geltende zulässige Höchstgeschwindigkeit durchgesetzt werden. Geschwindigkeitsbeschränkungen können sich im Einzelfall schon dann empfehlen, wenn aufgrund unangemessener Geschwindigkeiten häufig gefährliche Verkehrssituationen festgestellt werden. Außerhalb geschlossener Ortschaften sollen Geschwindigkeitsbeschränkungen nach Maßgabe der voranstehenden Erwägungen der VwV-StVO angeordnet werden, wo Fahrzeugführer insbesondere in Kurven, auf Gefällstrecken und an Stellen mit besonders unebener Fahrbahn ihre Geschwindigkeit nicht den jeweiligen Straßenverhältnissen anpassen; die zulässige Höchstgeschwindigkeit soll dann auf diejenige Geschwindigkeit festgelegt werden, die vorher von 85 % der Fahrzeugführer von sich aus ohne Geschwindigkeitsbeschränkungen, ohne überwachende Polizeibeamte und ohne Behinderung durch andere Fahrzeuge eingehalten wurde.

Daraus folgt, dass ein Fahrzeugführer davon auszugehen hat, dass er sich mit seinem Fahrzeug auf einer besonders unfall- oder sonst gefahrenträchtigen Strecke befindet, wenn er ein geschwindigkeitsbeschränkendes Verkehrszeichen passiert. Der Erfolgsunwert seines Handels bzw. der Sorgfaltspflichtverstoß ist darin zu sehen, dass der Verkehrsteilnehmer, der die Geschwindigkeit seines Fahrzeugs nicht reduziert, die Gefahrenwarnung des Verkehrszeichens ignoriert und deshalb nicht nur sich, sondern auch andere Verkehrsteilnehmer gefährdet. Ist eine Unfall- oder Gefahrenstelle – wie vorliegend – nicht durch ein, sondern durch mehrere, mit Abstand hintereinander aufgestellte geschwindigkeitsbeschränkende Verkehrszeichen als solche besonders kenntlich gemacht, so wird dies einen verantwortungsbewussten Verkehrsteilnehmer in besonderer Weise dazu veranlassen, vorsichtig zu fahren und sich durch einen Blick auf den Tachometer zu vergewissern, ob er die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit einhält bzw. sein Fahrverhalten entsprechend darauf einzustellen. Denn ein solcher Fahrer wird der Mehrfachfachbeschilderung die Warnung vor einer besonders gefährlichen und unfallträchtigen Stelle entnehmen. Ein Fahrer, der eine solche Beschilderungssituation ignoriert, handelt deshalb mit in zweifacher Hinsicht gesteigerter Fahrlässigkeit, denn er ignoriert nicht nur die Botschaft der besonderen Unfall- oder Gefahrenträchtigkeit, sondern dies auch nicht nur in einem kurzen Augenblick, sondern über einen längeren Zeitraum hin.

Der Sinn und Zweck der dreifach hinter einander aufgestellten Schilder ist auch im konkreten Fall darin begründet, dass unmittelbar auf die Messstelle ein Unfallschwerpunkt folgt, zu dessen Entschärfung die Geschwindigkeitsbeschränkung und die zu ihrer Überwachung aufgebaute stationäre Messanlage dienen. Ihr geht über mehrere Kilometer eine Gefällestrecke voraus, aus der die besondere Unfallgefährlichkeit des Streckenabschnitts erwächst. Dies ist dem Senat aus einer Vielzahl von diese Messstelle betreffenden Verfahren, aber auch aus eigener Anschauung bekannt.

Passiert der Betroffene, wie hier, auf einer mehrere Kilometer reichenden Gefällestrecke drei im Abstand hintereinander aufgestellte Verkehrszeichen, die er neben leicht erkennbaren Gegebenheiten wie dem Gefälle vor der Messstelle als Anhaltspunkt zur Überprüfung seiner gefahrenen Geschwindigkeit wahrnehmen muss, dann handelt er mit höherem Unwertgehalt als ein Fahrzeugführer, der lediglich ein die Höchstgeschwindigkeit anordnendes Verkehrsschild passiert, ohne seine Geschwindigkeit entsprechend anzupassen. Die Mehrfachbeschilderung in Verbindung mit der Gefällestrecke führt auch deswegen zum erhöhten Sorgfaltsverstoß, weil der betroffenen Fahrzeugführer durch das Gefälle mittels dauerhaften Betätigens der Bremseinrichtung aktiv auf die gefahrene Geschwindigkeit Einfluss nehmen muss (also nicht einfach den Fuß vom Gas nehmen kann).

Somit ist die Rechtsauffassung des Amtsgerichts Linz am Rhein nicht zu beanstanden, wonach das Fehlverhalten in vorliegendem Fall vom Regelfall nach der BKatV in einem Maße nach oben abweicht, dass es nicht mehr einem mittleren Fahrlässigkeitsgrad zuzuordnen ist, sondern in den Bereich der bewussten Fahrlässigkeit aufrückt. Die Dreifachbeschilderung und die Streckenführung stellen besondere Begleitumstände dar, welche die besondere Aufmerksamkeit des Fahrers hervorrufen müssen. Unter diesen Umständen belegt die Unkenntnis von der eigenen Geschwindigkeitsüberschreitung einen gesteigerten Sorgfaltsverstoß des Betroffenen.

In der Erhöhung des Bußgeldes aufgrund der die Geschwindigkeitsbegrenzung anordnenden, mehrfach wiederholten Beschilderung ist ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot nicht zu sehen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. 2 OWi 6 SsBs 30/20 v. 11.03.2020). Denn nicht ein mehrfaches Überfahren der Geschwindigkeitsbeschränkung vor der Messstelle hat das Tatgericht hier zum Anlass für die Erhöhung der Geldbuße genommen, sondern die Fehlleistung des Betroffenen, bei mehreren aufeinander folgenden Schildern die Gelegenheit sorgfaltswidrig versäumt zu haben, sein Fahrverhalten der besonderen Streckengefährlichkeit anzupassen.”

Pauschgebühr, oder: “Übergangsgeld” ja, Pauschale für kurzfristig ausgefallene Termine, nein

© fotomek – Fotolia.com

Heute am RVG-Tag hier dann zunächst eine Entscheidung zur Pauschgebühr nach § 51 RVG. Der OLG Koblenz, Beschl. v. 19.1.2019 – 1 AR 97/19 – schon etwas älter, aber ich bin erst jetzt auf ihn gestoßen – bringt nichts wesentliche Neues, aber: Zu zwei Punkten ist der Beschluss ganz interessant. Das OLG nimmt Stellung zu einer vom Pflichtverteidiger geltend gemachten Pauschale für in dem Umfangsverfahren kurzfristig ausgefallene Termine und der gewährt ein “Übergangsgeld”.

“f) Im Hinblick auf die seitens des Antragstellers geltend gemachte Pauschale für „kurzfristig ausgefallene Termine” ist nach der gesetzlichen Konzeption (Anlage 1 zum RVG, Vorbemerkung 4 Abs. 3) an sich keine Kompensation geboten. Dieser Regel liegt die Annahme zugrunde, dass die mit dem Ausfall eines gerichtlichen Termins gewonnene Zeit für eine anderweitige, nicht termingebundene anwaltliche Tätigkeit, wie sie in jeder Anwaltskanzlei anfällt, genutzt werden kann. Die seitens des Antragstellers insoweit zitierte Rechtsprechung des Senats, wonach dennoch eine Pauschale anfallen kann, gründet auf der Erwägung. dass die Möglichkeit anderweitiger Kanzlei-tätigkeit nur eingeschränkt gilt, wenn die Belastung durch ein einziges Verfahren einen normalen Kanzleibetrieb – wie vorliegend – nur mit Einschränkungen zulässt.

Dass aufgrund der mit dem vorliegenden Umfangsverfahren verbundenen Belastungen, welche der Antragsteller für die Jahre 2012 bis 2019 im Hinblick auf seine Auftragslage zahlenmäßig dar-gestellt hat, eine Verwendung der bei Ausfällen ersparten Terminszeit auf andere Verfahren oder allgemeine Kanzleitätigkeit nicht möglich war, kann ohne weitere Begründung indes nur dann anerkannt werden, wenn es sich tatsächlich um eine „kurzfristige” Aufhebung handelt. Eine solche ist dann gegeben, wenn die Terminsaufhebung erst am Vortag des eigentlich bestimmten Termins erfolgt und der Verteidiger aufgrund dieser faktischen Kurzfristigkeit nicht mehr umdisponieren kann.

Wird ein Termin jedoch mit mehr Vorlauf aufgehoben, ist für die seitens des Antragstellers geschilderte Auftragslage seiner Kanzlei, wonach er im Jahr 2016 weitere 107 und im Jahr 2017 weitere 131 Verfahren betreute, durchaus von einer objektiv bestehenden Möglichkeit auszugehen, die ausfallbedingt gewonnene Arbeitszeit gewinnbringend in diese umzuleiten. Da es an weiterem Vortrag mangelt, der diese Annahme widerlegen könnte (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 29. Juni 2017, Az 8 St (K) 2/17), ist für maximal 9 der 21 seitens des Antragstellers für die Zeit vom 26. Oktober 2016 bis 3. Mai 2017 geltend gemachten Ausfalltermine eine Pauschale iHv jeweils 200,- EUR in Ansatz zu bringen.

Im Hinblick auf weitere 22 Sitzungstage, die bis zum 13. Oktober 2016 kurzfristig ausgefallen sein sollen, bezieht der Antragsteller sich allein auf den von ihm zitierten Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2016, Az 1 AR 105/16, ohne die aus seiner Sicht die Pauschale auslösenden Termins- und Aufhebungsdaten zu konkretisieren. Die eine Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren begründenden Umstände sind seitens des Antragstellers substantiiert darzutun. Insbesondere hat er die aus seiner Sicht maßgeblichen Aspekte nach Art, Umfang und Dauer im Einzelnen darzulegen, wenn sie sich nicht ohne weiteres bereits aus der Verfahrensakte erschließen. Dem Gericht obliegt es nicht, nach tatsächlichen Anhaltspunkten für den Sonderaufwand des Anwalts in den Sachakten zu suchen oder hierüber zu mutmaßen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Januar 2005 – Az. 1 AR 156/04 Str., OLG Hamm NStZ-RR 2001, 352; StraFo 2002, 414 [jeweils zu § 99 BRAGO]; s. auch Hartung, in: Hartung/ Schons/ Enders, RVG, § 51 Rdn. 48; Burhoff, RVG, 2. Aufl., § 51 Rdn. 44), so dass für diese 22 Termine keine Pauschale anzusetzen ist.

g) Dem Antragsteller ist zudem ein Übergangsgeld iHv 5.000,- EUR für den Zeitraum zwischen erstmaliger Verfahrenseinstellung am 2. Mai 2017 und dem Neubeginn der Hauptverhandlung am 15. Oktober 2018 zuzubilligen.

Insoweit sind seine Darlegungen zu der nach der ersten Verfahrenseinstellung zumindest vor-übergehend noch fortbestehenden rückgängigen Auftragslage, dem nur schleppenden Anstieg der Mandate ab Mitte 2017 und der im Ergebnis abschlägig beschiedenen Anfrage im Großverfahren pp. für den Senat gerade noch hinreichend substantiiert, um sie der vorliegenden Entscheidung zu Grunde zu legen.”

Nun ja: Das mit dem Übergangsgeld ist m.E. etwas “gewagt”, aber: Beschluss ist Beschluss.

Corona I: Das “Ansammlungsverbot” verletzt?, oder: die “bloß zufällig gegebene gleichzeitige Anwesenheit”

Bild von congerdesign auf Pixabay

So Wochenanfang. Und ich starte in die 11. KW wieder mit “Corona-Entscheidungen, wie in den letzten Wochen immer am Montag. Leider.

Zunächst noch einmal ein OLG-Beschluss, der sich mit dem “Ansammlungsverbot” befasst.

Das AG Worms hatte einen Betroffenen wegen der “Teilnahme” an einer untersagten „Ansammlung von Personen” im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 der Vierten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz (4. CoBeVO) vom 17.04.2020. Dazu hatte das AG folgende Feststellungen getroffen:

“Nach den getroffenen Feststellungen ging der Betroffene am 27. April 2020 mit dem befreundeten Zeugen pp. zum Sparkassenautomat in der pp. in pp, um dort Geld abzuheben. Dort angekommen, trafen sie auf den Zeugen pp., der vor der Sparkasse mit seinem Mofa wartete. In der Sparkasse hielt sich zu diesem Zeitpunkt gerade eine befreundete vierte Person auf, die mit dem Zeugen pp. zur Sparkasse gekommen war, um ebenfalls Geld abzuheben. Nachdem die vierte Person, deren Namen das Amtsgericht nicht festgestellt hat, aus der Sparkasse gekommen war, standen die vier Personen „ungefähr ein bis zwei Minuten” vor der Sparkasse im Freien im Halbkreis. Zwischen ihnen stand das „Moped” (nach der anderweitig getroffenen Feststellung soll es sich um ein Mofa gehandelt haben, Anm. des Senats), so dass insgesamt ein Abstand von 1,5 bis 2 Metern zwischen den Personenpaaren, dem Betroffenen und dem Zeugen pp. einerseits sowie dem Zeugen pp.  und der vierten Person andererseits, gegeben war. Eine Verabredung zwischen ihnen hatte zuvor nicht stattgefunden. Während dieser Zusammenkunft unterhielt sich der Betroffene mit dem ihm bekannten Zeugen pp., wobei Ausgangspunkt des kurzen Gesprächs war, dass der Betroffene dem Zeugen anlässlich des Todes von dessen Großmutter, welche kurze Zeit davor verstorben war, kondolierte. Dabei wurde die Gruppe von Polizeibeamten beobachtet, angehalten und einer Personenkontrolle unterzogen, welche ergab, dass alle vier Personen unterschiedlichen Haushalten angehörten.”

Das AG hat in diesem Verhalten des Betroffenen einen i.S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO verbotenen Aufenthalt im öffentlich Raum gesehen. Der Begriff der „Ansammlung” erfasse im Unterschied zum Versammlungsbegriff auch zufällige Treffen und Zusammenkünfte, auch wenn sich diese nur über einen kurzen Zeitraum erstreckten.

Dagegen die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, über die das OLG Koblenz mit dem OLG Koblenz, Beschl. v. 08.03.2021 – 3 OWi 6 SsRs 395/20 – entschieden. Das OLG hat die  vom AG angewendeten Vorschriften als wirksam angesehen, dazu bitte selbst lesen. Allerdings:

“3. Nach den vom Amtsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war vorliegend in der Zusammenkunft des Betroffenen mit den drei weiteren Personen jedoch keine verbotene Ansammlung im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO zu sehen.

a) Der Begriff der „Ansammlung” ist weder in der 4. CoBeVO noch im IfSG definiert. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften vom 19. Januar 2000 (BT-Drs. 14/2530, S. 74 f.), auf deren Grundlage das IfSG erlassen wurde, sollten mit dem Begriff „Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen” alle „Zusammenkünfte von Menschen, die eine Verbreitung von Krankheitserregern begünstigen”, erfasst werden. Dies entspricht auch der Definition einer Ansammlung im Versammlungsrecht, wo sie – in Abgrenzung zur Versammlung – als ein bloßes tatsächliches Zusammentreffen von zwei oder mehr Personen ohne gemeinsamen Zweck angesehen wird (vgl. Maunz/Dürig/Depenheuer, GG, 92. EL August 2020, Art. 8. Rn. 44, 46).

b) Allerdings darf der Begriff der Ansammlung in § 4 Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO nicht in diesem weiten Sinne ausgelegt werden; dies würde in unverhältnismäßiger Weise das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG einschränken.

Gegen eine derart weite Auslegung des Begriffes der „Ansammlung” in § 4 Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO spricht, dass ansonsten bereits jede bloß kurzzeitige oder zufällige gleichzeitige Anwesenheit von zwei oder mehr Menschen im öffentlichen Raum, etwa im Rahmen des Einkaufens zur Deckung des Lebensbedarf oder bei einem Spaziergang eine Ordnungswidrigkeit darstellen würde, was nicht der Wille des Verordnungsgebers gewesen sein dürfte.

Der Begriff der Ansammlung im Sinne der 4. CoBeVo bedarf deshalb einer verfassungskonformen Auslegung, welche das öffentliche Interesse an der Verhinderung der weiteren Ausbreitung des Infektionsgeschehens in einen angemessenen und vernünftigen Bezug zu den Bedürfnissen und unantastbaren Rechten der Bürger setzt.

Dies hat in erster Linie dadurch zu geschehen, dass einer Ansammlung in diesem Sinn ein innerer Bezug zugrunde liegen muss, d.h. der Wille und die Absicht, für einen längeren als nur flüchtigen Moment an einem bestimmten Ort zu verweilen. Eine Ansammlung im Rahmen der Vorschriften zur Bekämpfung der COVID19-Pandemie erfordert deshalb ein gezieltes Zusammensein von Menschen an einem Ort, um der kollektiven Ansammlung willen, was nicht schon bei jeder bloß zufällig gegebenen gleichzeitigen Anwesenheit von mehrerer Menschen erfüllt ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. 13 MN 192/20 v. 11.06.2020 – juris; OLG Hamm, Beschl. 4 RBs 446/20 v. 28.01.2021, Leitsatz 3 n. juris).

Weiter bedarf es einer räumlichen Beschränkung dahingehend, dass eine Ansammlung auch dann nicht gegeben ist, wenn eine über den Mindestabstand von 1,5 Metern (§ 4 Abs. 1 S. 1 d. 4. CoBeVO) hinausgehende deutliche Trennung bzw. Distanz zwischen den Ange-sammelten besteht, welche – insbesondere etwa beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes – eine Ansteckung der anderen Betroffenen des Zusammensein von vornherein ausschließt. Denn im Falle der verlässlichen Wahrung eines die Übertragung der Krankheit ausschließenden Sicherheitsabstands ist das Verbot einer Ansammlung als zur Verhinderung der Verbreitung der übertragbaren Krankheit nicht mehr erforderlich anzusehen (OLG Hamm, Beschl. 4 RBs 446/20 v. 28.01.2021, Rn. 35 n. juris mwN.).

Darüber hinaus ist auch der zwischen den Angesammelten bestehende Sozialbezug zu berücksichtigen. Treffen sich Angehörige, Kollegen, oder sonstige bekannte bzw. befreundete Personen aus verschiedenen Haushalten im öffentlichen Raum zufällig, also ohne vorherige Verabredung, so muss es ihnen möglich und gestattet sein, unter Wahrung des Mindestabstands von 1,5 Metern ein kurzes Gespräch zu führen, etwa um sich zu begrüßen, nach dem gegenseitigen Wohlbefinden zu erkundigen oder ein bestehendes Problem kurz anzusprechen. Ein solches, vom Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit geschütztes Verhalten darf aus Gründen der Wahrung des sozialen Friedens unter den Bürgern nicht pönalisiert werden; der Infektionsschutz als öffentliches Interesse hat insoweit zurückzustehen. Zu berücksichtigen ist, dass den Bürgern nach der Fassung der 4. CoBeVO wegen des Mindestabstands bereits das Begrüßen durch Händeschütteln oder eine Umarmung untersagt ist, was bereits einen sehr tiefgreifenden, in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland noch nie dagewesenen Eingriff in ihre Freiheitsrechte darstellt.

c) Von einem solchen, verfassungskonform ausgelegten Ansammlungsbegriff ausgehend, ist in dem von dem Amtsgericht festgestellten Verhalten des Betroffenen noch kein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO zu sehen. Eine geplante Zusammenkunft lag dem zufälligen Zusammentreffen mit seinen Freunden bzw. Bekannten vor der Sparkasse nicht zugrunde. Selbst wenn die Verweildauer von ein bis zwei Minuten hier objektiv nicht mehr als rein flüchtige Begegnung angesehen werden kann, so ist zu Gunsten des Betroffenen doch davon auszugehen, dass seine Intention von vornherein nur auf eine kurze Kontaktaufnahme im Rahmen einer solchen ausgerichtet war, nämlich – was sozialadäquat und erwünscht ist – seinem Bekannten zum Tod einer nahen Angehörigen zu kondolieren. Dass das Gespräch hierüber hinausging und der Betroffene sich damit einverstanden gezeigt hätte, die zufällige Begegnung für ein längerfristiges Zusammensein auszunutzen, ist den Feststellungen des Amtsgerichts nicht zu entnehmen. Zwar kann ein mehrere Minuten andauerndes Gespräch ein starkes Indiz für die Intention eines Verweilens an der Örtlichkeit und damit für das Vorliegen einer bußgeldbewehrten „Ansammlung” im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO sein, hinreichende Anhaltspunkte hierfür bestehen im vorliegenden Fall allerdings nicht.

Da die Feststellungen des Amtsgerichts ausreichend sind, um das Verhalten des Betroffenen an § 4 der 4. CoBeVO zu messen und weiterer Aufklärungsbedarf nicht besteht, entscheidet der Senat gemäß § 79 Abs. 6 OWiG in der Sache selbst.

Es kann nicht festgestellt werden, dass sich der Betroffene an einer „Ansammlung” im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 der 4. CoBeVO beteiligt hat. Da er nach den Feststellungen des Amtsgerichts den gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 der 4. CoBeVO vorgeschriebenen Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten hat und auch kein anderer Ordnungswidrigkeitenverstoß in Betracht kommt, war er mit der Kostenfolge des § 46 Abs. 1 OWiG iVm. § 467 Abs. 1 StPO freizusprechen.”

Zur “Ansammlung” hatten wir ja bereits auch das OLG Hamm (vgl. Corona II: “Zusammenkunft oder Ansammlung” schon bei zwei Personen, oder: CoronaschutzVO NRW ist ok).

EV II: Durchsuchungsanordnung durch den StA, oder: Die Strafe folgt, nämlich Beweisverwertungsverbot

Bild von kmicican auf Pixabay

Die zweite Entscheidung, der OLG Koblenz, Beschl. v. 04.03.2021 – 1 Ws 53/21 – ist im Haftverfahren ergangen. Das OLG hat auf die weitere Beschwerde des Beschuldigten in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den Haftbefehl gegen den Betroffenen aufgehoben. Dem Vorwurf lag das Ergebnis einer Wohnungsdurchsuchung beim Beschuldigten zugrunde liegt. Polizeibeamte hatten die Wohnung des Beschuldigten zunächst gegen 9.52 Uhr – nach vergeblichem Klopfen und Rufen – durch die unverschlossene Wohnungstür betreten, um den Beschuldigten aufgrund eines in einem andern Verfahren bestehenden Vollstreckungshaftbefehls festzunehmen, die Wohnung nach ihm durchsucht, ihn jedoch nicht angetroffen und auf dem Couchtisch im Wohnzimmer eine weiße Substanz nebst typischen Betäubungsmittel-Utensilien sowie in einer Papiertüte auf dem Sofa eine Plastikbox mit transparentem Deckel, die eine grünliche Substanz beinhaltete, vorgefunden. Der daraufhin gegen 10 Uhr von den Beamten zwecks (weiterer) Durchsuchung der Wohnung kontaktierte Bereitschaftsstaatsanwalt vertrat ausweislich seiner dienstlichen Stellungnahme die Auffassung, der Vollstreckungshaftbefehl stelle eine hinreichende Grundlage für eine Durchsuchung der Wohnung dar, zumal etwa durch das Auffinden von Unterlagen eventuell auch Rückschlüsse auf den aktuellen Aufenthaltsort des Beschuldigten möglich seien. Rein vorsorglich – da er nicht ausschließen könne, dass die Rechtsfrage streitig sei – würde er dennoch – nachdem er Dezernenten der Betäubungsmittelabteilung nicht erreicht hatte – versuchen, die Ermittlungsrichterin zu kontaktieren, damit sie Bescheid wisse und „notfalls (deklaratorisch)” die Durchsuchung legitimiere. Er traf sodann die Ermittlungsrichterin sowie deren Vertreterin nicht in ihren Büros an, die Mitarbeiterin der Geschäftsstelle befand sich in einem Telefonat und die Mitarbeiterin einer weiteren Geschäftsstelle teilte ihm mit, dass sich die Ermittlungsrichterin grundsätzlich im Hause befinde, die Vertreterin nicht. Der Staatsanwalt schilderte nunmehr einer weiteren Richterin kurz den Sachverhalt, die die Vermutung äußerte, der zweite Vertreter sei wohl der dienstjüngste Richter, ohne angeben zu können, wer dies sei. Daraufhin teilte der Staatsanwalt den Polizeibeamten gegen 10.30 Uhr mit, er habe die Ermittlungsrichterin und ihre Vertreterin nicht erreichen können, sehe die Voraussetzungen für eine weitere Durchsuchung als gegeben und “trage insoweit die Verantwortung” . Aufgrund dieser – von den Polizeibeamten als solche verstandenen – Durchsuchungsanordnung erfolgte die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten, im Rahmen derer insbesondere größere Mengen an Betäubungsmitteln, ein Baseballschläger, Feinwaagen, Verpackungsmaterial und ein Handy aufgefunden und sichergestellt wurden. Der Verwertung dieser Beweismittel hat der Beschuldigte widersprochen.

Das AG hat den Haftbefehl gegen den Beschuldigten dann aufgehoben, da die bei der Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterlägen. Das LG hat ihn dann neu erlassen. Das OLG hat ihn dann wieder aufgehoben:

“Die weitere Haftbeschwerde ist gemäß § 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg. Die im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung bei dem Beschuldigten sichergestellten Beweismittel unterliegen – mit Ausnahme derer, die bereits bei der ersten Durchsuchung der Wohnung zwecks Ergreifung des Beschuldigten festgestellt wurden – einem Beweisverwertungs-verbot, so dass kein dringender Tatverdacht hinsichtlich des dem Beschuldigten zur Last gelegten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln besteht. Bezüglich des verbleibenden Tat-verdachts des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erweist sich eine Fortdauer der Untersuchungshaft als unverhältnismäßig.

1. Das Betreten der Wohnung durch die Polizeibeamten nach vergeblichem Klopfen und Rufen sowie deren anschließende Durchsuchung zur Ergreifung des Beschuldigten erfolgten rechtmäßig.

Zwar stellt der durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 457 Abs. 2 StPO erlassene Vollstreckungs-haftbefehl für sich genommen keine hinreichende Ermächtigung hierfür dar. Jedoch umfasst die gerichtliche Anordnung der Freiheitsentziehung durch eine rechtskräftige Entscheidung alle Maß-nahmen gegen den Verurteilten, die zur Verwirklichung des Strafausspruchs notwendig werden, mithin auch die Durchsuchung der Wohnung zwecks Ergreifung des – der Ladung zum Strafantritt nicht folgenden – Beschuldigten auf der Grundlage eines durch die Staatsanwaltschaft erlassenen Vollstreckungshaftbefehls; einer gesonderten richterlichen Durchsuchungsanordnung bedarf es insoweit nicht (vgl. OLG Düsseldorf, 2 Ws 289/81 v. 27.07.1981 – NJW 1981, 2133; OLG Frankfurt, 3 Ws 62/63 v. 26.11.1963 – NJW 1964, 785; KK-StPO/Bruns, 8. Auflage 2019, § 105 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage 2020, § 457 Rn. 11; a.A. KK-StPO/Appl, 8. Auflage 2019, § 457 Rn. 11; Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2010, § 457 Rn. 22 ff.). Dem steht entgegen der Auffassung des Verteidigers insbesondere auch nicht der Wortlaut des zwischen-zeitlich eingefügten § 457 Abs. 3 S. 3 StPO entgegen (so allerdings KK-StPO/Appl, a.a.O.), wo-nach die notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen das Gericht des ersten Rechtszuges trifft. Denn hierbei handelt es sich lediglich um eine Regelung der Zuständigkeit, die in dieser Weise bereits vor der Gesetzesänderung angenommen wurde (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt, a.a.O.).

Die im Rahmen dieser ersten Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel sind damit als Zufalls-funde gemäß § 108 Abs. 1 StPO verwertbar. Der Verweis des Verteidigers auf § 108 Abs. 1 S. 3 StPO verfängt nicht, da sich diese Vorschrift nur auf eine Durchsuchung der Wohnung eines Dritten zum Zwecke der Ergreifung des Beschuldigten gemäß § 103 Abs. 1 S. 2 StPO bezieht. Verwertbar sind damit jedenfalls die in der auf dem Sofa befindlichen Papiertüte (BI. 31 d.A., bei dem Fundort „Safe” – BI. 33 d.A. – handelt es sich offenbar um einen Übertragungsfehler) aufgefundenen – verkaufsfertig abgepackten – 8,7 g Marihuana (vgl. BI. 33, 35, 86 f., 89 f. d.A.). Inwieweit den Polizeibeamten – entsprechend der Auffassung der Staatsanwaltschaft (BI. 215 d.A.) und des Landgerichts (BI. 241 d.A.) – bereits bei der ersten Durchsuchung möglicherweise noch weitere der im Wohnzimmer aufgefundenen Beweismittel auffielen, ist angesichts der Formulierung „unter anderem” in dem polizeilichen Vermerk (BI. 86 f. d.A.) unklar und bedarf der Abklärung.

2. Die sodann nach Rücksprache mit dem Staatsanwalt durchgeführte (weitere) Durchsuchung der Wohnung war demgegenüber wegen Missachtung des Richtervorbehaltes rechtswidrig, weil eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung nicht vorlag und eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft nicht bestand.

Die dem vorliegenden Vollstreckungshaftbefehl vorausgehende gerichtliche Entscheidung stellte unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Grundlage für die erfolgte Durchsuchung zum Zwecke des Auffindens von Beweismitteln hinsichtlich des neuen Tatverdachts dar.

Nach Art. 13 Abs. 2 Hs. 2 GG i.V.m. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO dürfen Durchsuchungen zwar ausnahmsweise auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) an-geordnet werden, wenn Gefahr im Verzug besteht. Gefahr im Verzug ist anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme -regelmäßig die Sicherung von Beweismitteln – gefährdet würde (vgl. BGH, 4 StR 15/20 v. 04.06.2020 – NStZ 2020, 621; 2 StR 46/15 v. 06.10.2016 – BGHSt 61, 266; 3 StR 210/11 v. 30.08.2011 – NStZ 2012, 104; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285). Diese Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft – auf die sich der Staatsanwalt infolge seiner fehlerhaften Rechtsauffassung auch gar nicht ausdrücklich beruft – lag jedoch ersichtlich nicht vor. Angesichts der vor Ort befindlichen Polizeibeamten, die sich davon überzeugt hatten, dass sich niemand in der seitdem von ihnen überwachten Wohnung befand, drohte bereits keinerlei Beweismittelverlust. Hinzu kommt, dass ein Ermittlungsrichter an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten ohne Weiteres in absehbarer Zeit zu erreichen war. Nach den seitens des Staatsanwalts eingeholten Informationen befand sich sogar die originär zuständige Ermittlungsrichterin im Haus, die sich zu dem Zeitpunkt lediglich nicht in ihrem Büro aufhielt.

3. Die Rechtswidrigkeit der auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgten (weiteren) Wohnungs-durchsuchung hat vorliegend auch ein Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei aufgefundenen Beweismittel zur Folge.

Zwar führt die Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung nicht ohne weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BVerfG, 2 BvR 2072/10 v. 20.05.2011 – NJW 2011, 2783; BGH, 3 StR 390/17 v. 03.05.2018 – NStZ 2019, 227; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285; KK-StPO/Bruns, a.a.O., § 105 Rn. 21). Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist aber zumindest bei schwerwiegenden. bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind (vgl. BVerfG, 2 BvR 2072/10 v. 20.05.2011 – NJW 2011, 2783; BGH, 3 StR 390/17 v. 03.05.2018 – NStZ 2019, 227; 2 StR 46/15 v. 06.10.2016 – BGHSt 61, 266; 2 StR 394/15 v. 21.04.2016 – StV 2016, 539; 3 StR 21.0/11 v. 30.08.2011 – NStZ 2012, 104; OLG Zweibrücken, 1 OLG 2 Ss 3/18 v. 18.06.2018 – NStZ 2019, 301; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 63. Auflage 2020, § 105 Rn. 19) bzw. einer bewussten Missachtung des Richtervorbehalts oder der Verkennung seiner Voraussetzungen in gleichwertig grober Weise (vgl. BGH, 4 StR 15/20 v. 04.06.2020 – NStZ 2020, 621; 5 StR 566/18 v. 27.11.2018 – NStZ-RR 2019, 94; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285; KK-StPO/Bruns, a.a.O., § 105 Rn. 22) geboten.

Von einem willkürlichen oder bewussten Verstoß ist vorliegend in der Gesamtschau nicht auszugehen, ein schwerwiegender Fehler liegt jedoch aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass dem Beschuldigten mit dem Vorwurf des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ein schweres Verbrechen zur Last liegt (vgl. zur Berücksichtigung dieses Umstandes BGH, 2 StR 25/15 v. 17.02.2016 – NStZ 2016, 551; OLG Köln, 81 Ss 65/09 v. 27.10.2009 – StV 2010, 14) und es sich angesichts der Fortsetzung einer zunächst -auf der Grundlage der dem Vollstreckungshaftbefehl vorausgegangenen gerichtlichen Entscheidung – zulässigen Durchsuchung um einen Verstoß minderen Gewichts handelt (vgl. für eine zu-nächst gefahrenabwehrrechtlich zulässige Wohnungsdurchsuchung BGH, 3 StR 390/17 v. 03.05.2018 – NStZ 2019, 227; 5 StR 566/18 v. 27.11.2018 – NStZ-RR 2019, 94, wobei aber – an-ders als hier – die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden). Der Verfahrensverstoß wiegt jedoch so schwer – das Landgericht geht insofern in im Ausgangspunkt ähnlicher Einschätzung von einem „gerade noch als leichtfertig einzustufenden Verstoß” aus -, dass trotz dieser Umstände ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist.

Die sich aus der dienstlichen Stellungnahme des Staatsanwalts ergebende Rechtsauffassung, der Vollstreckungshaftbefehl stelle eine Grundlage für die weitere Wohnungsdurchsuchung dar, entbehrt jeglicher Grundlage. Selbst wenn die Annahme noch vertretbar erscheinen könnte, die dem Haftbefehl vorangegangene Gerichtsentscheidung berechtige auch zu einer Durchsuchung zwecks Auffindens von Anhaltspunkten für den aktuellen Aufenthalt des Festzunehmenden, ist es jedenfalls fernliegend und objektiv unvertretbar, von einer Berechtigung zum Suchen nach Beweismitteln hinsichtlich eines neuen Tatverdachts – hier eines Verstoßes gegen das BtMG – aus-zugehen. Dies war aber sowohl ausweislich der polizeilichen Vermerke als auch der dienstlichen Stellungnahme des Staatsanwaltes zweifellos das einzige angestrebte Ziel der Maßnahme. Angesichts dieses ins Auge springenden Umstandes musste es dem Staatsanwalt bewusst sein, dass eine richterliche Anordnung erforderlich war, so dass sein Rechtsirrtum nicht geeignet ist, sein unzureichendes Bemühen um einen richterlichen Beschluss zu rechtfertigen. Insoweit hatte der Staatsanwalt offenbar auch selbst zumindest gewisse Zweifel, da sich ansonsten das Aufsuchen eines Ermittlungsrichters zwecks Erlangung einer „deklaratorischen” Anordnung erübrigt hätte.

In Anbetracht der offensichtlich fehlenden Dringlichkeit der Durchsuchung ist es auch für den Senat nicht nachvollziehbar, dass der Staatsanwalt neben den vorgenommenen, oben geschilderten Erkundigungen nicht weitere naheliegende Maßnahmen ergriffen hat, um einen Ermittlungsrichter zu erreichen. Abgesehen davon, dass er ohne Weiteres auf die Rückkehr der zuständigen Ermittlungsrichterin hätte warten bzw. eine Rückrufbitte bei der Geschäftsstelle hinterlassen können, war die Richterin auch jederzeit – mittels Rufumleitung auf ihr Mobiltelefon – telefonisch erreichbar (BI. 203 d.A.), was der Staatsanwaltschaft zudem per Rundmail bekannt gegeben worden war (BI. 212 d.A.). Dennoch hat der Staatsanwalt nicht einmal einen Anrufversuch unternommen. Es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich, dass am Vormittag eines Werktages kein sonstiger vertretungsberechtigter und -bereiter Richter erreichbar gewesen sein könnte, die Zuständigkeiten hätten sich problemlos durch eine Einsichtnahme in den Geschäftsverteilungsplan oder weiteres Nachfragen ergeben. Die seitens des Staatsanwaltes sodann getroffene Durchsuchungsanordnung – nur als solche ist auch die ausweislich seiner dienstlichen Stellungnahme erfolgte Mitteilung der „Verantwortungsübernahme” zu verstehen – entbehrte daher jeder nachvollziehbaren Grundlage.

Bei einer derart schwerwiegenden Verkennung des Richtervorbehalts kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs, d.h. dem Umstand, dass bei richtiger Verfahrensweise ein Durchsuchungsbeschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erlangen gewesen wäre, keine Bedeutung mehr zu (vgl. BGH, 4 StR 15/20 v. 04.06.2020 – NStZ 2020, 621; 2 StR 46/15 v. 06.10.2016 – BGHSt 61, 266; 2 StR 394/15 v. 21.04.2016 – StV 2016, 539; 3 StR 210/11 v. 30.08.2011 – NStZ 2012, 104; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285; KK-StPO/Bruns, a.a.O., § 105 Rn. 22; Meyer-Goßner/ Schmitt/Köhler, a.a.O., § 105 Rn. 19)…….”