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Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie geschäftsführender Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Rechtsmittel III: Verschuldete Versäumung der HV?, oder: Verlängerte Wartepflicht nach Angeklagtenanruf

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Und als dritte Entscheidung dann noch der OLG Oldenburg, Beschl. v. 15.11.2021 – 1 Ws 425/21 – zur schuldhaft versäumten Berufungshauptverhandlung und zur Berufungsverwerfung (§ 329 Abs. 2 StPO).

Folgender Ablauf:

“…. Auf dessen Berufung beraumte die 2. kleine Strafkammer des Landgerichts Aurich den Hauptverhandlungstermin auf den 7. September 2021 um 11:30 Uhr an. Der zu diesem Termin ordnungsgemäß geladene Angeklagte erschien – im Gegensatz zu seiner Pflichtverteidigerin – bei Aufruf der Sache jedoch nicht. Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung wurde nach einem Telefonat der Pflichtverteidigerin mit dem Angeklagten um 11:35 Uhr festgestellt, dass der Angeklagte fälschlich von einem Sitzungsbeginn um 13:30 Uhr ausgegangen sei. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung um 11:36 Uhr für zwei Minuten unterbrochen und bei erneutem Aufruf um 11:45 Uhr festgestellt, dass der Angeklagte noch immer nicht erschienen sei. Im Anschluss daran verwarf das Landgericht um 11:47 Uhr die Berufung des Angeklagten nach § 329 StPO.

In den Urteilsgründen wird ausgeführt, dass der Angeklagte am Terminstage ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben und nicht in zulässiger Weise vertreten worden sei. Der Umstand, dass er von einem Beginn um 13:30 Uhr ausgegangen sei, entschuldige ihn nicht….

…. beantragte der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und legte zugleich – für den Fall der Verwerfung – Revision ein. Zur Begründung führte dieser aus, dass er sich in der Uhrzeit versehen habe. Er habe zudem durch seine Verteidigerin noch in der Hauptverhandlung erklären lassen, dass er sich unverzüglich auf den Weg machen und spätestens in 45 Minuten, also um 12:15 Uhr, bei Gericht eintreffen werde. Selbst unter Annahme einer insgesamt einstündigen Verspätung hätte die Berufungshauptverhandlung spätestens ab 12:30 Uhr durchgeführt werden können, zumal die nächste Sache am Terminstage erst auf 14:00 Uhr angesetzt worden sei.

Mit weiterem Schreiben vom 21. September 2021 reichte die Verteidigerin eine „eidesstattliche Versicherung“ des Angeklagten zum Zwecke der Glaubhaftmachung zur Akte, in welcher der Angeklagte weitergehend ausführt, sich nach dem um 11:30 Uhr erfolgten Telefonat sofort ins Auto gestiegen und losgefahren zu sein. Unterwegs sei ihm gegen 11:50 Uhr in einem weiteren Telefonat seitens der Verteidigerin mitgeteilt worden, dass die Berufung inzwischen verworfen worden sei, woraufhin er wieder umgekehrt und nach Hause gefahren sei.”

Das LG hat keine Wiedereinsetzung gewährt, das OLG sieht das anders:

“Der Wiedereinsetzungsantrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die Möglichkeit der Verwerfung einer Berufung ohne Verhandlung zu Sache nach § 329 StPO beruht auf der Vermutung, dass derjenige sein Rechtsmittel nicht weiterverfolgt wissen will und auf eine sachliche Überprüfung des Urteils verzichtet, der sich ohne ausreichende Entschuldigung zur Verhandlung nicht einfindet. Sie dient dem Zweck, den Berufungsführer daran zu hindern, die Sachentscheidung über seine Berufung dadurch zu verzögern, dass er sich der Verhandlung entzieht. Demgegenüber ist es nicht Sinn der Vorschrift, bloße Nachlässigkeiten zu bestrafen, die einem zur Mitwirkung bereiten Angeklagten bei seiner Pflicht zum pünktlichen Erscheinen unterlaufen sind. Dementsprechend ist eine enge Auslegung der Vorschrift des § 329 Abs. 1 StPO bzw. eine weite Auslegung des Rechtsbegriffs der genügenden Entschuldigung angezeigt, um zu verhindern, dass der grundgesetzlich gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt wird. (vgl. BayObLG, Beschluss vom 15.07.1988 – RReg 1 St 90/88, juris Rn. 5; OLG Hamm, Beschluss vom 16.05.1997 – 2 Ws 165/97, NStZ-RR 1997, 368 f.; OLG Köln, Beschluss vom 07.03.2008 – 2 Ws 106/08, juris Rn. 6; Beschluss vom 05.02.2013 – 1 RVs 12/13, juris Rn. 48; Beschluss vom 08.07.2013 – 2 Ws 354/13, juris Rn. 12; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.05.2012 – 53 Ss 60/12, juris Rn. 13; KG, Beschluss vom 30.04.2013 – 161 Ss 89/13, juris Rn. 4; Beschluss vom 14.02.2019 – 4 Ws 12/19, juris Rn. 30; OLG Jena, Beschluss vom 18.09.2012 – 1 Ss 71/12, juris Rn. 9 f. jew. m.w.N.).

Danach ist ein Ausbleiben des Angeklagten im Sinne des § 329 StPO nicht immer schon dann anzunehmen, wenn er bei Anruf der Sache nicht im Sitzungssaal erscheint. Es besteht vielmehr für das Gericht innerhalb verständiger Grenzen die Pflicht, eine angemessene Zeit zuzuwarten. So ist schon bei nicht angekündigtem Ausbleiben des Angeklagten ein Zeitraum von etwa 15 Minuten zuzuwarten, bevor mit der Hauptverhandlung begonnen werden kann. In Fällen, in denen sich der Angeklagte zwar verspätet, innerhalb der regelmäßigen Wartezeit sein Kommen jedoch mit der Angabe zusichert, sich unverzüglich auf den Weg zu machen, ist ausnahmsweise eine deutlich über 15 Minuten hinausgehende Wartezeit geboten, deren Länge sich unter gebotener Abwägung nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Schwere des zu verhandelnden Delikts und dem damit einhergehenden Interesse des Angeklagten an einer Sachentscheidung sowie den weiteren terminlichen Belangen des Gerichts am selben Verhandlungstag bestimmt. Denn mit einem solchen Verhalten bringt der Angeklagte zum Ausdruck, die anstehende Sachentscheidung über seine Berufung gerade nicht verzögern zu wollen (vgl. KG, Beschluss vom 05.05.1997 – 1 Ss 94/97, juris Rn. 9 f.; Beschluss vom 30.04.2013 – 161 Ss 89/13, juris Rn. 4; OLG Hamm, Beschluss vom 16.05.1997 – 2 Ws 165/97, NStZ-RR 1997, 368 <369>; Beschluss vom 07.05.2007 – 3 Ws 225/07, juris Rn. 16; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.05.2012 – 53 Ss 60/12, juris Rn. 11 und Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 07.03.2008 – 2 Ws 106/08, juris Rn. 6; Beschluss vom 05.02.2013 – 1 RVs 12/13, juris Rn. 46 f.; Beschluss vom 08.07.2013 – 2 Ws 354/13, juris Rn. 13; OLG Jena, Beschluss vom 18.09.2012 – 1 Ss 71/12, juris Rn. 11 jew. m.w.N.; siehe auch OLG Oldenburg, Urteil vom 26. Januar 2009 – Ss 472/08, NJW 2009, 1762 <1763>).

Nach diesem Maßstab ergab sich hier für das Landgericht eine Wartepflicht, die bei Verkündung des Verwerfungsurteils 17 Minuten nach Verhandlungsbeginn noch nicht abgelaufen war. Denn aufgrund der über seine Verteidigerin erfolgten Zusicherung, sich sofort zum Terminsort begeben zu wollen, war dem Gericht mehr als deutlich gemacht worden, dass sich der Angeklagte dem Verfahren gerade nicht hat entziehen wollen. Daran vermag auch der Umstand, dass dem Angeklagten – wie hier bei einem Versehen hinsichtlich des Terminzeitpunktes – ein Verschulden trifft, nichts zu ändern, da sein Irrtum über den exakten Beginn der Hauptverhandlung auf einem bloßen Versehen beruht; jedenfalls sind keine Anhaltspunkte für grobe Fahrlässigkeit oder gar Mutwilligkeit erkennbar (vgl. KG, Beschluss vom 05.05.1997 – 1 Ss 94/97, juris Rn. 9 zum Fall des „Verschlafens“; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.01.2007 – 1 Ss 188/06, juris Rn. 4 zum Irrtum über den Hauptverhandlungsbeginn; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.05.2012 – 53 Ss 60/12, juris Rn. 11 f. zum Irrtum über den Terminstag; BayObLG, Beschluss vom 15.07.1988 – RReg 1 St 90/88, juris Rn. 8 und OLG München, Beschluss vom 05.07.2007 – 4 St RR 122/07, juris Rn. 10 ff. jew. zum Fall der Verwechslung des Gerichtsortes).

Schließlich vermag auch der in der den Wiedereinsetzungsantrag verwerfenden Entscheidung ausgeführte Einwand nicht durchzugreifen, wonach – mit Blick auf eine sich aus einer Internetrecherche ergebenden Fahrzeit von mindestens 51 Minuten – ein weiteres Zuwarten dem Landgericht nicht zumutbar gewesen sein soll. Der Umstand, dass die Verhandlung hier wohl erst mit einstündiger Verspätung hätte begonnen werden können, lässt zumindest in der vorliegenden Fallkonstellation die Wartepflicht nämlich nicht entfallen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 07.03.2008 – 2 Ws 106/08, juris Rn. 6 m.w.N.). Denn angesichts der unwidersprochen gebliebenen Tatsache, dass der nächste Hauptverhandlungstermin erst um 14:00 Uhr angesetzt war, hätte der Hauptverhandlungstermin, zu dem nur zwei Zeugen im viertelstündigen Abstand geladen worden waren, auch bei einem Beginn um 12:30 Uhr noch ordnungsgemäß durchgeführt werden können; ein Zeitmangel war demnach nicht zu besorgen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16.05.1997 – 2 Ws 165/97, NStZ-RR 1997, 368 <369>; Beschluss vom 07.05.2007 – 3 Ws 225/07, juris Rn. 16; KG, Beschluss vom 05.05.1997 – 1 Ss 94/97, juris Rn. 9). Überdies steht die Verurteilung zu einer (unbedingten) neunmonatige Freiheitsstrafe im Raum (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.07.2007 – 4 St RR 122/07, juris Rn. 11; ferner KG, Beschluss vom 05.05.1997 – 1 Ss 94/97, juris Rn. 10 unter Hinweis auf die Höhe einer erstinstanzlich festgesetzten Geldstrafe); mit anderen Worten, selbst eine verschuldete Versäumnis um mehr als 45 Minuten steht zu der schwerwiegenden Folge der Berufungsverwerfung in einem Missverhältnis, welches die Vermutung eines Verzichts auf Durchführung des Verfahrens sowie die Annahme einer Verwirkung durch Säumnis nicht zulässt (so OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.12.1984 – Ss 579/84, MDR 1985, 430).”

Man fragt sich, welches Problem die Strafkammer hatte. Man hätte doch bequem bis 1.30 Uhr Mittag essen und dann verhandeln können.

Rechtsmittel II: Revisionen mehrere Verteidiger, oder: Gilt die mit der größten “Reichweite”?

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Die zweite Entscheidung, der OLG Hamm, Beschl. v. 06.09.2021 – 4 RVs 85/21, kommt auch aus dem Revisionsrecht. Das OLG hatte sich mit der Frage zu befassen, welche von Revisionen mehrerer Verteidiger eigentlich die maßgebend ist, wenn die Revisionen unterschiedlich weit gehen, also z.B. eine Revision beschränkt ist. Das OLG hat die Frage – in einem Zusatz – offen gelassen Das OLG meint dazu:

“Ergänzend zur Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft bemerkt der Senat, dass die Beschränkung der Revision auf die Verurteilung wegen Diebstahls mit Waffen und den Gesamtstrafenausspruch, wie sie sich aus der Antragstellung des Verteidigers A in der Revisionsbegründungsschrift vom 14.07.2021 ergibt, nicht durch die weitere Revisionseinlegung der Verteidigerin B vom 15.06.2021 unbeachtlich ist und deswegen eine vollständige Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die zulässig erhobene Sachrüge hin geboten wäre. Zwar soll – Stimmen in der Kommentarliteratur zufolge – von den Revisionen mehrerer Verteidiger diejenige maßgebend sein, die am weitesten geht (vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 344 Rdn. 5; Franke in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. § 344 Rdn. 13). Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn nicht die weniger weitgehende Revision als Beschränkung des Rechtsmittels insgesamt anzusehen ist. Mehrere Rechtsmittel verschiedener Verteidiger führen nicht zu verschiedenen selbständigen Rechtsmitteln, sondern zu einem einheitlichen Rechtsmittel des Beschuldigten (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 10.07.2019 – 2 StR 181/19 – juris m. w. N.; BGH, Beschl. v. 07.07.1995 – 3 StR 205/95 – juris; Gericke in: KK-StPO, 8. Aufl., § 344 Rdn. 13). Die Verteidigerin B hat zwar bei der Revisionseinlegung mit Schriftsatz vom 15.06.2021 bereits die Verletzung materiellen Rechts – ohne einschränkende Zusätze – gerügt. Eine weitere Revisionsbegründung hat sie nicht abgegeben. Dies könnte trotz Fehlens der Revisionsanträge zunächst einmal auf ein unbeschränktes Rechtsmittel hindeuten (vgl. Schmitt a. a. O. Rdn. 3). Da die Revisionserklärungen der beiden Verteidiger aber ein einheitliches Rechtsmittel bilden, müssen die zeitlich nachfolgenden Revisionsanträge des Verteidigers A – bei zugleich fehlenden Revisionsanträgen der Verteidigerin B und (auch nach Erhalt der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft, in der von einer Beschränkung des Rechtsmittels ausgegangen wird) fehlender Erklärung, sie verfolge (weiter) eine uneingeschränkte Anfechtung des Berufungsurteils – nunmehr als Beschränkung des Rechtsmittels in dem o. g. Sinne ausgelegt werden.”

Rechtsmittel I: Eigenmächtig abwesend und Revision, oder: Wenn der BGH eine Fortbildung macht

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Und weiter geht es. Heute mit Entscheidungen zum Rechtsmittelrecht. Und da stelle ich als erstes den BGH, Beschl. v. 19.08.2021 – 4 StR 410/20. Der BGH nimmt mal wieder zur ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Stellung.

Er beginnt mit einem gerügten Verstoß gegen §§ 230, 231 Abs. 2 StPO – eigenmächtige Abwesenheit des Angeklagten. Da reicht dem BGH der Revisionsvortrag nicht:

“Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem Angeklagten nachzuweisen, dass sein Ausbleiben auf Eigenmächtigkeit beruht. Dabei entscheidet das Revisionsgericht auf Grundlage der Tatsachen, die ihm zum Entscheidungszeitpunkt bekannt und die erforderlichenfalls im Wege des Freibeweises festzustellen sind. Dagegen spielt nach der Rechtsprechung keine Rolle, ob anhand der dem Tatrichter bekannten Tatsachen Eigenmächtigkeit anzunehmen war; eine Bindung an die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen besteht nicht (BGH, Urteil vom 26. Juni 1957 ? 2 StR 182/57, BGHSt 10, 304; Urteil vom 26. Juli 1961 ? 2 StR 575/60, BGHSt 16, 178, 180; Beschluss vom 8. Januar 1997 ? 5 StR 625/96; Beschluss vom 6. Juni 2001 ? 2 StR 194/01 Rn. 7; Beschluss vom 27. Juni 2018 ? 1 StR 616/17 Rn. 14 ff.; offengelassen in BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 ? 3 StR 282/11; missverständlich BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012 ? 1 StR 474/11; für Bindung des Revisionsgerichts an die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Tatrichters Becker in LR-StPO, 27. Aufl., § 231 Rn. 44; Maatz, DRiZ 1991, 200).

Von diesem Prüfungsmaßstab des Revisionsgerichts unberührt bleiben die Erfordernisse des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Denn der Frage, nach welchen Grundsätzen die der Rüge zugrunde liegenden Tatsachen zu ermitteln sind, geht stets die auf Grund der Rechtfertigungsschrift vorzunehmende Prüfung des Revisionsgerichts voraus, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn von den behaupteten Tatsachen ausgegangen wird. Um eine erste Nachprüfung aufgrund der Revisionsbegründung zu ermöglichen, gehört daher bei einer auf die Verletzung von §§ 230, 231 Abs. 2 StPO gestützten Verfahrensrüge zu den Darlegungspflichten die Behauptung, dass der Angeklagte der Hauptverhandlung nicht eigenmächtig ferngeblieben sei, und die Erläuterung dieser Behauptung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 1973 ? 2 StR 20/73; Beschluss vom 10. April 1981 ? 3 StR 236/80 Rn. 7; Urteil vom 6. März 1984 ? 5 StR 997/83 Rn. 4; Beschluss vom 29. April 2015 ? 1 StR 235/14 Rn. 25).

c) Daran gemessen genügt das Revisionsvorbringen im vorliegenden Fall nicht den Darlegungsanforderungen zur fehlenden Eigenmächtigkeit.

Zwar lässt sich der Verfahrensrüge noch entnehmen, der Angeklagte sei erkrankt und habe sich am geplanten Rückreisetag in stationäre Behandlung der neurologischen Abteilung einer Klinik in G. im Kosovo begeben.

Jedoch reicht dieses Revisionsvorbringen als Behauptung, der Angeklagte sei der Hauptverhandlung nicht eigenmächtig ferngeblieben, nicht aus. Das Vorbringen ist unsubstantiiert, da nicht mitgeteilt wird, dass der Krankenhausaufenthalt gerade zu dem betreffenden Zeitpunkt medizinisch geboten und der Angeklagte dadurch zwingend gehindert war, an diesem Tag die Rückreise nach Deutschland anzutreten. Die Revisionsbegründung hätte sich näher zum Anlass der Aufnahme in das Krankenhaus verhalten müssen, namentlich dazu, ob die Aufnahme einer unaufschiebbaren Untersuchung oder Behandlung diente, sowie darlegen müssen, wie sich der Gesundheitszustand des Angeklagten auf seine Reisefähigkeit auswirkte. Dies lässt sich weder dem Tatsachenvortrag noch der rechtlichen Wertung in den Revisionsbegründungsschriften entnehmen.”

Und auch im Übrigen hat es mit der Begründung gehapert:

“2. Auch die weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Die Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO im Hinblick auf den Antrag gerügt wird, eine näher bezeichnete Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft beizuziehen und darin befindliche Unterlagen auswerten zu lassen, ist bereits unzulässig. Die Rüge enthält weder eine Tatsachenbehauptung noch gibt sie ein konkretes Beweismittel an, zu dessen Erhebung sich das Landgericht hätte gedrängt sehen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2012 ? 1 StR 407/12 Rn. 27; Urteil vom 10. Dezember 1997 ? 3 StR 389/97; Urteil vom 25. April 1991 ? 4 StR 582/90).

b) Auch die Rüge, das Landgericht habe § 338 Nr. 8 StPO durch die Ablehnung eines Unterbrechungsantrags vom 24. April 2020 verletzt, ist nicht zulässig erhoben, weil eine Übersetzung des dem Antrag beigefügten Attests in albanischer Sprache nicht vorgelegt worden ist. Schriftliche Eingaben in fremder Sprache sind grundsätzlich unbeachtlich (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 1981 ? 1 StR 815/80; vom 13. September 2005 ? 3 StR 310/05; vom 9. Februar 2017 ? StB 2/17 Rn. 9; Beschluss vom 30. November 2017 ? 5 StR 455/17). Eine Pflicht zur Übersetzung von Amts wegen ergibt sich vorliegend auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Oktober 2010 über das Recht auf Dolmetschleistungen und Übersetzungen in Strafverfahren (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 ? C-216/14 [Gavril Covaci], NJW 2016, 303) schon deshalb nicht, weil diese Entscheidung nur den nichtverteidigten Beschuldigten betrifft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2017 ? StB 2/17 Rn. 10; vom 30. November 2017 ? 5 StR 455/17; Allgayer in BeckOK GVG, 12. Ed. Stand: 15. Februar 2021, § 184 Rn. 5).

c) Dasselbe gilt für die Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 3 StPO durch die Ablehnung eines Befangenheitsantrags, der sich seinerseits auf die Zurückweisung des Unterbrechungsantrags stützt. Für die Beurteilung des Befangenheitsantrags ist wiederum das Attest von Bedeutung, so dass eine Übersetzung in die deutsche Sprache hätte vorgelegt werden müssen.

d) Den übrigen Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt.”

Es ist immer schlecht, wenn der BGH eine Fortbildung im Revisionsrecht macht.

OWi III: Verbotenes Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Die “Handyspange” glaube ich dir nicht.

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Und als dritte und letzte Entscheidung dann noch das AG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.08.2021 – 976 Owi 661 Js-Owi 51914/20 – zum Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO.

Das AG trifft folgende Feststellungen_

“Der Betroffene befuhr am 20.05.2020 um 18:33 Uhr in Frankfurt am Main die pp. als Führer des Pkw pp. Hierbei geriet er in eine vorgenommene Geschwindigkeitsmessung. Nach der erfolgten Messung wurde durch das Messgerät ein Identifikationsfoto des Fahrzeugs aufgenommen. Während des Führens des Kraftfahrzeuges hielt der Betroffene ein Mobiltelefon in der rechten Hand am rechten Ohr.”

Und zur Beweiswürdigung:

“Das Nutzen des Mobiltelefons ist auf dem Lichtbild Bl. 6 d.A. deutlich zu erkennen. Der Betroffene hält das Mobiltelefon mit der rechten Hand am rechten Ohr. Die Einlassung des Betroffenen, es handele sich hierbei zwar um ein Mobiltelefon, der Betroffene würde das Mobiltelefon allerdings nicht selbstständig halten, sondern nur an eine sogenannte und in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen „Handyspange“ andrücken, ist als Schutzbehauptung zurückzuweisen. Unabhängig von der Frage, ob das Benutzen eines Mobiltelefons mit einer sogenannten „Handyspange“ unter den hiesigen Tatbestand fällt, ist eine solche in keinster Weise auf dem Lichtbild erkennbar. Weder sind die silbernen Spangen, die über den Kopf von einem zum anderen Ohr verlaufen, auf dem Lichtbild zu erkennen, noch ist der selbstklebende Halteknopf, der an der Außenseite des Mobiltelefons befestigt werden muss, um mit dem Gegenstück auf der „Handyspange“ verbunden werden zu können, zu sehen. Hätte der Betroffene eine solche „Handyspange“ tatsächlich getragen, dann müsste sie auf dem Lichtbild zu erkennen sein. Gegen die Benutzung mit einer „Handyspange“ spricht auch der Griff, mit dem der Betroffene das Mobiltelefon festhält. Soweit der Betroffene hier behauptet, er habe das Telefon nur in diesem Moment an die Halterung der „Handyspange“ angedrückt, so spricht das Umschließen des Randes des Mobiltelefons mit den Fingern des Betroffenen dafür, dass er das Telefon selbstständig hält und dies nicht durch eine „Handyspange“ getragen wird.”

OWi II: Einsichtsrechtrecht in Messunterlagen usw., oder: Hier wird noch einmal schön zusammengefasst.

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An sich wollte ich keine bzw. nur noch “besondere” Entscheidungen zur Akteneinsicht im Bußgeldverfahren bringen, weil die Thematik m.E. “ausgekaut” ist. Hier ist dann aber doch noch einmal ein AG-Beschluss, und zwar der AG Dillingen a.d. Donau, Beschl. v. 07.07.2021 – 304 OWi 58/21 -, der noch einmal die anstehenden Fragen zusammenfasst:

“Der Antrag der Verteidigung ist zulässig und auch überwiegend begründet.

1. Im Grundsatz wohl noch zutreffend geht die Verwaltungsbehörde davon aus, dass eigentlich nur diejenigen Unterlagen der Akteneinsicht nach § 147 StPO iVm § 46 OWiG unterliegen, die auch tatsächlich (schon) Aktenbestandteil sind. Auch handele es sich bei dem hier verwendeten Messgerät ESO ES3.0 um ein seit Jahren angewandtes, in der Rechtsprechung anerkanntes, sogenanntes „standardisiertes Messverfahren“.

2. Gerade letzterer Umstand ist es aber auch, der die Herausgabe der begehrten Daten an den Betroffenen bzw. seinen Verteidiger unerlässlich macht, um ein faires Verfahren zu gewährleisten.

3. Im Rahmen standardisierter Messverfahren gehen die Gerichte in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich a priori von der Richtigkeit der in Frage stehenden Messung aus, wenn nicht der Betroffene im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte für etwaige Mess- oder Bedienfehler vorträgt. Entschließt man sich aber unter Praktikabilitätsgesichtspunkten dazu, entgegen der auch im Bußgeldverfahren geltenden Unschuldsvermutung und dem vorherrschenden Amtsermittlungsgrundsatz dem Betroffenen de facto eine Exculpationspflicht aufzuerlegen, so darf ihm diese nicht überdies dadurch erschwert werden, dass ihm völlig unproblematisch verfügbare Daten vorenthalten werden, indem sie entgegen konkreter Anforderung im Einzelfall nicht zum Aktenbestandteil gemacht werden. Denn nur dadurch ist es dem Betroffenen überhaupt möglich, zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines standardisierten Messverfahrens vorliegen und die dafür notwendigen Schritte auch eingehalten wurden.

4. Das Gericht verkennt nicht, dass nach langjähriger Erfahrung die Quote von Bedien- und Messfehlern bei entsprechend geschulten Messbeamten praktisch gegen Null tendieren dürfte; um dies prüfen zu können, sind die Daten aber für die Verteidigung im Lichte des Fair-Trial-Grundsatzes unerlässlich. Insbesondere – und das erscheint ein wesentliches Kriterium zu sein – ermöglicht die Überlassung der Daten dem Betroffenen die fundierte und sinnvolle Prüfung, ob es überhaupt Erfolg verspricht, ein – mit zusätzlichen Kosten und Aufwand verbundenes – Einspruchsverfahren aufzunehmen, bzw. weiter zu betreiben. Ergibt nämlich die Auswertung der überlassenen Daten keine Anhaltspunkte für Messfehler, dürfte sich einem verständigen und wirtschaftlich denkenden Betroffenen regelmäßig die Rücknahme des Einspruches aufdrängen.

5. Der Betroffene kann in diesem Zusammenhang auch nicht darauf verwiesen werden, dass z.B. der Schulungsnachweis des Messbeamten in aller Regel im Rahmen einer etwaigen Hauptverhandlung erörtert bzw. vorgelegt wird. Dies verlagert die Verteidigungsrechte des Betroffenen ohne erkennbaren Grund auf einen späteren Zeitpunkt und zwingt ihn sogleich faktisch, über den im Raum stehenden Verstoß eine öffentliche Verhandlung über sich ergehen zu lassen. Es kann durchaus Gründe geben, wieso der Betroffene nach Einsichtnahme in die vollständigen Daten – hierunter auch die Schulungsnachweise – eben dies vermeiden will (lange Anreise, Terminsgebühr, Mehrkosten, etc.)

6. Nach alledem hat der Betroffene das Recht, Einsicht in die aus dem Tenor ersichtlichen Unterlagen zu nehmen. Da die Akte bisher unvollständig war, ist ihm neuerlich und ohne erneute Erhebung der Gebühr Ziffer 9003 KV-GKG Akteneinsicht zu gewähren.

7. Nicht notwendig zur Akte zu geben sind allerdings das Originalfoto (weil in den digital zur Verfügung zu stellenden Daten ohnehin enthalten und als Hochglanzausdruck in der Akte schon vorhanden), der Beschilderungsnachweis (denn der im Raum stehende Verstoß basiert nicht auf einer durch Verkehrszeichen angeordneten zulässigen Höchstgeschwindigkeit, sondern auf der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 3 Ziffer 2. c) StVO. Einer Liste aller aufgenommenen Verstöße bedarf es ebenfalls nicht – zum einen kann der Betroffene sich diese selbst aus den Rohmessdaten erarbeiten, zum anderen sind andere als Geschwindigkeitsverstöße für die Beurteilung der Richtigkeit der Messreihe nicht relevant (es wäre z.B. unerheblich, ob im Rahmen einer etwaigen Anhaltung auch ein Gurtverstoß, o.ä. festgestellt worden wäre). Soweit Unterlagen bzgl. des Messgerätes begehrt werden, ist darauf zu verweisen, dass das Messgerät ESO ES3.0 bauartbedingt über eine generelle Zulassung verfügt und daher eine Zulassung des einzelnen Gerätes nicht mehr notwendig ist. Der Eichschein des Gerätes impliziert seine bauartbedingte Zulassung – und befindet sich schon bei der Akte. Die Daten der gesamten Messreihe sind indes herauszugeben (vgl. z.B. AG Schleiden, Beschluss vom 03.03.2021, 13 OWi 19/21, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.07.2019 – 1 Rb 10 Ss 291/19, zur Überlassung des Tokens AG Trier, Beschl. v. 09.09.2015 – 35 OWi 640/15, ferner LG Bielefeld, Beschl. v. 25.08.2020 – 10 Qs 278/20, OLG Zweibrücken, Beschl. v. 04.05.2021 – 1 OWi 2 SsRs 19/21 – derzeit in entsprechender Divergenzvorlage vor dem Bundesgerichtshof befindlich, Entscheidung ausstehend.)

8. Bedenken des Datenschutzes stehen dem nicht entgegen. Ohne weitere Anhaltspunkte erscheint schon die Ermittlung der Identität der übrigen Betroffenen schwer bis gar nicht möglich. Das ggf. auf dem Messbild erkennbare amtliche Kennzeichen führt höchstens in Richtung des Halters, nicht zwingend des Fahrers und grundlose Halteranfragen zu Kennzeichen werden in der Regel nicht beantwortet. Selbst wenn es dem Betroffenen bzw. im konkreten Fall seinem Verteidiger gelänge, die Identität anderer Betroffener zu ermitteln (woran ehrlicherweise keinerlei erkennbares Interesse besteht), würden diese Daten lediglich Bestandteil der anwaltlichen Handakte bzw. der Gerichtsakte. Beide Akten sind besonders geschützt, eine Einsichtnahme nur unter engen Voraussetzungen möglich und der breiten Öffentlichkeit generell nicht zugänglich. Würde der Verteidiger des Betroffenen (nochmal: ein sinnvoller Grund hierfür liegt nicht vor) die Daten preisgeben, stellte dies einen schweren Verstoß gegen die Berufspflichten des Rechtsanwalts dar. Schon aus diesem Grund erscheint es nahezu undenkbar, dass die Daten anders als für die Verteidigung des konkreten Falles genutzt werden würden. Auf BVerfG 2 BvR 1616/18, Beschluss vom 12.11.2020 wird abschließend hingewiesen.”