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Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie geschäftsführender Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Cannabisabhängigkeit, oder: Wiederholter Konsum

Samstag ist “Kessel-Buntes-Tag”. Heute im Kessel seit längerem mal wieder zwei verwaltungsrechtliche Entscheidungen aus dem Verkehrsrecht,

Zunächst stelle ich den OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.07.2021 – 12 ME 79/21 – vor. Er behandelt – noch einmal die Problematik der Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Cannabisabhängigkeit. In dem Verfahren hatte sich ein 1983 geborener Antragsteller sich gegen die sofort vollziehbare Entziehung seiner Fahrerlaubnis u. a. der Klasse B gewendet. Der Antragsteller hatte im Jahr 2014 die Wiederteilung der ihm zuvor im Jahr 2004 entzogenen Fahrerlaubnis u. a. der Klasse B beantragt. Im Rahmen des Wiedererteilungsverfahrens legte er ein medizinisch-psychologisches Gutachten des TÜV Nord vom September 2015 vor. Beruhend auf einem täglichen Konsum von Cannabis vom März 1998 bis zum Jahr 2013 gingen die Gutachter von einer „psychischen und Verhaltensstörung durch Cannabinoide/Abhängigkeitssyndrom“ bei dem Antragsteller aus, verneinten die erfolgreiche Durchführung einer danach grundsätzlich erforderlichen Entwöhnungsbehandlung, bejahten aber gleichwohl die Kraftfahreignung des Antragstellers. Er erhielt daraufhin im Oktober 2015 die streitige Fahrerlaubnis.

Infolge einer Polizeikontrolle am 08.03.2019 wurden im Blut des Antragstellers ein THC-Gehalt von unter 1,0 ng/ml und ein THC-COOH-Gehalt von 8,8 ng/ml festgestellt. Den polizeilichen Berichten sind unterschiedliche Angaben dazu zu entnehmen, ob der Antragsteller nach seinen damaligen Angaben Marihuana zuletzt Silvester oder „zwei Tage“ vor der Kontrolle konsumiert habe.

Nachdem die Antragsgegnerin von dem Vorfall Kenntnis erlangt hatte, forderte sie den Antragsteller im November 2019 gem. §§ 46, 11, 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auf. Da der Antragsteller kein Gutachten vorlegte, entzog ihm die Antragsgegnerin am 28.04.2020 die Fahrerlaubnis und ordnete die sofortige Vollziehung an. Darum wird gestritten. Das VG hatte dem Antragsteller Recht gegeben. Das OVG gibt der Verwaltungsbehörde Recht:

“Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch begründet; der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist aus den folgenden Gründen abzulehnen.

Das Prüfprogramm in einem – wie hier – § 146 Abs. 4 VwGO unterfallenden Beschwerdeverfahren ist ggf. zweistufig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 146, Rn. 43; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. § 146, Rn. 107 f., 115, jeweils m. w. N): In einem ersten Schritt ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Gründe, die die erstinstanzliche Entscheidung tragen, hinreichend in Zweifel gezogen hat. Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt von Amts wegen zu prüfen, ob die Entscheidung aus anderen Gründen zutreffend ist und insoweit eine vollumfängliche Prüfung des Antrags auf vorläufigen/einstweiligen Rechtsschutz vorzunehmen.

Hier hat die Antragsgegnerin als Beschwerdeführerin die beiden tragenden Begründungsstränge des Verwaltungsgerichts hinreichend in Zweifel gezogen (1.) und erweist sich der Beschluss auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (2.).

1.a) Der Annahme des Verwaltungsgerichts, im Zeitpunkt der erneuten Gutachtenanforderung im August 2020 hätten nicht einmal ausreichende Anhaltspunkte für eine Cannabisabhängigkeit des Antragstellers vorgelegen, hält die Antragsgegnerin zutreffend ein fehlerhaftes Verständnis des Begriffs „Abhängigkeit“ i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV entgegen. Er knüpft an die in Nr. 9.3 der Anlage 4 zur FeV angeführte „Abhängigkeit von Betäubungsmitteln“ sowie den entsprechenden Begriff in Nr. 8.3 bezogen auf Alkohol an. Nach der Anlage 4a zur FeV ist über das Vorliegen u. a. einer solchen Abhängigkeit auf der Grundlage der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung zu befinden. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass danach eine einmal festgestellte Abhängigkeit nicht durch Zeitablauf oder eine erfolgreiche Entwöhnung erlischt, sondern generell eine hohe Rückfallgefahr beinhaltet, zu deren Abwehr eine dauerhafte, d. h. grundsätzlich lebenslange Abstinenz erforderlich ist. Dies ist in Nr. 3.13.2 der Begutachtungsleitlinien für Alkohol ausdrücklich geregelt und gilt wegen des höheren Gefahrenpotenzial erst recht für die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln; auch insoweit muss es deshalb nach der Begründung zu Nr. 3.14.1 der Begutachtungsleitlinien für eine positive Prognose wahrscheinlich sein, „dass der Betroffene auch in Zukunft die notwendige Abstinenz einhält“. Hiervon wird im Übrigen bereits in der Anlage 4a zur FeV ausgegangen. Denn nach deren Nr. 1 f) Satz 2 gilt: „Hat Abhängigkeit von Alkohol oder Betäubungsmitteln vorgelegen, muss sich die Untersuchung darauf erstrecken, dass eine stabile Abstinenz besteht“. Eine in diesem Sinne – wie hier beim Antragsteller – einmal gutachterlich festgestellte Abhängigkeit wirkt damit aus medizinischer Sicht zeitlich unbegrenzt fort; rechtliche Grenzen ergeben sich insoweit (bezogen auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV) nur aus § 2 Abs. 9 StVG, der hier aber der Verwertung der Angaben aus dem Gutachten des TÜV Nord vom September 2015 nicht entgegensteht. Die zwischenzeitliche Wiedererteilung der Fahrerlaubnis stellt hingegen weder medizinisch noch rechtlich eine insoweit maßgebende Zäsur im Sinne einer Unverwertbarkeit dar, wie sie in § 4 Abs. 3 StVG etwa für die Punktebewertung vorgeschrieben ist. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 9.6.2005 – 3 C 25:04 -, juris, Rn. 22) ergibt sich nichts Anderes. Sie bezieht sich hinsichtlich der dortigen Forderung nach einzelfallbezogener Bestimmung der Fristen nicht auf die hier maßgebliche Fallgestaltung der Klärung eines Rückfalls in eine bereits zuvor festgestellte Abhängigkeit; dem zeitlichen Abstand zwischen dem eingeräumten erneuten Konsumakt im März 2019 und der Anordnung der Begutachtung erst im August 2020 ist bereits dadurch Rechnung getragen worden, dass nur von Anhaltspunkten für ein „Wiederaufleben“ der Abhängigkeit und nicht von einer ansonsten ohne weitere Aufklärungsmaßnahmen zu bejahenden Cannabisabhängigkeit ausgegangen worden ist. Von dem vorbezeichneten Verständnis einer „Abhängigkeit“ ist der Senat bereits in der Vergangenheit ausgegangen (vgl. bezogen auf Betäubungsmittel: Beschl. v. 31.5.2021 – 12 PA 68/21 -, sowie bezogen auf Alkohol: Beschl. v. 8.1.21 – 12 ME 189/20 -, v. 16.1.2019 – 12 ME 221/18 – und v. 3.2.2016 – 12 ME 181/15 -). Damit stellte sich nicht die – vom Verwaltungsgericht im Anschluss an die Argumentation des Antragstellers zu Unrecht aufgeworfene, als solche aber nachvollziehbar verneinte – Frage, ob allein aus den im März 2019 im Blut des Antragstellers festgestellten Werten erstmals auf eine bei ihm vorliegende Cannabisabhängigkeit geschlossen werden kann, sondern die davon abweichende, ob sich daraus – für eine erneute Begutachtung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV – zumindest Anhaltspunkte für einen Rückfall in die bereits gutachterlich festgestellte Abhängigkeit von Cannabis ergeben. Diese Frage ist jedoch zu bejahen, zumal bei dem Antragsteller bereits im Jahr 2015 über die Abhängigkeit hinaus eine „psychische und Verhaltensstörung durch Cannabinoide“ festgestellt worden war und er vor der Bejahung seiner Kraftfahreignung nicht die grundsätzlich erforderliche Entwöhnungsbehandlung erfolgreich abgeschlossen hatte. Ob der Antragsteller im Jahr 2019 nur einmal oder mehrfach Cannabis konsumiert hat, ist dafür unerheblich. Damit hat die Antragsgegnerin für die erneute Gutachtenanforderung im August 2020 aller Voraussicht nach zu Recht einen grundsätzlichen Klärungsbedarf hinsichtlich der Abhängigkeit (i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV) des Antragstellers von Cannabis bejaht.

b) Berechtigt sind ferner die Einwände der Antragsgegnerin gegen die den Beschluss eigenständig tragende weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, jedenfalls die o. a. Fragen 3 und 4 seien „offensichtlich“ nicht durch die angegebene Rechtsgrundlage des § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV gedeckt.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Verwaltungsgericht dabei unter Bezugnahme auch auf die Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass in einer rechtmäßigen Gutachtenanforderung die richtige Rechtsgrundlage für die Begutachtung zu bezeichnen ist. Denn ein Fahrerlaubnisinhaber ist nicht gehalten, nach Vorschriften zu suchen, die fehlerhaft begründetes behördliches Handeln zu seinen Lasten doch noch rechtfertigen könnten, sodass es nicht ausreicht, wenn die in einer Gutachtenanordnung genannte Ermächtigungsgrundlage nicht einschlägig ist und lediglich eine weitere, nicht genannte Rechtsgrundlage das Vorgehen decken könnte.

Dass beide letzten o. a. Fragen offensichtlich nicht von der genannten Rechtsgrundlage, d. h. § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV, gedeckt sind, trifft jedoch nicht zu.

Das Verwaltungsgericht hat seine diesbezügliche Feststellung nicht näher begründet, ihr aber offenbar zugrunde gelegt, dass sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FeV abschließend die maßgebliche Fragestellung ergebe. Es bestehen jedoch schon Zweifel, ob darin überhaupt eine Regelung zu der maßgeblichen Fragestellung für den Gutachter enthalten ist oder nicht stattdessen lediglich, wie in den Fällen der Nrn. 1 und 3 des § 14 Abs. 2 FeV, der Anlass für die Begutachtung umschrieben wird. Selbst wenn man jedoch mit dem in diese Richtung deutenden Wortlaut der Nr. 2 Alt. 1 des § 14 Abs. 2 FeV von einer Regelung zur gutachterlichen Fragestellung ausgeht, so ist diese jedenfalls nicht abschließend in dem Sinne zu verstehen, dass ausschließlich die Frage nach einer noch bestehenden Abhängigkeit – hier von Cannabis – Gegenstand des Gutachtens sein dürfte. Hiervon ist (zu Recht) offenbar das Verwaltungsgericht auch selbst nicht ausgegangen, weil es dann auch die übrigen, nicht so lautenden Fragen für den Gutachter hätte beanstanden müssen. § 14 Abs. 2 FeV ist jedoch nicht nur in den Fällen der Wiedererteilung, sondern gemäß § 46 Abs. 3 FeV auch bei einer möglichen Entziehung anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.6.2005, a. a. O., juris, Rn. 20; Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 46. Aufl., § 46, Rn. 24; Pause-Münch in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl., § 14 FeV, Stand: 25.6.2019, Rn. 94, m. w. N.); dann kann aber in der ersten Alternative nicht – wie im Falle der Wiedererteilung – der Fortbestand/zwischenzeitliche Wegfall einer die Fahreignung vormals ausschließenden Abhängigkeit, sondern nur dessen erstmaliges Vorliegen oder – wie hier – dessen „Wiederaufleben“ durch Rückfall zu klären sein. Eine auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FeV gestützte, an einen Fahrerlaubnisinhaber gerichtete Gutachtenanordnung muss demnach die Klärung einer (die Kraftfahreignung ausschließenden oder zumindest beschränkenden) Abhängigkeit einschließlich ihrer Folgen zum Gegenstand haben und insoweit regelmäßig auch das in Rede stehende Mittel/den Stoff bezeichnen, lässt in diesem Rahmen aber Raum für eine nähere, einzelfallbezogene Konkretisierung der Fragestellung nach den allgemeinen Grundsätzen des § 11 Abs. 6 Satz 1 FeV.

Die o. a. Fragen bewegen sich innerhalb des so bezeichneten Rahmens des § 14 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FeV.

Für die erste Frage nach dem „weiterhin“ Vorliegen einer Cannabisabhängigkeit hat dies auch das Verwaltungsgericht nicht beanstandet. Schon diese Frage ist zwar nicht eindeutig, weil der Fortbestand der Abhängigkeit als medizinischer Befund von der Antragsgegnerin dabei gerade vorausgesetzt wird; die erste Frage ist aber so zu verstehen und von den Beteiligten auch verstanden worden, dass – zu Recht – der Rückfall in die bzw. das Wiederaufleben der Cannabisabhängigkeit bei dem Antragsteller zu klären ist.

Darin eingeschlossen ist die zweite Frage, ob es zumindest jetzt zu der grundsätzlich nach Nr. 9.5 der Anlage 4 zur FeV für die Annahme der Kraftfahreignung erforderlichen Entgiftung und Entwöhnung gekommen ist.

Ebenfalls nicht eindeutig, aber noch hinreichend auslegungsfähig ist die dritte Frage. Sie knüpft im ersten Halbsatz an widersprüchliche Voraussetzungen an, indem einerseits das Vorliegen der zuvor genannten Beeinträchtigungen, also eine Cannabisabhängigkeit als Eignungsmangel vorausgesetzt wird, andererseits in der ersten Alternative der Frage aber „gleichwohl“ nach einem cannabisbedingten Ausschluss der Eignung gefragt wird. Sie geht damit entweder (folgenlos) ins Leere oder bezieht sich auf andere durch die jahrelange Cannabisabhängigkeit die Fahreignung ausschließende „Folgeschäden“, wie etwa dadurch bedingte relevante Persönlichkeitsveränderungen, und dient bei diesem Verständnis noch der Klärung der durch die Cannabisabhängigkeit bedingten Folgen für die Kraftfahreignung des Antragstellers. Die zweite Alternative der dritten Frage bezieht sich auf eine durch die Cannabisabhängigkeit zwar nicht entfallende, aber ggf. nur noch bedingte Kraftfahreignung i. S. d. § 2 Abs. 4 Satz 2 StVG, § 46 Abs. 2 Satz 1 FeV und erweist sich damit – als Maßnahme zur Klärung eines milderen Mittels als des Entzugs der Fahrerlaubnis – ebenfalls noch von § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV umfasst. Dass eine bedingte Kraftfahreignung bei „Cannabisabhängigkeit“ nach einer Entwöhnung in Betracht kommt, ergibt sich schon aus Nr. 9.5 der Anlage 4 zur FeV auch für die in Rede stehende Fahrerlaubnisklasse B; danach können insoweit „regelmäßige Kontrollen“ vorgeschrieben werden.

Der vierten Frage nach der Erforderlichkeit weitergehender Maßnahmen zur Klärung der Fahreignung kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Denn sie erweitert nicht den Untersuchungsauftrag an den Gutachter etwa dahingehend, er möge weitere mögliche Eignungsmängel bei dem Antragsteller suchen, sondern verdeutlicht nur die Selbstverständlichkeit, dass der Gutachter darauf hinzuweisen hat, wenn er zur abschließenden Beantwortung der vorhergehenden Fragen nicht in der Lage ist, sondern dazu seiner Ansicht nach weitere Maßnahmen zu veranlassen sind; so verstanden wirkt die vierte „Frage“ gerade eingriffsbegrenzend, indem klargestellt wird, dass der Gutachter nicht von sich aus solche Maßnahmen eigenständig veranlassen oder gar selbst vornehmen und zur Grundlage seines Gutachtens machen kann.

Ich habe da mal eine Frage: Wie rechne ich die Tätigkeit im selbständigen Einziehungsverfahren ab?

Und im Gebührenrätsel dann folge Frafe/folgendes Problem:

“Ich habe folgende Gebührenfrage zum selbstständigen Einziehungsverfahren gemäß 435 ff. StPO, 73 ff. StGB:

Für ein abgetrenntes Einziehungsverfahren wurde ich meinem Mandanten gemäß 140 II, 141 IV, 142 StPO als Pflichti bestellt. Zugleich wurde RAin X als Pflichti entbunden und damit dem Antrag des Mandanten auf Verteidigerwechsel stattgegeben.

Pflichti Strafverfahren: RAin X

Pflichti Einziehungsverfahren: ich

Nach Einarbeitung in die Angelegenheit (25 kg Akten mit zig Fallheften…wenn ich das vorher gewusst hätte ) habe ich sodann zur Antragsschrift der StA eine Stellungnahme abgegeben und in der Folge gegen den Beschluss, mit dem die Einziehung angeordnet wurde, sofortige Beschwerde eingelegt.

=?Frage:

Handelt es sich um eine Einzeltätigkeit oder um eine Vollverteidigung?

Laut Burhoff (Handbuch für die strafrechtliche Nachsorge, Teil J Rn. 45) ist für die Abgrenzung bei einem Pflichti der Umfang der gerichtlichen Bestellung maßgeblich.

Vorliegend wurde ich für das (gesamte) Einziehungsverfahren (und damit auch für ein etwaiges Rechtsmittelverfahren) als Pflichti beigeordnet, so dass es sich um eine Vollverteidigung handeln müsste, oder?”

Übersendung eines Ausdrucks einer digitalen Akte, oder: Ist die Aktenversendungspauschale angefallen?

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Und als zweite Entscheidung stelle ich den AG Verden (Aller), Beschl. v. 05.07.2021 – 9b OWi 245 Js 25572/21 (290/21) – vor. Ergangen in einer Bußgeldsache, in der mal wieder um die Berechtigung einer von der Verwaltungsbehörde geltend gemachten Aktenversendungspauschale gestritten worden ist.

Der Kollege Wedepohl, der mir die Entscheidung geschickt hat, war Verteidiger der Betroffenen in einem Bußgeldverfahren. Er hatte Akteneinsicht „auf dem Wege des EGVP/beA bzw. über das Akteneinsichtsportal des Bundes und der Länder” beantragt. Die Verwaltungsbehörde übersandte ihm einen Ausdruck der Akte und erhob hierfür gem. § 107 Abs. 5 Satz 1 OWiG eine Aktenversendungspauschale in Höhe von 12,00 EUR. Dagegen “verwahrte” sich der Kollege und beantragte zugleich gerichtliche Entscheidung. Daraufhin übersandte die Verwaltungsbehörde ihm die „digital signierte Akte erneut zur Akteneinsicht” (wiederum als Ausdruck) und hielt an der Geltendmachung der Aktenversendungspauschale fest.

Das AG hat die Geltendmachtung der AVP als nicht berechtigt angesehen:

“Auf den Antrag des Verteidigers ist festzustellen, dass die Aktenversendungspauschale für die erfolgte Akteneinsicht nicht anfällt und die Verwaltungsbehörde folglich nicht berechtigt ist, diese (in Höhe von 12,00 E) von dem Verteidiger zu erheben.

Gem. § 107 Abs. 5 Satz 2 OWiG gilt, dass eine Aktenversendungspauschale nicht erhoben wird, wenn die Akte elektronisch geführt wird (das ist hier bei der Verwaltungsbehörde der Fall) und ihre Übermittlung elektronisch erfolgt. Letzteres ist hier zwar nicht erfolgt, denn der Verwaltungsbehörde stehen offenbar (noch) nicht die technischen Mittel zur Verfügung, die Akte dem Verteidiger digital zur Einsicht zur Verfügung stellen zu können.

Die Vorschrift des § 107 Abs. 5 OWiG ist aber im Lichte der Änderung durch das Gesetz vom 05.07.2017 (BGBl. I S. 2208) und der dazu erfolgten Gesetzbegründung (BT-Drs. 18/9416) dahingehend auszulegen, dass die Aktenversendungspauschale für einen Ausdruck einer eigentlich digital geführten Akte nur dann anfällt, wenn der Antragsteller (d. h. der Verteidiger) dieses — nämlich den Ausdruck — besonders beantragt. Das hat der Verteidiger hier vorliegend aber nicht getan.

Diese Auslegung beruht auf folgenden Erwägungen: Durch das Gesetz vom 05.07.2017 sind in den Kostengesetzen für gerichtliche Verfahren (GKG, FamGKG, GNotKG, JVKostG) die Vorschriften für die Erhebung der Dokumentenpauschale jeweils geändert worden. Dort heißt es jeweils: „Bei der Gewährung der Einsicht in Akten wird eine Dokumentenpauschale nur erhoben, wenn auf besonderen Antrag ein Ausdruck einer elektronischen Akte oder ein Datenträger mit dem Inhalt einer elektronischen Akte übermittelt wird.” (z. B. Nummer 9000 Abs. 4 KV GKG). Die Begründung zur der im selben Gesetz vorgenommenen Änderung des § 107 Abs. 5 Satz 2 OWiG (Änderung der Aktenversendungspauschale bei Einsicht in elektronische Akte von 5,00 € auf 0,00 €) nimmt dabei gerade auf die Begründung zu dieser vorgenommenen Änderung z. B. im GKG Bezug (BT-Drs. 18/9416, S. 24, 75). Der Gesetzgeber wollte den Anfall einer Aktenversendungspauschale durch die Verwaltungsbehörde im Bußgeldverfahren ersichtlich dem Anfall der Dokumentenpauschale bei einer Akteneinsicht in eine elektronisch geführte Akte gleichstellen.

Demnach kann die Vorschrift des § 107 Abs. 5 Satz 2 OWiG nach Auffassung des Gerichts nur so ausgelegt werden, dass die Aktenversendungspauschale nur anfällt, wenn der Verteidiger die Übermittlung eines Aktenausdrucks besonders beantragt hat. Das hat er hier aber nicht. Im Gegenteil hatte er sogar ausdrücklich um Übermittlung der Akte auf digitalem Wege gebeten. Wenn die Verwaltungsbehörde sich hierzu technisch nicht in der Lage sieht, kann sie hierfür keine Aktenversendungspauschale nach § 107 Abs. 5 Satz 1 OWiG geltend machen.”

Beistand nach § 69 JGG, oder: Wie wird abgerechnet?

Im RVG-Teil der Woche beginne ich heute mit einem schon etwas älteren Beschluss des OLG Dresden, der mir allerdings erst vor kurzem übersandt worden ist.

In dem OLG Dresden, Beschl v. 25.02.2021 – 2 Ws 541/19 – geht es um die Frage, ob überhaupt eine wirksame Beiordnung vorliegt, die dann dazu führt, dass die Rechtsanwältin nahc §§ 45, 48 RVG gegenüber der Staatskasse Gebühren abrechnen kann.

Die Kollegin hatte in einem Verfahren beim Jugendrichter des AG (vorsorglich) ihre Bestellung zur Pflichtverteidigerin der Angeklagten beantragt. Sie ist dann vom AG der Angeklagten „als Beistand gemäß § 69 Abs. 1 JGG” bestellt worden. Mit Beschluss vom gleichen Tage hat das AG der Rechtsanwältin gestattet, „als Beistand gemäß § 69 Abs. 1 JGG […] auf Staatskosten Fahrten zur JVA Chemnitz zur Angeklagten durchzuführen”. In der Hauptverhandlung hat die Kollegin dann die Angeklagte verteidigt. Sie hat später (Pflichtverteidiger-)Gebühren und Auslagen für ihre Tätigkeit im Strafverfahren in Höhe von insgesamt 1.297,93 EUR einschließlich Mehrwertsteuer geltend gemacht. Den Antrag hat das AG zunächst mit der Begründung zurückgewiesen, dass gemäß § 1 Abs. 2 RVG das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht für einen Verfahrensbeistand gelte. Dagegen die Erinnerung, auf die teilweise festgesetzt worden ist. Dagegen die Beschwerde an das LG und die weitere Beschwerde zum OLG. Das OLG hat festgesetzt:

“2. Die weitere Beschwerde ist gemäß § 33 Abs. 6 Satz 1 RVG statthaft, weil das Landgericht sie im angefochtenen Beschluss wegen der besonderen Bedeutung der Sache zugelassen hat. Sie ist auch begründet, weil der Antragstellerin die beantragten Gebühren und Auslagen für ihre Tätigkeit als Pflichtverteidigerin in dem oben genannten Strafverfahren zustehen.

a) Zwar hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Gebührentatbestände des RVG nach § 1 Abs. 2 RVG grundsätzlich nicht auf einen Verfahrensbeistand anwendbar sind. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die am 12. April 2018 durch den Jugendrichter erfolgte Bestellung als „Beistand” ungeachtet des Wortlauts aber als (konkludente) Bestellung zur Pflichtverteidigerin der Angeklagten nach §§ 68 Nr. 1 JGG, 140 Abs. 2 Satz 1 StPO auszulegen. Zwar hat der Jugendrichter die ursprüngliche Wahlverteidigerin der Angeklagten ausweislich des Beschlusswortlauts (Sitzungsprotokoll vom 12. April 2018, BI. 127 d. A.) „als Beistand gemäß § 69 Abs. 1 JGG” bestellt. Jedoch kam eine Bestellung als Beistand gemäß § 69 Abs. 1 JGG zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht, weil ein Verfahrensbeistand gemäß § 69 Abs. 1 JGG nur einem Jugendlichen bestellt werden darf und die Angeklagte am 12. April 2018 bereits 18 Jahre alt und damit keine Jugendliche mehr war. Für Heranwachsende gilt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Vorschrift des § 69 Abs. 1 JGG nicht. Die Bestellung wäre, falls sie als Beistandsbestellung auszulegen wäre, mithin unwirksam und damit gegenstandslos gewesen. Zudem hatte die Antragstellerin bereits unter dem 22. März 2018 einen Antrag als Bestellung zur Pflichtverteidigerin gemäß § 68 JGG gestellt, welchen das Amtsgericht nicht ausdrücklich beschieden hat. Sie hat darüber hinaus zu Beginn der Sitzung am 12. April 2018 ihr Wahlverteidigermandat niedergelegt. Auch dies erschiene nur dann sinnvoll, wenn sie davon ausgegangen wäre, antragsgemäß zur Pflichtverteidigerin der Angeklagten bestellt zu werden. Weiter spricht auch der Umstand, dass der Jugendrichter mit Beschluss vom gleichen Tage der Antragstellerin gestattet hat, „auf Staatskosten Fahrten zur JVA Chemnitz zur Angeklagten durchzuführen” dafür, dass eigentlich eine Bestellung zur Pflichtverteidigerin gewollt war. Schließlich lagen die Voraussetzungen einer Bestellung zur Pflichtverteidigerin gemäß § 68 Nr. 1 JGG, 140 Abs. 2 Satz 1 StPO vor. Denn angesichts der Schwere der angeklagten Taten war es nicht ausgeschlossen, dass die Angeklagte zu einer erheblichen Jugendstrafe verurteilt werden würde; der Jugendrichter hat sie letztlich tatsächlich zu einer Einheitsjugendstrafe von neun Monaten verurteilt. Die Antragstellerin hat nach ihrer Bestellung zum „Beistand” im Übrigen trotz Niederlegung des Wahlmandats wie eine Verteidigerin agiert und Termine in der JVA und den Hauptverhandlungstermin wahrgenommen, so dass die Zuerkennung der Pflichtverteidigergebühren auch angesichts der tatsächlich erbrachten Leistungen gerechtfertigt erscheint.

….”

Nun ja, im Ergebnis zutreffend. Kann man auch so begründen. Ich habe allerdings Zweifel, ob das OLG mit seinem Ansatz, das RVG sei auf den Beistand nach § 69 JGG nicht anwendbar, richtig liegt.

StPO III: Wirksamkeit der Urteilsunterzeichnung, oder: Unterzeichnung durch den “ausgeschlossenen Richter”

Und als dritte Entscheidung dann noch der BGH, Beschl. v. 11.11.2020 – 2 StR 241/20 – zur Problematik der Urteilsunterzeichnung. Es geht aber mal nicht um die Einhaltung der Urteilsfrist oder um die Frage der Ordnungsgemäßheit einer Unterschrift, sondern:

“Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge, der Vorsitzende Richter der Strafkammer habe die Urteilsurkunde zu einem Zeitpunkt unterzeichnet, zu dem er von der Ausübung des Richteramts gemäß § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen war, Erfolg.

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Das angefochtene Urteil wurde am 13. Dezember 2019 nach 16 Hauptverhandlungstagen verkündet. Die Frist zur Urteilsabsetzung lief bis 14. Februar 2020. Die letzte Fassungsberatung der drei Berufsrichter fand zwischen dem 27. Januar und dem 30. Januar 2020 statt. Am 5. Februar 2020 wurde der Vorsitzende in einem Parallelverfahren als Zeuge vernommen, in dem den dortigen Angeklagten unter anderem vorgeworfen wurde, in einer Vielzahl von Fällen gemeinschaftlich mit dem hier Angeklagten als Mitglieder einer Bande Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gehandelt zu haben. Gegenstand der Vernehmung war der Inhalt der geständigen Einlassung des Angeklagten in dem gegen ihn geführten Verfahren.

Am 6. Februar 2020 übermittelte der Berichterstatter die letzte Fassung der Urteilsgründe elektronisch an den Vorsitzenden, der diese am 7. Februar 2020 ausdruckte und die in der letzten Fassungsberatung überarbeiteten Passagen nochmals las. Am 7. Februar 2020 unterzeichneten der Berichterstatter und der Vorsitzende die Urteilsurkunde, ohne weitere Änderungen an dieser vorzunehmen. Ferner brachte Letzterer einen Verhinderungsvermerk betreffend die urlaubsbedingt ortsabwesende weitere Beisitzerin auf der Urteilsurkunde an. Die so unterzeichneten Urteilsgründe gelangten noch am selben Tag zur Geschäftsstelle.

2. Die Rüge, der Vorsitzende sei gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Mitwirkung an der Unterzeichnung des Urteils ausgeschlossen, hat insoweit Erfolg, als dieser aus Rechtsgründen gehindert war, das Urteil zu unterschreiben und ein – in dieser Konstellation gebotener . Verhinderungsvermerk betreffend seine Person durch den ältesten beisitzenden Richter unterblieben ist. Damit sind die Urteilsgründe nicht vollständig innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 StPO ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden. Dies begründet, insoweit ausschließlich, den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, inwieweit bei Mitwirkung eines nach der Urteilsverkündung ausgeschlossenen Richters jenseits der hier verfahrensgegenständlichen Fallkonstellation, etwa bei inhaltlicher Einflussnahme auf die Urteilsgründe . auch wenn dies nach dem Wortlaut des § 338 Nr. 2 StPO nicht naheliegt . dieser vom Beschwerdeführer genannte Revisionsgrund betroffen sein könnte.”

Das war es dann für den BGH. Seine Auffassung zu dieser Problematik lässt sich in etwa in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:

1. Nach Eintritt des Ausschlussgrundes ist dem Richter eine – rechtskonforme – Herstellung der Urteilsgründe ebenso wenig möglich wie die Teilnahme an einer Fassungsberatung oder die Urteilsunterzeichnung.

2. Da § 22 StPO alle Personen von weiteren richterlichen Handlungen ausschließt, bei denen aus den in § 22 StPO angeführten Gründen die abstrakte Gefahr der Voreingenommenheit besteht, kommt es nicht darauf an, ob der Richter in dem Zeitraum zwischen seiner förmlichen Zeugenvernehmung und der Unterzeichnung der Urteilsurkunde tatsächlich keinen weiteren Einfluss auf den Inhalt der Urteilsgründe genommen hat. Die von ihm nach Eintritt des Ausschlussgrundes bewirkten Amtshandlungen ? hier seine Unterschrift unter dem Urteil sowie die Anbringung des Verhinderungsvermerkes für eine ortsabwesende Beisitzerin ? sind dann fehlerhaft.

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