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Nikolaustag I: Kostenerstattung im Bußgeldverfahren, oder: Passfoto ist einzuholen

Heute Nikolaustag. Daher zunächst mal allenen Lesern einen schönen Nikolaustag.

Und es Freitag und damit ist Gebührentag – Friday for money. Das bedeutet, dass es heute natürlich auch heute Gebührenentscheidungen gibt. Und zur Feier des Tages dann mal positive. War gar nicht so einfach, welche zu finden, aber ich hatte Glück.

Hier ist dann die erste, der LG Krefeld, Beschl. v. 29.10.2019 – 30 Qs 35/19, ergangen im Bußgeldverfahren. Entscheiden musste das LG mal wieder über die Kostenerstattung in einem Bußgeldverfahren, in dem der Betroffene frei gesprochen worden war. Das AG hatte § 109 Abs. 2 OWiG OWiG angewendet. Das LG sieht das anders:

“Wird der Betroffene im Bußgeldverfahren freigesprochen, so kann zwar gemäß § 109a Abs. 2 OWiG in Abweichung von § 46 Abs. 1 OWiG, 467 Abs. 1 Satz 1 StPO davon abgesehen werden, seine notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Das gilt jedoch nur, soweit ihm Auslagen entstanden sind, die er durch ein rechtzeitiges Vorbringen entlastender Umstände hätte vermeiden können. § 109a Abs. 2 OWiG greift dann nicht ein, wenn ein Umstand in Rede steht, dessen nicht rechtzeitiges Vorbringen für den Ausgang des Verfahrens nicht wesentlich, nicht adäquat kausal bzw. nicht (alleine) aus der Sphäre des Betroffenen stammt oder der Verwaltungsbehörde, der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht im Rahmen der üblichen Ermittlungs- und Aufklärungstätigkeit nicht zugänglich ist und seine Offenbarung daher gerade dem Betroffenen obliegt (Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, OWiG § 109a Rn. 6; Krenberger/Krumm, 5. Aufl. 2018, OWiG § 109a Rn. 14; Sandherr, NZV 2009, 327, 330; vgl. auch BVerfG NZV 2014, 95, 96, Rn. 26, jeweils m.w.N. auch zur untergerichtlichen Rspr.). Anders als es in einem Fall denkbar wäre, in dem sich etwa bereits aufgrund der zum Betroffenen gespeicherten Daten und dem Beweisfoto auffällige Widersprüche ergeben – was hier nicht der Fall ist -, sind zwar weitergehende Ermittlungsmaßnahmen der Verwaltungsbehörde wie z.B. ein Aufsuchen des Betroffenen, Nachbarschaftsbefragungen o.Ä. hier nicht geboten. Die obligatorische Einholung des Passfotos durch die Verwaltungsbehörde hält die Kammer jedoch im Rahmen der üblichen Ermittlungs- und Aufklärungstätigkeit für zumutbar. Kommt die Verwaltungsbehörde dem nach und ergeben sich weiterhin keine Auffälligkeiten, die gegen die Fahrereigenschaft des Betroffenen sprechen, hat der Betroffene ihn insoweit entlastende, der Verwaltungsbehörde jedoch selbst nicht zugängliche oder erkennbare Umstände rechtzeitig i.S.d. § 109a Abs. 2 OWiG vorzubringen. Unterbleibt jedoch die Einholung eines Vergleichsfotos von Seiten der Verwaltungsbehörde und lässt sich nicht feststellen, dass auch ein hypothetisch erfolgter Abgleich mit dem Radarfoto nicht zu Zweifeln an der Fahrereigenschaft des Betroffenen geführt hätte, so geht dies nicht zu Lasten des Betroffenen mit der Kostenfolge des § 109a Abs. 2 OWiG. Letzteres ist hier der Fall. Weder wurde ein Vergleichsfoto zu der Person des Betroffenen eingeholt noch lässt sich ausschließen, dass nicht bereits ein Abgleich des Passfotos mit dem Radarfoto Zweifel an der Fahrereigenschaft des Betroffenen begründet hätte, zumal auch das Amtsgericht die Fahrereigenschaft des Betroffenen ausweislich der Urteilsgründe anhand einer Inaugenscheinnahme in der Hauptverhandlung nicht hat feststellen können.”

Richtig. 🙂

Und weil heute Nikolaustag ist, gibt es kein “Gebührenbild”, sondern einen Nikolaus.

(Akten)Einsicht III: Ablehnung durch das AG, oder: “Parität des Wissens”

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Und als dritte und letzte Entscheidung dann noch der LG Köln, Beschl. v. 11.10.2019 – 323 Qs 106/19 – zur Zulässigkeit der Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Ablehnung, dem Betroffenen bestimmte Mussunterlagen zur Verfügung zu stellen.

Das LG sieht die Beschwerde als zulässig und auch begründet an.

1. Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 12.09.2019, mit welchem der Antrag des Betroffenen vom 15.08.2019 auf Einsicht in die digitalen Falldateien inklusive Rohmessdaten der kompletten Messreihe vom Tattag zurückgewiesen worden ist, ist zulässig und begründet.

a) Der Zulässigkeit der gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 304 Abs. 1 StPO grundsätzlich statthaften Beschwerde steht § 305 Satz 1 StPO nicht entgegen. Hiernach unterliegen Entscheidungen der erkennenden Gerichte, die der Urteilsfällung vorausgehen, nicht der Beschwerde. Die Regelung soll Verfahrensverzögerungen verhindern, die eintreten würden, wenn Entscheidungen des erkennenden Gerichts sowohl auf eine Beschwerde als auch auf das Rechtsmittel gegen das Urteil überprüft werden müssten. Diesem Zweck entsprechend greift die Ausnahmevorschrift des § 305 Satz 1 StPO jedenfalls dann nicht ein, wenn ein Rechtsmittel gegen das (künftige) Urteil nicht eröffnet ist oder die betroffene Entscheidung im Rahmen eines zulässigen Rechtsmittels nicht überprüft werden kann (OLG Koblenz, Beschl. v. 17.03.201 1 – 1 Ws 154/1 1 , juris, dort Tz. 6; OLG Hamm, Beschl. v. 30.01.1986 – 6 23/86, NStZ 1986, 328f.; LG Neubrandenburg, Beschl. v. 30.09.2015 82 Qs 1 1 2/1 5, dort Tz. 14; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 305 Rn. 1).

Dies ist vorliegend der Fall. Gegen den Betroffenen ist im Bußgeldbescheid vom 19.03.2019 eine Geldbuße von lediglich 120,00 € festgesetzt worden, ohne dass eine Nebenfolge angeordnet worden ist. Gegen ein entsprechendes Urteil ist daher eine Rechtsbeschwerde nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 OWiG nicht erfüllt sind (vgl. LG Neubrandenburg, Beschl. v. 30.09.2015 — 82 Qs 112/15, juris, dort Tz. 15) und es sich um keine der in § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3-5 OWiG genannten Fallkonstellationen handelt. Ob im Hinblick auf die Zurückweisung des Antrags des Betroffenen vom 15.08.2019 die Rechtsbeschwerde gemäß den §§ 79 Abs. 1 Satz 2, 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG wegen der Versagung des rechtlichen Gehörs oder — in analoger Anwendung des 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG (vgl. BohneH/Krenberger/Krumm, in: Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 22 m.w.N.) — wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit und einer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren zuzulassen wäre (so OLG Celle, Beschl. v. 16.06.2016 – I Ss (OWi) 96/16, juris, dort Tz. 4; a.A. OLG Hamm, Beschl. v, 03.01.2019 – 4 RBs 377/18, juris, dort Tz. 5f.), obliegt der eigenständigen Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Da ein Rechtsmittel gegen das (künftige) Urteil somit nicht von vorherein eröffnet ist, kann ein Ausschluss der Beschwerde gemäß § 305 Satz 1 StPO auch mit Blick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift — nicht auf die bloße Möglichkeit der Zulassung der Rechtsbeschwerde gestützt werden (so auch LG Neubrandenburg, Beschl. v. 30.09.2015 – 82 Qs 1 12/15, juris, dort Tz. 15).

b) Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Betroffene hat ein Recht auf Einsicht in die — nicht bei den Akten befindlichen — digitalen Falldateien inklusive Rohmessdaten der kompletten Messreihe vom Tattag.

Ein solcher Anspruch ergibt sich – auch beim standardisierten Messverfahren – aus dem Gebot des fairen Verfahrens, welches sich wiederum aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG ableitet und zudem in Art. 6 EMRK statuiert ist. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. a) EMRK hat jede angeklagte Person mindestens das Recht, in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden. Dabei wendet sich das Gebot einer rechtsstaatlichen, insbesondere auch fairen Verfahrensgestaltung nicht nur an die Gerichte, sondern ist auch von allen anderen staatlichen Organen zu beachten, die auf den Gang eines Straf- oder Bußgeldverfahrens Einfluss nehmen. Der Grundsatz des fairen Verfahrens und das hieraus folgende Gebot der Waffengleichheit erfordern, dass sowohl die Verfolgungsbehörde als auch die Verteidigung in gleicher Weise Teilnahme-, Informations- und Äußerungsrechte wahrnehmen können, um so Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können. Insofern kann sich hieraus ein Recht auf Einsicht in Akten oder Daten ergeben, welches über das Recht auf Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten (§ 147 Abs. 1 StPO) hinausgeht (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.07.2019 1 Rb 10 Ss 291/19, juris, dort Tz. 24f.; LG Kaiserslautern, Beschl. v. 22.05.2019 5 Qs 51/19, ZfSch 2019, 471, 472; jeweils m.w.N.).

Bezogen auf das Bußgeldverfahren ergibt sich auf dieser Grundlage, dass ein Betroffener wegen der zu garantierenden „Parität des Wissens” bzw. der „Waffengleichheit” verlangen kann, Einsicht in sämtliche existenten, zur Überprüfung der Messung erforderlichen Messunterlagen zu nehmen, und zwar auch, soweit sich diese nicht in den Gerichtsakten, sondern in den Händen der Verwaltungsbehörde befinden. Solche weitreichenden Befugnisse stehen dem Verteidiger im Vorfeld der Hauptverhandlung gerade bei standardisierten Messverfahren jedenfalls dann zu, wenn ein entsprechendes Herausgabeverlangen gegenüber der Verwaltungsbehörde ebenso erfolglos geblieben ist wie ein anschließender Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 62 OWiG (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.07.2019  1 Rb 10 Ss 291/19, juris, dort Tz. 28; KG Berlin, Beschl. v. 06.08.2018  3 Ws (B) 168/18, juris, dort Tz. 8; OLG Celle, Beschl. v. 16.06.2016 1 Ss (OWi) 96/16, juris, dort Tz. 5; LG Kaiserslautern, Beschl. v. 22.05.2019 – 5 Qs 51/19, ZfSch 2019, 471, 472; LG Hanau, Beschl. v. 07.01.2019 – 4b Qs 1 14/18, juris, dort Tz. 12ff.; LG Baden-Baden, Beschl. v. 14.09.2018 – 2 Qs 104/18, juris, dort Tz. l; LG Trier, Beschl. v. 14.06.2017 1 Qs 46/17, juris, dort Tz. 30ff.•, LG Neubrandenburg, Beschl. v. 30.09.2015 – 82 Qs 1 12/15, juris, dort Tz. 17ff.; a.A. OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.07.2018 – 2 Ss OWi 197/18, juris, dort Tz. 20ff.; OLG Bamberg, Beschl. v. 13.06.2018 – 3 Ss OWi 626/18, juris, dort Tz. 3ff.; offen lassend: OLG Köln, Beschl. v. 27.09.2019 – 11 1-1 RBs 339/19, n.V., abrufbar unter https://www.burhoff.de/asp_weitere beschluesse/inhalte/5260.htm; jeweils m.w.N.). Denn zum einen gibt es keinen Erfahrungssatz, dass ein standardisiertes Messverfahren unter allen Umständen zuverlässige Ergebnisse liefert (so schon BGH, Beschl. v. 19.08.1993 – 4 StR 627/92, juris, dort Tz. 28), und zum anderen hat der Betroffene einen Anspruch darauf, nur aufgrund ordnungsgemäß gewonnener Messdaten verurteilt zu werden (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.07.2019  1 Rb 10 291/19, juris, dort Tz. 28; KG Berlin, Beschl. v. 06.08.2018 3 Ws (B) 168/18, juris, dort Tz. 9). Bei einem standardisierten Messverfahren ist es dem Betroffen indes nur möglich, die Richtigkeit der Messung anzugreifen, wenn er im jeweiligen Verfahren konkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Messung aufzeigen kann. Eine pauschale Behauptung, mit der die Richtigkeit der Messung angezweifelt wird, genügt nicht. Ein solcher dezidierter Vortrag ist dem Betroffenen jedoch nur dann möglich, wenn er — bzw. sein Verteidiger — auch Zugang zu den entsprechenden gesamten Messunterlagen des jeweiligen Messsystems hat und diese ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen überprüfen kann (OLG Celle, Beschl. v. 16.06.2016 – 1 Ss (OWi) 96/16, juris, dort Tz. 5; LG Kaiserslautern, Beschl. v. 22.05.2019 – 5 Qs 51/19, ZfSch 2019, 471, 472; LG Trier, Beschl. v. 14.06.2017 1 Qs 46/17, juris, dort Tz. 40; ferner VGH Saarland, Beschl. v. 27.04.2018 — LV 1/18, juris, dort Tz. 31ff; jeweils m.w.N.).

Dabei ist es unerheblich, ob bereits konkrete Anhaltspunkte für Messfehler vorliegen oder vom Betroffenen vorgetragen worden sind. Denn ohne umfassende Kenntnis der zur Überprüfung der Messung erforderlichen Messunterlagen, die den Verfolgungsbehörden zur Verfügung stehen, kann der Betroffene bzw. seine Verteidigung schon nicht verlässlich beurteilen, inwiefern zweckmäßigerweise Beweisanträge gestellt oder Beweismittel vorgelegt werden sollen. Das Informationsund Einsichtsrecht des Verteidigers kann daher deutlich weiter gehen als die Amtsaufklärung des Gerichts (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.07.2019 1 Rb 10 291/19, juris, dort Tz. 27f.; KG Berlin, Beschl. v. 06.08.2018 3 Ws (B) 168/18, juris, dort Tz. 9; LG Hanau, Beschl. v. 07.01.2019 – 4b Qs 114/18, juris, dort Tz. 18; a.A. OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.07.2018-2 ss OWi 197/18, juris, dort Tz. 24ff.). Anders als im Hinblick auf die Reichweite der gebotenen Amtsaufklärung ist es daher für das Einsichtsrecht des Verteidigers ohne Bedeutung, inwiefern das Gericht selbst es für ausgeschlossen hält, dass sich aus der Auswertung der Messdaten der gesamten Messreihe Entlastungsmomente für den Betroffenen ergeben. Eine konkrete Darlegung seitens des Betroffenen, welche Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Messung sich bei Einsichtnahme in die Messdaten möglicherweise ergeben könnten und welche Schlüsse hieraus zu ziehen wären, ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich.

Unter Zugrundelegung dieser Maßgaben hat der Betroffene einen Anspruch auf Einsicht in die digitalen Falldateien inkl. Rohmessdaten der kompletten Messreihe vom Tattag (08.01.2019). Bei dem durchgeführten Geschwindigkeitsmessverfahren mittels des Messgeräts ESO 3.0 handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren. Eine Einsicht in die digitalen Falldateien ist bereits im Verwaltungsverfahren mit anwaltlichem Schreiben vom 25.04.2019 erfolglos beantragt worden. Der anschließende Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 62 OWiG vom 12.06.2019 ist mit Beschluss des Amtsgerichts Brühl vom 26.06.2019 (Az. 53 OWi 740/19 [b]) zurückgewiesen worden. Dass die digitalen Falldateien, deren Einsicht der Betroffene begehrt, nicht existent wären, ist schließlich nicht ersichtlich.

Hinsichtlich der Art und Weise der begehrten Einsichtnahme, nämlich durch Kopie auf einen von der Verteidigung zur Verfügung gestellten Datenträger, bestehen keine Bedenken. Auch datenschutzrechtliche Bedenken stehen der Einsichtnahme in die Falldatensätze nicht entgegen. Soweit mit der. Zurverfügungstellung der gesamten Messserie ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte anderer Verkehrsteilnehmer einhergeht, weil von diesen jeweils Foto und Kennzeichen übermittelt werden, überwiegt vorliegend das Interesse des Betroffenen an der Durchsetzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass lediglich Foto und Kennzeichen, nicht aber die Fahrer- oder Halteranschrift der anderen Verkehrsteilnehmer übermittelt werden. Zudem ist von einem Verteidiger als Organ der Rechtspflege auch zu erwarten, dass die ihm übermittelten Daten nicht an Dritte weitergegeben werden (vgl. LG Kaiserslautern, Beschl. v. 22.05.2019 — 5 Qs 51/19, ZfSch 2019, 471, 472; LG Hanau, Beschl. v. 07.01.2019 – 4b Qs 1 14/18, juris, dort Tz. 20).”

(Akten)Einsicht I: Beiziehung von Messunterlagen, oder: Warum wundere ich mich über das BayObLG nicht?

Der Tag heute ist mal wieder drei Entscheidungen zur Akteneinsicht im Bußgeldverfahren gewidmet. Alle Entscheidungen hängen schon etwas länger in meinem Blogordner. Ich bitte die “Einsender” um Nachsicht.

Zunächst stelle ich den BayObLG, Beschl. v. 02.08.2019 – 201 ObOWi 1338/19 – vor. Ergangen ist er in einem Rechtbeschwerdeverfahren betreffend eine Abstandsunterschreitung.

Der Betroffene hatte mit seiner Rechtsbeschwerde u.a. auch die unterbliebene beiziehung verschiedener Messunterlagen beanstandet. Ohne Erfolg, das BayObLG bleibt auf der Linie, auf der sich früher auch das OLG Bambwerg bewegt hat:

“Soweit der Betroffene in diesem Zusammenhang die unterbliebene Beiziehung diverser Messunterlagen beanstandet, versagt die Verfahrensrüge der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung bzw. der Verletzung des allgemeinen Prozessgrundrechts auf ein faires Verfahren (st.Rspr.; rechtsgrundsätzlich neben OLG Bamberg DAR 2016, 337 zuletzt insbesondere OLG Bamberg NZV 2018, 425, jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Bamberg StraFo 2016, 461; DAR 2017, 715; NZV 2018, 80; ferner u.a. OLG Oldenburg ZfS 2017, 469 sowie Beschluss vom 23.07.2018 – 2 Ss [OWi] 197/18 bei juris; OLG Hamm, Beschl. v. 10.03.2017 – 2 RBs 202/16 bei juris; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 9.11.2017 – Ss Rs 39/2017 sowie vom 25.10.2017 – Ss Rs 17/2017 beide bei juris und vom 15.11.2017 – 1 OWi 2 SsBs 52/17 [unveröffentlicht]; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2018, 156; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.05.2018 – 4 Rb 16 Ss 380/18 sowie OLG Koblenz, Beschl. v. 17.07.2018 – 1 OWi 6 SsBs 19/18 bei juris; aus dem Schrifttum wie hier u.a. BeckOK/Hettenbach OWiG [20. Edit.-Stand: 01.10.2018] § 71 Rn. 79 a; Röß NZV 2018, 507 ff. und Hannich, in: FS für Thomas Fischer [2018], S. 655 ff., insbesondere S. 666 f., 670 f. m.w.N.). Vielmehr handelt es sich bei Anträgen auf Beiziehung entsprechender Unterlagen um Beweisermittlungsanträge, deren Ablehnung regelmäßig nur unter Aufklärungsgesichtspunkten (vgl. § 244 Abs. 2 StPO bzw. § 77 Abs. 1 OWiG) gerügt werden kann. Der gegenteiligen, mit der st. Rspr. des BVerfG und des BGH in Begründung und Ergebnis nicht vereinbaren Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes (Beschl. v. 27.04.2018 – Lv 1/18 = NZV 2018, 275) kann aus den bereits vom OLG Bamberg insbesondere in seiner Entscheidung vom 13.06.2018 (NZV 2018, 425) dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Hieran ist auch in Ansehung der im Schrifttum erhobenen Kritik (u.a. Cierniak/Niehaus DAR 2018, 541 ff.; Wendt NZV 2018, 441 ff.; Leichthammer NJW 2018, 3760 ff. und Grube in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht [2016], OWiG-Bezüge zum Straßenverkehrsrecht, Rn. 152.2 [Aktualisierung vom 12.12.2018]) festzuhalten. Anlass zu einer Divergenzvorlage an den BGH besteht weiterhin nicht (vgl. hierzu OLG Bamberg NZV 2018, 80).”

Warum wundert mich das nicht?

OWi I: Keine Selbstunterzeichnung der Vertretungsvollmacht mehr, oder: Da ist sie….

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Heute ist ein OWi-Tag, und zwar mit drei Entscheidungen um die §§ 73, 74 OWiG, also Anwesenheit/Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung und Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG.

Und den Entscheidungsreigen eröffne ich mit einer m.E. für die Praxis wichtigen Entscheidung des OLG Köln, und zwar mit dem OLG Köln, Beschl. v. 24.09.2019 – III-1 RBs 328/19. Er nimmt zur Frage des Nachweise der Vertretungsvollmacht des Verteidigers in der Hauptverhandlung Stellung. Die Entscheidung des OLG geht von folgendem Sachverhalt aus:

Gegen die Betroffenen war in einem Bußgeldbescheid wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO eine Geldbuße in Höhe von 100,00 EUR festgesetzt worden. Die Betroffene hat dagegen Einspruch eingelegt. Nach Ladung der Betroffenen zum Hauptverhandlungstermin am 26.6.2019 ist die Betroffene zum Termin nicht erschienen und hat über ihren anwesenden Verteidiger beantragt, sie von dem Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Das AG hat den Antrag abgelehnt und den Einspruch mit Urteil vom selben Tag verworfen.

Dagegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, der u.a. mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs begründet worden. Dazu hat die Betroffene auf folgendes Verfahrensgeschehen hingewiesen: Der Verteidiger hat zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem AG beantragt, die nicht erschienene Betroffene von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen zu entbinden, wozu er dem AG eine von ihm selbst handschriftlich geschriebene und im Namen der Betroffenen „kraft umfassend erteilter Vollmacht (auch zur Vertretung)“ unterschriebene Vollmacht überreicht hat, mit welcher diese ihn über die bloße Verteidigung hinaus zur Abgabe von Erklärungen jedweder Art, insbesondere im Falle ihrer eigenen Abwesenheit, bevollmächtige. Diesen Antrag hat das Amtsgericht abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass die Vertretung der Betroffenen nicht durch schriftliche Vertretungsvollmacht nachgewiesen worden sei (§§ 46, 72 OWiG, 234, 411a StPO.

Der Zulassungsantrag hatte keinen Erfolg. Auch dem OLG hat die vom Verteidiger selbst unterschriebene Vertretungsvollmacht nicht (mehr) gereicht:

“b) Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs ist jedoch unbegründet, da die Verwerfung des Einspruchs durch das Tatgericht nicht verfahrensfehlerhaft, sondern rechtmäßig erfolgt ist und somit durch die Verwerfung des Einspruchs ohne Durchführung einer Hauptverhandlung nach § 74 Abs. 2 OWiG rechtliches Gehör nicht versagt wurde.

Das Amtsgericht ist – wenn auch ohne ausdrückliche einzelfallbezogene Begründung im angefochtenen Urteil – jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Betroffene mangels wirksamer Vertretungsmacht ihres in der Hauptverhandlung erschienen Verteidigers vor dem Amtsgericht Brühl nicht ordnungsgemäß vertreten war und damit ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben ist. Tatsächlich genügt die vom Verteidiger in der Hauptverhandlung selbst geschriebene und in Vertretung für die Mandantin unterschriebene Vollmacht den Anforderungen des § 73 Abs. 3 OWiG nicht.

Zwar kann der Antrag des Betroffenen auf Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung nach der Rechtsprechung des Senats auch noch zu Beginn der Hauptverhandlung gestellt werden, wenn – wie hier – noch nicht zur Sache selbst verhandelt worden ist (vgl. SenE v. 15.11.2010 – III-1RBs 287/10 m.w.N.). Der Entbindungsantrag setzt in diesem Fall allerdings voraus, dass der zur Hauptverhandlung erschienene Verteidiger über die nachgewiesene Vertretungsvollmacht im Sinne des § 73 Abs. 3 OWiG verfügt (vgl. SenE v. 21.12.2001 – Ss 507/01 B – NStZ 2002, 268 [269] = VRS 102, 112 [114] = StraFo 2002, 134 [135] = DAR 2002, 178 [179] = NZV 2002, 241 [242] = zfs 2002, 152; SenE v. 11.01.2002 – Ss 533/01 B – = VRS 102, 106 [110] = DAR 2002, 180 [181] = NStZ-RR 2002, 114 [116] = NZV 2002, 466 [468] = NJW 2002, 3790 L. = NStZ 2004, 22 [K]; SenE v. 23.12.2008 – 81 Ss-OWi 95/08 -; OLG Zweibrücken zfs 2011, 708).

Entgegen der Rechtsansicht der Verteidigung wurde eine solche Vertretungsvollmacht dem Tatgericht nicht wirksam nachgewiesen.

Der Wortlaut der Vorschrift des § 73 Abs. 3 OWiG wurde durch Gesetz v. 5. Juli 2017, BGBl. I S. 2208, zum 1. Januar 2018 dahingehend geändert, dass die Vertretung nicht mehr durch einen „schriftlich bevollmächtigten“, sondern durch einen „mit nachgewiesener Vollmacht versehenen“ Verteidiger erfolgen kann. Nach der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 73 Abs. 3 OWiG, die ihrerseits auf die Gesetzesbegründung zu § 329 Abs. 1 S 1 StPO verweist (vgl. BT-Drucks. 18/9416, S 75), war dabei – in Ansehung des neu verwendeten Gesetzeswortlauts „Vollmacht“ im Unterschied zu der in §§ 234, 329 Abs. 1 S. 1 StPO bezeichneten „Vertretungsvollmacht“ – eine terminologische Anpassung und Vereinheitlichung der Vorschriften bezweckt. Danach handelt es sich bei der in Rede stehenden „Vollmacht“ um die von der Beratungs- bzw. Anwaltsvollmacht zu unterscheidende „Vertretungsvollmacht“ (vgl. BT-Drucks. 18/9416 S. 70). Die – von den entsprechenden Regelungen in der StPO abweichende – Wortwahl „Vollmacht“ in § 73 Abs. 3 OWiG anstelle von „Vertretungsvollmacht“ in § 329 StPO ist indes für die Art und Weise der Vollmachtserteilung ohne Belang. Vielmehr ist für die Beantwortung der vorliegend in Rede stehenden Fragestellung allein die Auslegung des in der Strafprozessordnung und dem Ordnungswidrigkeitengesetz einheitlich verwendeten Begriffs „nachgewiesen“ maßgeblich, welcher an die Stelle früherer Gesetzesfassungen mit der Bezeichnung „schriftlich“ getreten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die insoweit geänderte Terminologie vor dem Hintergrund der bevorstehenden Einführung der elektronischen Akte erfolgte und „medienneutral“ zu verstehen ist, so dass – neben der vom Betroffenen zu wahrenden Schriftform – nunmehr der Nachweis über die Erteilung der Vollmacht beispielsweise auch durch eine elektronische Signatur erfolgen kann (vgl. BT-Drucks. 18/9416 S. 70). Der Gesetzgeber hat hierdurch keineswegs das Erfordernis der Schriftform aufgegeben.

Nach der Gesetzesbegründung aus dem Jahr 2015 zur Änderung des § 329 StPO  soll es dafür nunmehr ausdrücklich nicht (mehr) ausreichen, wenn diese Vertretungsvollmacht aufgrund mündlicher Ermächtigung durch den Angeklagten von dem zu bevollmächtigenden Verteidiger selbst unterzeichnet wird (vgl. BT-Drucks. 18/3562, S. 68; so aber bisher: BayObLG, Beschluss vom 07.11.2001, Az.: 5St RR 285/01; OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.02.2015, Az.: (1 Z) 53 Ss- OWi 619/14 (351/14); OLG Celle, Beschluss vom 20.01.2014, Az.: 322 SsRs 247/13; vgl. nunmehr: Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 25.07.2017, Az.: 1 Rev 37/17; KG Berlin, Beschluss vom 23.11.2017, Az.: (4) 161 Ss 158/17 (213/17); Münchener Kommentar zur StPO, 1. Auflage, § 234 Rn. 4ff, insbesondere Rn. 6).

Dieser in der Begründung zur Änderung des § 329 StPO ausdrücklich formulierte gesetzgeberische Wille gilt nach Auffassung des Senats auch für das gerichtliche Bußgeldverfahren. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen die abweichende Auffassung vertreten hat, dass der Verteidiger im Termin wirksam die Vertretungsvollmacht gem. § 73 Abs. 3 OWiG im Namen des Betroffenen unterzeichnen kann, sofern es keinem Zweifel unterliegt, dass der Verteidiger umfassend bevollmächtigt ist (vgl. SenE v. 22.03.2016 – III-1 RBs 104/16), hält er hieran ausdrücklich nicht mehr fest:

Für eine einheitliche Verfahrensweise im Straf- und Bußgeldverfahren spricht bereits, dass ausweislich der o.g. Gesetzesbegründung zu § 73 OWIG bei der Neufassung der Vorschriften eine Anpassung und Vereinheitlichung jedenfalls der Gesetzesterminologie beabsichtigt war (vgl. BT-Drucks. 18/9416 S. 70). Auch nach der Kommentarliteratur gelten für die Einzelheiten der nach § 73 Abs. 3 OWiG erteilten Vertretungsvollmacht die zu den §§ 234, 411 Abs. 2 StPO entwickelten Grundsätze (vgl. Göhler, a.a.O., § 73 Rn. 27 m.w.N.). Insbesondere ist aber auch zu bedenken, dass die bisher geübte und von der Rechtsprechung überwiegend akzeptierte Praxis, nach der der Verteidiger des Betroffenen die Vollmacht in der Hauptverhandlung selbst ausstellt und in Vertretung unterschreibt, weder mit der Gesetzessystematik noch mit den mit dem Schriftformerfordernis verfolgten Zielen ohne Weiteres im Einklang stand bzw. steht; dies hat der Gesetzgeber nunmehr bezogen auf § 329 StPO mit seinem Hinweis in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt. So erachtet das Gesetz regelmäßig eine mündliche Zusicherung des als Teil der Strafrechtspflege handelnden Verteidigers über den Bestand der Vollmacht als ausreichend. Fordert das Gesetz hingegen ausnahmsweise eine „nachgewiesene“ – bzw. nach alter Fassung „schriftliche“ – Vollmacht, so dient dies, neben dem gesicherten Nachweis des Bestehens eben dieser Vollmacht für das Gericht (vgl. BT-Drucks. 18/9416 S. 70), insbesondere auch dem Hinweis an den bzw. einer Warnung des Angeklagten bzw. Betroffenen, indem diesem vor Augen geführt wird, dass er wesentliche Verfahrensrechte und weitreichende Befugnisse in der Hauptverhandlung auf seinen Verteidiger überträgt (Beweis- und Warnfunktion: vgl. dazu MüKo zur StPO, a.a.O.; Mosbacher NStZ 2013, 312, 314 f.). Eine allein vom Verteidiger unterzeichnete Urkunde ist indes als Nachweis für die frühere Bevollmächtigung, also eine Erklärung des Angeklagten, ersichtlich nicht geeignet. Diese Erwägungen, namentlich die aufgezeigten Zwecke und Funktionen des Schriftformerfordernisses, gelten entsprechend und einschränkungslos auch im gerichtlichen Bußgeldverfahren. Auch dort ist der Betroffene nach § 73 Abs. 1 OWiG zum persönlichen Erscheinen verpflichtet und es gelten gemäß §§ 46, 71 OWiG wesentliche strafprozessuale Verfahrensrechte entsprechend; auch dort erhält der Verteidiger durch eine Bevollmächtigung weitreichende Befugnisse. Schließlich vermag auch der Umstand, dass im Ordnungswidrigkeitenverfahren regelmäßig massenhaft vorkommende Bagatellverstöße geahndet werden, eine Einschränkung oder Verkürzung der prozessrechtlich verankerten Rechte des Betroffenen nicht zu rechtfertigen; auch entsprechende Ahndungen und Sanktionierungen von Ordnungswidrigkeiten können im Einzelfall hohe Geldbußen und spürbare Nebenfolgen beinhalten, die erhebliche Auswirkungen auf die Betroffenen haben können. Differenzierungen im Einzelfall, etwa nach Gewicht der Ordnungswidrigkeit oder ihrer Sanktion, erscheinen aus Sicht des Senats weder sachgerecht noch praktikabel. Sofern das Kammergericht in anderer Hinsicht zwischen Straf- und Bußgeldverfahren differenziert und hinsichtlich der Interessenvertretung durch einen Verteidiger im Bußgeldverfahren weniger hohe Anforderungen als im Berufungsverfahren gestellt hat, betraf dies allein die inhaltlichen Anforderungen an die Ausgestaltung einer erteilten Vollmacht (KG Berlin, Beschluss vom 22.07.2019, Az.: 3 Ws (B) 178/19, 162 Ss 71/19, 3 Ws (B) 179/19, 3 Ws (B) 178-179/19), zitiert nach juris, Rn. 14 f); nach Auffassung des Senats sind diese Rechtsprechungsgrundsätze unter besonderer Berücksichtigung der mit dem Schriftformerfordernis verfolgten Ziele jedenfalls nicht auf die hier in Rede stehende Art und Weise der Vollmachtserteilung zu übertragen.”

Da ist sie also, die erste Entscheidung eines OLG zur Frage, ob sich im Bußgeldverfahren der Verteidiger weiterhin selbst die erforderliche Vertretungsvollmacht ausstellen und unterzeichnen kann oder ob ihm das nach den Änderungen des § 329 StPO, die das für das Strafverfahren ausschließen, auch im Bußgeldverfahren nicht mehr möglich ist. Und es war m.E. zu erwarten, dass die Rechtsprechung die für das Strafverfahren geltende Praxis auf das Bußgeldverfahren übertragen werden würde. Dass es so lange gedauert hat, überrascht allerdings. Damit ist dieses „Schlupfloch“ in den Entbindungsfällen oder, wenn der Mandant unerwartet nicht erscheint, „gestopft“. Und man soll sich nicht der Hoffnung hingeben, dass andere OLG anders entscheiden werden. Ich denke eher nein, man wird die Begründung des OLG Köln übernehmen.

Fazit: Als Verteidiger muss man nun darauf achten, dass der Mandant bei Auftragserteilung auf jeden Fall auch eine Vertretungsvollmacht unterzeichnet und dass man die in der Hauptverhandlung dann zur Hand hat.

Zeuge II: Ablehnung des Zeugenbeweisantrages wegen Verspätung, oder: Aussetzung erforderlich?

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BayObLG, Beschl. v. 11.06.2019 – 202 ObOWi 874/19 -, aus Bayern.

Gegenstand der Entscheidung ist die Ablehnung eines Beweisantrags im Bußgeldverfahren wegen Verspätung gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG. Der Betroffene ist vom AG wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt worden. Außerdem hat das AG ein Fahrverbot festgesetzt. Im Zusammenhang damit hatte der Betroffene die Vernehmung von zwei Zeugen zum Beweis der Tatsache, dass die Verhängung eines Fahrverbotes für ihn unweigerlich mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes verbunden sei, beantragt. Das AG hat diesen Beweisantrag gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG mit der Begründung abgelehnt, er sei ohne verständigen Grund so spät vorgebracht worden, dass die Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führen würde.

Das “gefällt” dem BayObLG nicht. Es hat aufgehoben:

“b) Die gerichtliche Ablehnungsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützte Ablehnung eines Beweisantrages setzt voraus, dass das Gericht den Sachverhalt nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme als geklärt ansieht und dass nach seiner freien Würdigung das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache ohne verständigen Grund so spät vorgebracht worden sind, dass die Beweiserhebung zur Aussetzung des Verfahrens führen würde. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll damit verhindert werden, dass Beweismittel, deren Vorhandensein und Bedeutung dem Betroffenen längst bekannt sind, bewusst zurückgehalten werden, um eine Aussetzung der Hauptverhandlung zu erzwingen. Das Gesetz legt dem Betroffenen daher in gewissem Umfang eine Mitwirkungspflicht auf, deren bewusste Verletzung eine Ablehnung des Beweisantrags nach sich ziehen kann (vgl. KK/Senge OWiG 5. Aufl. § 77 Rn. 18 unter Hinweis auf BT-Drs. 10/2652 S. 23; ebenso Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 3. Aufl. § 77 Rn. 12; vgl. auch Böttcher NStZ 1986, 393).

aa) Dass das Amtsgericht vorliegend ersichtlich davon ausgegangen ist, der Betroffene habe die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verletzt, weil er dem Amtsgericht – obwohl es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre – seine Einwendungen gegen die Verhängung eines Fahrverbotes nicht so rechtzeitig vor dem Hauptverhandlungstermin mitgeteilt hat, dass das Amtsgericht gegebenenfalls die Ladung der beiden Zeugen zum Hauptverhandlungstermin hätte bewirken können, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. hierzu auch BVerfG NJW 1992, 2811; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 275; OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2008 – 2 Ss OWi 864/17 = NZV 2008, 160 = ZfSch 2008, 169 = StraFo 2008, 122 = VRS 114 [2008], 55; OLG Hamm, Beschl. v. 28.03.2010 – 3 RBs 28/09 bei juris).

bb) Allerdings hat das Amtsgericht in seinem Ablehnungsbeschluss nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Durchführung der beantragten Beweiserhebung zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 228 StPO führen würde. Die bloße Notwendigkeit einer Unterbrechung der Hauptverhandlung im Sinne des § 229 StPO genügt insoweit nicht (Göhler/Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 77 Rn. 20; Rebmann/Roth/Hermanna.O. Rn. 13; Deutscher NZV 1999, 187; OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2008 – 2 Ss OWi 864/17 = NZV 2008, 160 = ZfSch 2008, 169 = StraFo 2008, 122 = VRS 114 [2008], 55 und 03.02.2015 – 1 RBs 18/15 = DAR 2015, 275). Der Richter muss sich deshalb vor einer auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützten Ablehnung Gewissheit darüber verschaffen, ob die Hauptverhandlung mit der beantragten Beweiserhebung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO fortgeführt werden kann (OLG Hamm, Beschl. vom 04.05.2010 – 2 RBs 35/10 bei juris). Für die Frage, ob die beantragte Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führt, ist maßgebend, ob ein seine Aufgaben pflichtbewusst erfüllender Richter auch bei angemessener Mehrarbeit (ohne Aufhebung anderer Termine oder Vernachlässigung sonstiger Pflichten) den Fortsetzungstermin zur Durchführung der Beweisaufnahme ansetzen könnte (OLG Hamm, Beschl. v. 03.02.2015 – 1 RBs 18/15 = DAR 2015, 275; vgl. auch BeckOK/Hettenbach OWiG 22. Ed. [Stand: 15.3.2019] § 77 Rn. 19). Ohne eine solche Prüfung, die sich vorliegend weder aus dem Ablehnungsbeschluss noch aus dem Hauptverhandlungsprotokoll oder den Urteilsgründen ergibt, durfte der Beweisantrag des Betroffenen nicht gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG zurückgewiesen werden (KG, Beschl. v. 17.04.2018 – 122 Ss 46/18 = VRS 133 [2017], 149). Bereits dieser Umstand verhilft der Verfahrensrüge zum Erfolg.

cc) Die auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützte Ablehnung eines Beweisantrages als verspätet erfordert aber neben den in der Bestimmung ausdrücklich genannten tatbestandlichen Voraussetzungen, dass die dem Gericht obliegende Aufklärungspflicht die Erhebung des beantragten Beweises nicht gebietet (OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 275; OLG Düsseldorf VerkMitt 1989, 28 Nr 35; vgl. auch KK/Senge77 Rn. 19; Blum/Gassner/Seith OWiG § 77 Rn. 36; Haus/Krumm/Quarch Gesamtes Verkehrsrecht 2. Aufl. 2017 § 77 OWiG Rn. 36; einschränkend Göhler/Seitz/Bauer § 77 Rn. 20 und Rebmann/Roth/Hermann § 77 Rn. 12). Verletzt ist die Aufklärungspflicht, wenn das Gericht davon absieht, Beweise zu erheben, deren Benutzung sich nach der Sachlage aufdrängt oder zumindest nahe liegt (Göhler/Seitz/Bauer § 77 Rn. 4).

Wie sich aus der insoweit lückenhaften Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils zur Frage des Vorliegens eines Härtefalls, die der Senat aufgrund der ebenfalls erhobenen unausgeführten Sachrüge heranziehen kann, ergibt, hätte es sich der Tatrichterin unter Beachtung der Aufklärungspflicht aufdrängen müssen, der beantragten Beweiserhebung nachzugehen. ….”