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ZVR II: Ergänzungspfleger für Aussage gegen Elternteil?, oder: Aussagebereitschaft

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In der zweiten Entscheidung zur Ergänzungspflegschaft, dem OLG Koblenz, Beschl. v. 25.05.2020 – 7 WF 257/20 – hatte das AG ohne vorherige Anhörung der Eltern das Jugendamr für ein nicht näher bezeichnetes Ermittlungsverfahren gegen den beschuldigten Vater als Ergänzungspfleger hinsichtlich der Aufgabenkreise „Vernehmung, Entgegennahme von Zeugenladungen, Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts“ seiner Kinder bestellt. Anlass dieses Ermittlungsverfahrens war die (angebliche) Verletzung der Mutter in der Silvesternacht 2019/2020. Das Jugendamt ging davon aus, dass der Vater dabei im Zuge eines Streits die Mutter absichtlich vom Balkon im 1. Stock gestoßen habe.

Gegen diese Bestellung haben sich – unabhängig voneinander –  beide Elternteile gewendet und beim OLG Erfolg. Das OLG verlangt die “Aussagebereitschaft”:

“2. Rechtsgrundlage für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft sind hier § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. §§ 161a, 52 Abs. 2 S. 2 StPO.

Den minderjährigen Kindern steht in dem gegen ihren Vater geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Soweit die Kinder wegen mangelnder Verstandesreife die entsprechende Entscheidung noch nicht selbst treffen können, sind bei gemeinsamer elterlicher Sorge beide Elternteile von der gesetzlichen Vertretung ihrer Kinder bei der Ausübung der Entscheidung über das vorgenannte Zeugnisverweigerungsrecht ausgeschlossen. Bei den derzeit 10 bzw. 12 Jahre alten betroffenen Kindern ist im Zweifel noch von einer mangelnden Verstandesreife auszugehen, denn der Bundesgerichtshof sieht diese in der Regel nur bei Jugendlichen ab 14 Jahren als gegeben an (BGHSt 20, 234 einerseits, BGHSt 19, 85 andererseits; OLG Koblenz FamRZ 2014, 1719).

Zwar geht die strafrechtliche Kommentarliteratur davon aus, dass die Antragstellung entweder durch die zuständige Staatsanwaltschaft als Ermittlungsbehörde oder durch das Gericht erfolgen müsse, vor dem der kindliche Zeuge vernommen werden solle (BeckOK-Huber, Stand: 01.01. 2020, § 52 StPO Rn. 25; KK-Bader, 08. Aufl. 2019, § 52 StPO Rn. 29). Das FamFG hingegen regelt die Frage, ob der Staatsanwaltschaft ein gesetzliches Antragsrecht für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft in den Fällen des § 52 Abs. 2 StPO zusteht, nicht ausdrücklich. Allerdings hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass der Staatsanwaltschaft im Falle der Ablehnung der Einrichtung einer derartigen Ergänzungspflegschaft ein Beschwerderecht nach § 59 FamFG nicht zustehe, da das Gesetz ihr insoweit kein förmliches Antragsrecht einräume, sondern das Gericht hier auch von Amts wegen tätig werden dürfe (BGH MDR 2014, 1407 Rn. 17). Dies ist konsequent, weil im Verfahren auf Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB die Offizialmaxime gilt, d.h. das Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten, kann aber nach § 24 FamFG angeregt werden (BeckOK-Schöpflin, Stand: 01.03.2020; § 1909 BGB Rn. 22; MüKoBGB-Schneider, 8. Aufl. 2020, § 1909 BGB Rn. 65). Daher war es dem Familiengericht hier nicht verwehrt, aufgrund der Anregung des Jugendamtes vom 14.02.2020 die Notwendigkeit der Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft im Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Vater von Amts wegen zu prüfen. Ein ausdrücklicher Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Ermittlungsrichters war nicht erforderlich.

Unschädlich ist auch, dass das Familiengericht die Eltern hierzu zunächst nicht angehört hat, denn die unterlassene Anhörung kann im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (OLG Hamburg FamRZ 2013, 1683; OLG Bremen NJW-RR 2017, 455 Rn. 23). Durch die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen der Eltern wird daher deren rechtliches Gehör gewahrt.

Jedoch liegen die übrigen materiellen Voraussetzungen für die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft hier nicht vor.

Das gegen den Vater unter dem Aktenzeichen pp. bei Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach geführte Ermittlungsverfahren wurde nämlich bereits durch Bescheid vom 10.02.20120 nach § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, so dass sich die Frage einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Kinder in diesem Verfahren nicht mehr stellt und für die beantragte Ergänzungspflegschaft das Rechtschutzbedürfnis fehlt. Ausschlaggebend für die Verfahrenseinstellung war, dass sich weder aufgrund der im Wohnumfeld gesicherten Spuren noch aufgrund der Aussagen der bei dem Vorfall verletzten Kindesmutter aufklären ließ, wie es zu ihrem Sturz vom Balkon gekommen ist. Die Mutter hat von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und auch gegenüber Rettungskräften, Krankenhauspersonal und Ärzten keine Spontanäußerungen getätigt, die auf eine sichere Täterschaft des Vaters schließen lassen. Die beim Eintreffen der Rettungskräfte in der Wohnung anwesenden Angehörigen – ein Onkel und ein Neffe des Vaters – haben ebenfalls von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die in dem Mehrfamilienhaus lebenden Nachbarn haben von einer dem Vorfall mutmaßlich vorausgegangenen Auseinandersetzung der Ehegatten nichts mitbekommen. Die betroffenen Kinder haben im Rahmen ihrer familiengerichtlichen Anhörung am 27.01.2020 ebenfalls keine Angaben zu einer möglichen Auseinandersetzung der Eltern am 31.12.2019 machen können (oder wollen). Ebensowenig gab es im Rahmen ihrer vorübergehenden, vom 10.01.2020 bis zum 27.01.2020 währenden Inobhutnahme in einer Jugendhilfeeinrichtung sowie gegenüber ihrem Verfahrensbeistand spontane Äußerungen der Kinder, die Rückschlüsse darauf zulassen, was sich in der Nacht vom 31.12.2019 in der Familienwohnung zugetragen hat.

Zudem steht der Einrichtung der Ergänzungspflegschaft die fehlende Aussagebereitschaft der Kinder entgegen. Nach h. M. hat die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft zu unterbleiben, wenn feststeht, dass die Kinder gegen den beschuldigten Elternteil nicht aussagen werden, es also offenkundig an ihrer Aussagebereitschaft fehlt (Zum Meinungsstand: OLG Hamburg NJW 2020, 624 Rn. 21-22 m. w. Nachw.; OLG Bremen NJW-RR 2017, 455 Rn. 18-21). Hier haben die Kinder anläßlich ihrer Anhörung im Parallelverfahren 94 F 3/20 einerseits angegeben, zum Zeitpunkt des Sturzes der Mutter geschlafen und daher nichts mitbekommen zu haben. Gleichzeitig haben sowohl pp. auch pp. betont, dass Geheimnisse aus der Familie nicht nach draußen weitergegeben werden dürften und dass sie daher auch dem Gericht keine Geheimnisse verraten würden. Aufgrund dieser „Familienehre“ kann nicht mit einer entsprechenden Aussagebereitschaft der Kinder zu den angenommen strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen des Vaters gerechnet werden.”

Interessant auch die Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Eltern:

WAuch eine Erstattung außergerichtlicher Kosten (hier: Anwaltskosten beider Eltern) ist nicht gerechtfertigt. Zwar konnte dem Vater nicht mit einer für eine strafrechtliche Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden, dass er die Mutter im Zuge einer tätlichen

Auseinandersetzung vom Balkon gestoßen hat. Aufgrund der Beschaffenheit des Balkongeländers ist ein versehentlicher Sturz jedoch extrem unwahrscheinlich. Wegen des widersprüchlichen und ausweichenden Aussageverhaltens aller Beteiligten und der von Anfang an mangelnden Kooperationsbereitschaft der Eltern – die Mutter schützte mangelnde Sprachkenntnisse vor; der Vater stellte sich beim Eintreffen der Rettungskräfte schlafend; beide Elternteile machten einander widersprechende Angaben zur Anwesenheit des Onkels und des Neffens des Vaters – war die Einleitung strafrechtlicher Ermittlungen daher gerechtfertigt. Ebenso konnte das Jugendamt bei Beantragung der Ergänzungspflegschaft am 14.01.2020 noch davon ausgehen, dass strafrechtliche Ermittlungen gegen den Vater geführt werden und dass die betroffenen Kinder dort als Zeugen vernommen werden und ggf. bereit sind, Angaben zu machen. Dass der angefochtene Beschluss am 11.03.2020 noch erlassen wurde, hängt letztlich auch damit zusammen, dass der Vater es nicht für nötig befunden hat, das Familiengericht im Rahmen des damals noch anhängigen Hauptsacheverfahrens pp. über die seinem Verfahrensbevollmächtigten bereits am 11.02.2020 übermittelte Einstellungsnachricht zu unterrichten. Die Mutter dürfte, nachdem sie sich offenkundig nicht von dem Vater trennen will, ebenfalls über die Einstellung des Strafverfahrens informiert gewesen sein und hätte ebenfalls Anlass gehabt, diese ihr günstige Tatsache umgehend dem Familiengericht mitzuteilen, um weitere Maßnahmen nach § 1666 BGB abzuwenden.”

OWi II: Das OLG Koblenz nach dem VerfGH Rheinland-Pfalz-Urteil, oder: Bloß nicht zum BGH

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Wir erinnern uns 🙂 . Der VerfGH Rheinland-Pfalz hatte in dem VerfGH Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.01.2020 – VGH B 19/19 – u.a. “moniert”, dass das OLG Koblenz “sein” Verfahren, über das der VerfGH zu entscheiden hatte, nicht wegen Abweichungen von der Rechtsprechung anderer OLG dem BGH zur Entscheidung vorgelegt hatte. Wer nun gehofft/geglaubt hat, dass das vom OLG Koblenz nach Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens vom VerfGH an das OLG “nachgeholt” werden würde, der wird enttäuscht (sein).

Denn das OLG Koblenz hat im OLG Koblenz, Beschl. v. 20.05.2020 – 2 OWi 6 SsRs 118/19 -, über den auch schon der Kollege Gratz berichtet hat, – vorsichtig ausgedrückt – einen anderen Weg gewählt. Es hat nun die (wieder) bei ihm anhängige Rechtsbeschwerde zugelassen und an das AG zurückverwiesen. Begründung:

“Nach dem Urteil des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz, das den Beschluss des Senats vom 6. Juni 2019 gem. § 49 Abs. 3 VerfGHG aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverweisen hat, war der Senat zu erneuter Entscheidung über den Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde berufen.

Der zulässige, insbesondere fristgerecht eingereichte Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG, gegen das Urteil des Amtsgerichts Wittlich vom 4. Februar 2020 hat in der Sache nunmehr im Lichte der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz Erfolg.

Wie die Urteilsausführungen des Verfassungsgerichtshofs erkennen lassen, ist die nicht gewährte Einsicht in die nicht bei den Akten befindliche Aufbauanleitung des Messgeräts durch das Amtsgericht Wittlich mit dem Recht auf ein faires Verfahren nicht vereinbar und mit der bisherigen Rechtsprechung der anderen Obergerichte nicht vereinbar (KG 3 Ws (B) 596/12 vom 07.01.2013, OLG Naumburg 2 Ss (Bz) 100/12 vom 05.11.2012, OLG Karlsruhe 2 Rb 8Ss 839/17 vom 12.01.2018). Der Senat schließt sich nach erneuter Bewertung der Sach- und Rechtslage, insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz, der Rechtsauffassung der vorbenannten Entscheidungen ausdrücklich an.

Folgerichtig war das Urteil des Amtsgerichts Wittlich mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und zur erneuten Entscheidung unter Beachtung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens an das Amtsgericht Wittlich zurückzuverweisen. Spätestens auf einen entsprechenden Antrag hin wäre das Gericht daher gehalten, die Aufbauanleitung für den Einbau des Messgeräts Vitronic Poliscan FM1 in einen Enforcement Trailer bei der zentralen Bußgeldstelle anzufordern und der Verteidigung zur Verfügung zu stellen.

Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (2 Ss Owi 173/13 vom 12.04.2013) liegt, wie die Generalstaatsanwaltschaft im Votum vom 16. März 2020 ausgeführt hat, keine dieser einheitlichen Rechtsprechung der vorgenannten Oberlandesgerichte widersprechende Entscheidung vor, da in dem genannten Beschluss die Frage nach dem Einsichtsrecht nach nicht bei der Akte befindlicher Dokumente dahingestellt gelassen wurde. Insofern war eine Übertragung auf den Senat zur Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nicht angezeigt.”

Nun ja, so kommt man mehr oder weniger elegant an der Vorlage beim BGH vorbei. Es ist und bleibet spannend zu sehen, was den OLG alles einfällt, um bloß nicht vorzulegen.

Corona I: Absehen vor weiterer Vollstreckung, oder: “Im Knast bist du vor Corona sicher”

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Der Kollege Vetter hat in der vergangenen Woche über den OLG Hamm, Beschl. v.  07.05.2020 – III-3 Ws 157/20 – berichtet (vgl. hier), zu dem bislang nur die PM des OLG Hamm vorliegt. Es geht in dem Beschluss um Haft und die Gefahr der Ansteckung in Corona-Zeiten während/in der Haft. Dazu das OLG Hamm kurz gefasst: “Kein erhöhtes Corona-Risiko in nordrhein-westfälischen Gefängnissen”.

Das gilt aber nicht nur für Nordrhein-Westfalen, sondern z.B. wohl auch in Rheinland-Pfalz. Dazu hat mir die Kollegin Juharos aus Trier den OLG Koblenz, Beschl. v. 29.04.2020 – 2 VAs 3/20 – geschickt. Das OLG hat über das Absehen von der weiteren Vollstreckung einer Freiheitsstrafe im Hinblick auf die Ausweisung eines Ausländers – also § 456a Abs. 1 StPO – entschieden. Ich lasse mal die Frage, ob man aus dem Beschluss entnehmen muss, dass bei Bandendelikten von Ausländern ein Absehen von der weiteren Vollstreckung (fast) immer ausscheidet, außen vor.

Nicht konform kann man m.E. mit dem Beschluss jedenfalls nichts gehen, wenn es dort heißt.

“Anlass für eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Verurteilten im Schreiben seiner Verteidigerin vom 27. März 2020. Hinweise dafür, dass der Verurteilte im Vollzug einer erhöhten Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus (Covid-19) als in Freiheit ausgesetzt wäre, sind nicht erkennbar. Im Gegenteil erscheint das Risiko einer Erkrankung im Hinblick darauf, dass soziale Kontakte der Gefangenen im Strafvollzug eher minimiert sind und seitens der Justizvollzugsanstalten in Rheinland-Pfalz Vorkehrungen bis hin zur Quarantäne getroffen wurden, sogar eher geringer zu sein, als für die sich auf freiem Fuße befindenden Menschen.”

Das hätte man m.E. auch anders formulieren können. Im Übrigen könnte man mit dem Argument jede Strafaussetzung zur Bewährung nach Teilverbüßung ablehnen. Ich kann mir nicht vorstellen, dass das OLG das sagen wollte.

Vollstreckung III: Bewährungswiderruf wegen Abbruch des Kontakts zum Bewährungshelfer, oder: So einfach nicht.

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Und zum Tagesschluss dann noch der schon etwas ältere OLG Koblenz, Beschl. v. 09.07.2019 – 4 Ws 407/19, den mir der Kollege T. Scheffler aus Bad Kreuznach geschickt hat. Thematik: Bewährungswiderruf wegen eines Weisungsverstosses, nämlich kein ausreichender Kontakt zum Bewährungshelfer. Eine Thematik, die immer wieder eine Rolle spielt.

Da meint das OLG: So einfach geht das nicht:

“Auch ein Widerruf gemäß § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. StGB kommt nicht in Betracht. Dieser setzt voraus, dass der Verurteilte sich beharrlich der Aufsicht und Leitung seines Bewährungshelfers entzieht. Erforderlich ist darüber hinaus, dass deshalb Anlass zu der Besorgnis besteht, er werde erneut Straftaten begehen, denn der Widerruf dient nicht der Ahndung nachlässigen und weisungswidrigen Verhaltens im Bewährungsverfahren (st. Rspr.). Der Verstoß muss somit durch Art, Gewicht oder Häufigkeit Anlass zur Neubewertung der ursprünglich positiven Sozialprognose geben: Das Gericht hat insoweit unter Würdigung der Verstöße in ihrer konkreten Bedeutung und unter Berücksichtigung des gesamten Verhaltens des Verurteilten während der Bewährungszeit eine erneute Prognose zu stellen. Nur wenn die Verstöße zu krimineller Neigung oder Auffälligkeit des Verurteilten so in Beziehung stehen, dass hierdurch weitere Straftaten zu befürchten sind, kommt ein hierauf gestützter Widerruf in Betracht (BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 2007 – 2 BvR 1046/07 -, juris Rn. 19; OLG Hamm, Beschluss vom 26. März 2013 – III-1 Ws 124/13 -, juris). Der Verstoß gegen Weisungen für sich allein trägt eine negative Prognose daher nicht. Der weisungswidrige Abbruch des Kontakts zum Bewährungshelfer lässt nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf eine kriminelle Prognose zu; erforderlich sind vielmehr stets weitere konkrete und objektivierbare Anhaltspunkte dafür, der Verurteilte werde weitere Straftaten begehen (BVerfG a.a.O.).

Solche konkreten Anhaltspunkte sind vorliegend nicht zu erkennen. Der Verurteilte ist nach den Feststellungen des Urteils vom 19. April 2018 strafrechtlich sonst nicht in Erscheinung getreten. Zwar hat er, wie er gegenüber der Bewährungshelferin eingeräumt hat, etwa Ende April 2018 begonnen, Crack zu rauchen. Nachdem der Verurteilte sich wegen einer drogeninduzierten Psychose in stationärer Behandlung befand, den Aufenthalt in Alzey als sehr positiv beschrieb und sich sichtlich beeindruckt von den Auswirkungen des Crackrauchens zeigte, vermag der Senat jedoch auch unter Berücksichtigung des mehrmonatigen Drogenmissbrauchs nicht zu erkennen, dass der Verurteilte durch den Kontaktabbruch Anlass zu der Besorgnis böte, dass er erneut Straftaten begehen werde. Dies gilt umso mehr, als der Verurteilte sich seit Anfang Juni wieder in Deutschland aufhält, Kontakt mit seiner Bewährungshelferin aufgenommen und sich mittlerweile bei der Stadtverwaltung vorgestellt hat, bei der er die Arbeitsstunden ableisten soll.

Der Senat weist den Verurteilten aber darauf hin, dass der Erfolg seines Rechtsmittels für ihn kein Freibrief ist. Er hat vielmehr den ihm erteilten Weisungen und Ladungen der Strafkammer nachzukommen, andernfalls er wiederum mit einem Widerrufsverfahren rechnen muss.”

 

Urteilsgründe III: Verstoß gegen Abstinenzweisung im Rahmen der Führungsaufsicht, oder: Was muss ins Urteil?

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Und die dritte und letzte Entscheidung kommt dann vom OLG Koblenz. Das hat im OLG Koblenz, Beschl. v. 04.12.2019 – 2 OLG 6 Ss 130/19 – zu erforderlichen Umfang der Feststellungen bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen Auflagen und Weisungen (§ 145a StGB) Stellung genommen.

Das AG hatte den wegen Verstoßes gegen Weisungen der Führungsaufsicht in zwei rechtlich selbständigen Fällen verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt, die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt worden ist. Das LG hat auf die Berufung die vom AG gewährte Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung entfallen lassen.

Dagegen dann die Revision. Die war erfolgreiche. Nach Auffassung des OLG ist das LG “rechtsfehlerhaft von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß ausgegangen und hat demzufolge unter Verstoß gegen seine Kognitionspflicht nicht mehr neu über die Schuldfrage entschieden“:

“b) Vorliegend war die Berufungsbeschränkung unwirksam, weil auf der Grundlage der vom Landgericht übernommenen Feststellungen zum Schuldspruch schon nicht sicher beurteilt werden kann, ob sich der Angeklagte strafbar gemacht hat. Das Amtsgericht hat im Urteil vom 8. April 2019 folgende Feststellungen getroffen:

„Im Rahmen des Verfahrens Az.: 3222 Js 7616/09 der Staatsanwaltschaft Mainz steht der Angeklagte aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Strafvollstreckungskammer – Mainz vom 26.08.2014 (Az.: 8 StVK 559/14, BI. 23 des FA-Heftes 65/14) unter Führungsaufsicht, nachdem die Strafvollstreckungskammer beschlossen hatte, dass die kraft Gesetzes eingetretene Maßregel der Führungsaufsicht nicht entfällt. Unter Ziffer 7 des Beschlusses wurde dem Angeklagten der Konsum alkoholischer Getränke untersagt. Der Wortlaut der Ziffer 7 lautet wie folgt:

„Dem Verurteilten wird untersagt, unter das Betäubungsmittelgesetz fallende Substanzen ohne ärztliche Erlaubnis sowie alkoholische Getränke zu konsumieren und dies auf eigene Kosten auf Anweisung des Bewährungshelfers bei dem für seinen Wohnsitz zuständigen Gesundheitsamt oder einer anderen von der Führungsaufsichtsstelle gebilligten Einrichtung durch die Durchführung von bis zu 8 jährlichen Suchtmittelkontrollen, die nicht mit einem körperlichen Eingriff verbunden sind, zur Feststellung von Drogenrückständen oder E TG nachzuweisen. Die Ergebnisse sind unverzüglich der Bewährungshilfe schriftlich vorzulegen.“

Mit Beschluss des Landgerichts – Strafvollstreckungskammer – Mainz vom 11.07.2016 hatte das Landgericht Mainz den Angeklagten darauf hingewiesen, dass der Verstoß gegen die Abstinenzweisung mit Strafe bedroht ist.

Gleichwohl wurde der Angeklagte an den nachfolgenden Tattagen bei Konsum von Alkohol angetroffen:

Fall 1: 2 Wochen nach seiner letzten Haftentlassung führten am 20.08.2018 die Zeugen KK S. und POK Z. ein Gefährdergespräch mit dem Angeklagten in seiner neuen Wohnunterkunft in pp. durch. Die Zeugen betreuen den Angeklagten in Rahmen des ‘Visier’-Intensivtäter-Programm und hatten vor diesem Hintergrund nach der Haftentlassung Kontakt zu dem Angeklagten aufgenommen, um ein entsprechendes Visiergespräch zu führen. Während des Gesprächsverlaufs stellte der Zeuge KK S. fest, dass der Angeklagte nach Alkohol roch. Auf Nachfrage und nach Belehrung als Beschuldigter gab der Angeklagte dem Zeugen gegenüber an, „ein Bier getrunken zu haben“, aber ‚das sei ja nicht so schlimm.

Am 18.09.2018 wurde der Angeklagte im Bus der Linie 60 vom Hauptbahnhof Richtung Bismarckplatz einer Fahrscheinkontrolle unterzogen. Nachdem sich der Angeklagte hierüber lautstark beschwert hatte, wurden die Polizeibeamten POK B. und PHK’in H. von den Kontrolleuren am Bismarckplatz angesprochen und zur Sachverhaltsaufnahme hinzugezogen. Der Angeklagte wurde daraufhin im Rahmen der Anzeigenaufnahme im Bereich des Barbarossarings durch die Polizeibeamten POK B. und PHK’in H. angehört. Während der Sachverhaltsaufnahme konnte die Zeugin PHK’in H. Alkoholgeruch feststellen. Der Angeklagte, der drei Sammelkarten bei sich führte und sich vor diesem Hintergrund im Rahmen der Fahrscheinkontrolle ungerecht behandelt fühlte, war aufgrund der Kontrolle  aufgebracht, zeigte aber ansonsten keine alkoholbedingten Auffälligkeiten.

In der linken Tasche seiner Jogginghose führte der Angeklagte eine leere Dose Bier mit sich. Nach der Sachverhaltsaufnahme öffnete der Angeklagte eine – zuvor in der rechten Tasche seiner Jogginghose befindliche – volle Dose Cola-Bier vor den Augen der Zeugen und trank diese aus.

Wegen des Weisungsverstoßes vom 20.08.2018 wurde mit Verfügung des Landgerichts Mainz – Führungsaufsichtsstelle vom 22.10.2018 (Bl. 14 d.A.) Strafantrag gemäß 145a StGB gestellt.

Wegen des Weisungsverstoßes vom 18.09.2018 wurde mit Verfügung vom 07.01.2019 (BI. 74 d.A.) ebenfalls Strafantrag gemäß § 145a StGB durch die Führungsaufsichtsstelle des Landgerichts Mainz gestellt. “

Diese Feststellungen reichen nicht aus, um eine Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht gem. § 145a StGB zu tragen. § 145a StGB stellt eine Blankettvorschrift dar, deren Tatbestand erst durch genaue Bestimmung der Führungsaufsichtsweisung seine Kontur erhält. Erst so wird die Vereinbarkeit der Norm mit Artikel  103 Abs. 2 Grundgesetz gewährleistet. Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 145a StGB ist deshalb auch, dass die Weisung rechtsfehlerfrei ist. Rechtsfehlerhafte Weisungen können die Strafbarkeit nach § 145a StGB nicht begründen. Für die Annahme dieser Strafnorm ist daher die Feststellung einer Rechtsfehlerfreiheit der Weisung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal vollständig in den Urteilsgründen darzustellen (für alles: BGH, 5 StR 275/15 v. 19.08.2015 in BeckRS 2015, 15770; MüKoStGB/Groß, 3. Aufl. 2017, StGB § 145a Rn. 10).

 

Das amtsgerichtliche Urteil verhält sich zur Frage der Gesetzmäßigkeit der dem Angeklagten im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Abstinenzweisung in keiner Weise, obwohl angesichts der Feststellungen zur Person des Angeklagten Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit bestand.

 

Zwar ist eine Abstinenzweisung gemäß § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 StGB im Rahmen der Führungsaufsicht grundsätzlich zulässig. Im Einzelfall kann jedoch eine solche Weisung unzumutbare Anforderungen an die Lebensführung des Angeklagten stellen und daher gem. § 68b Abs. 3 StGB unrechtmäßig sein (OLG Dresden, 2 OLG 23 Ss 557/14 v. 10.09.2014 in BeckRS 2014, 18527). Zumutbar und verhältnismäßig ist eine solche Weisung regelmäßig dann, wenn sie gegenüber einer Person angeordnet wird, die ohne weiteres zum Verzicht auf den Konsum von Suchtmitteln fähig ist und wenn im Fall erneuten Alkohol- oder Suchtmittelkonsums mit der Begehung erheblicher, die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit betreffender Straftaten zu rechnen ist. Eine unzumutbare Weisung liegt demgegenüber jedenfalls in solchen Fällen vor, in denen ein langjähriger, mehrfach erfolglos therapierter Suchtabhängiger aufgrund seiner Suchtkrankheit nicht zu nachhaltiger Abstinenz in der Lage ist und von ihm keine die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit erheblich beeinträchtigten Straftaten drohen (Senat, 2 Ws 509/16 v. 02.11.2016; 2 Ws 226, 227/17 v. 08.05.2017; 2 Ws 570/17 v. 10.10.2017; BVerfG, 2 BvR 496/12 v. 30.03.2016 in NJW 2016, 2170).

Im vorliegenden Fall war eine Unzumutbarkeit der dem Angeklagten erteilten Abstinenzweisung nicht fernliegend. So hat bereits das Amtsgericht selbst festgestellt, dass der Angeklagte seit seinem vierzehnten Lebensjahr Alkohol konsumiert und diesen Konsum ab dem fünfzehnten Lebensjahr noch gesteigert’ hat, so dass eine chronische Alkoholabhängigkeit bei ihm vorliege. Mehrere Alkoholtherapien habe er abgebrochen. Bis zu seiner Festnahme am 9. April 2009 habe er regelmäßig in erheblichem Umfang Alkohol konsumiert, auch im Anschluss an eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, die sich zum 17. September 201 1 erledigt hatte, habe er weiter Alkohol konsumiert, selbst noch im Rahmen der letzten Strafvollstreckung. Auch das Landgericht hat keine davon abweichenden Erkenntnisse getroffen, sondern ebenfalls festgestellt, dass der Angeklagte seit seinem vierzehnten Lebensjahr Alkohol konsumiert und insgesamt acht stationäre Suchttherapien begonnen und jeweils aus disziplinarischen Gründen abgebrochen hat. Konkrete Feststellungen zur Abstinenzfähigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Erteilung der Weisung einerseits und zu den von ihm im Falle erneuten Alkoholkonsums zu erwartenden Straftaten andererseits haben weder das Amtsgericht noch, das Landgericht getroffen. Eine Entscheidung über die Frage, ob die Weisung rechtmäßig war und ob der Angeklagte sich wegen Verstoßes gegen die Weisung strafbar gemacht hat, kann anhand der getroffenen Feststellungen daher nicht gefällt werden.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände konnte vorliegend nicht von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung ausgegangen werden. Das Landgericht hätte das amtsgerichtliche Urteil daher umfassend zu überprüfen und hiernach eigene den Schuldspruch tragende Feststellungen zu treffen gehabt.

Gemäß § 353 Abs. 1 und 2 StPO unterliegt das Berufungsurteil deshalb mit den getroffenen Feststellungen der Aufhebung. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Mainz zurückzuweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).”