Archiv des Autors: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Verhältnismäßigkeit einer Abschleppmaßnahme, oder: „Du hättest mich ja zunächst mal anrufen können.“

Die zweite Entscheidung kommt dann aus dem Verkehrsverwaltungsrecht, und zwar geht es in dem VG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2023 – 14 K 2723/22 – noch einmal um die Rechtmäßigkeit einer Abschleppmaßnahme.

Die Klägerin ist Halterin einer Containerchassis/Auflieger. Die beklagte Gemeinde erhielt am 13.02.2022 von der Kreispolizeibehörde die Mitteilung, dass bei dieser mehrere Beschwerden wegen eines auf der Y.-straße/ Ecke M.-straße verbotswidrig abgestellten Chassis eingegangen sind.

Eine unmittelbar entsandte Mitarbeiterin der Beklagten fand den Auflieger vor Ort entgegen der Fahrtrichtung auf der Straße kurz vor einer Kurve geparkt vor. Er stand somit nicht am rechten Fahrbahnrand. Der fließende Verkehr fuhr dadurch nicht auf den hinteren Teil des Chassis zu, an dem sich die Rückleuchten und Reflektoren befinden, sondern auf die unbeleuchtete Verbindungsstange. In unmittelbarer Umgebung des Chassis befand sich kein Verantwortlicher.

Der Auflieger wurde auf Veranlassung der Beklagten am Tag der Kenntniserlangung gegen 15:00 Uhr durch einen Abschleppdienst abgeschleppt und zum Firmengelände gebracht. Von dort wurde er dann von der Klägerin am 15.02.2022 gegen Zahlung der Abschleppkosten in Höhe von 440,30 EUR beim Abschleppunternehmer abgeholt.

Die Beklagte hat von der Klägerin für den Abschleppvorgang eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 50,00 EUR gefordert. Dagegen die Klage, zu deren Begründungim Wesentlichen ausgeführt wird, das sofortige Abschleppen ohne vorherige Halterabfrage und Kontaktaufnahme zur Halterin sei unverhältnismäßig gewesen. Die Halterin hätte sofort ohne zeitliche Verzögerung ermittelt werden können. Am Unterfahrschutz des Chassis sei auf jeder Seite eine deutlich sichtbare Werbung mit der Büro Telefonnummer der Klägerin angebracht. Hinten am Heck des Chassis stehe zusätzlich eine Stellenanzeige mit Angabe der Handynummer des Geschäftsführers der Klägerin.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Das VG führtzur Verhältnismäßigkeit aus:

„Die durchgeführte Abschleppmaßnahme war verhältnismäßig (§ 15 OBG NRW). Das Abschleppen war zur Abwehr der bereits eingetretenen und noch andauernden Störung durch das rechtswidrig abgestellte Chassis geeignet.

Es war auch erforderlich, da andere, die Klägerin weniger beeinträchtigende, ebenso effektive Mittel zur Beseitigung des Rechtsverstoßes nicht zur Verfügung standen. Insbesondere konnte die Klägerin den Auflieger nicht selbst entfernen. Zwischen den Beteiligten ist unbestritten, dass sich im maßgeblichen Zeitpunkt der Gefahrenbeseitigung in unmittelbarer Umgebung kein Verantwortlicher befand.

Die Beklagte war jedoch nicht dazu verpflichtet, vor Einleitung der Abschleppmaßnahme die Halterin des Chassis ausfindig zu machen. Denn sofern sich ein unbekannter Fahrer – wie im vorliegenden Fall – von dem verbotswidrig geparkten Fahrzeug entfernt und deshalb nicht unmittelbar wie jemand zur Verfügung steht, der sich in Ruf- oder Sichtweite seines Fahrzeugs aufhält, sind grundsätzlich keine Ermittlungen nach dem Verbleib des Verantwortlichen zu veranlassen, weil deren Erfolg zweifelhaft ist und zu nicht abzusehenden Verzögerungen führt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2002 – 3 B 149.01 -, Rn. 6 ff., juris; OVG Hamburg, Urteil vom 22. Mai 2005 – 3 Bf 25/02 -, Rn. 36, juris; VGH Bayern, Urteil vom 16. Januar 2001- 24 B 99.1571 -, Rn. 36, juris; VGH Hessen, Urteil vom 11.11.1997 – 11 UE 3450/95 -, Rn. 27, juris; VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 27. Juli 2009 – 14 K 1421/09 -; VG Köln, Urteil vom 11. Oktober 2007 – 20 K 2162/06 -, Rn. 22, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2022 – 14 K 1640 -, Rn. 17 juris.

Entgegen der Auffassung der Klägerin lag auch kein besonders gelagerter Ausnahmefall vor. Die Klägerin war nicht sofort mühelos und ohne Zeitverzögerung auffindbar. Für die Annahme einer Nachforschungspflicht der Beklagten müssten erkennbare Umstände vorgelegen haben, die darauf hindeuteten, dass sich der Verantwortliche in unmittelbarer Nähe des verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs befindet oder innerhalb einer absehbaren Zeit dort erscheinen würde.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 8. November 2016 – 14 K 8007/15 -, juris Rn. 49, 50.

Der Umstand, dass an dem Unterfahrschutz des Chassis Werbung der Klägerin angebracht war, begründet eine solche Nachforschungspflicht hingegen nicht. Denn eine Benachrichtigung des Verantwortlichen kann nur dann geboten sein, wenn er selbst den Ermittlungsaufwand reduziert, und gleichzeitig die Erfolgsaussichten dadurch vergrößert, dass er einen konkreten Hinweis auf seine Erreichbarkeit und seine Bereitschaft zum umgehenden Entfernen des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs gibt.
Vgl. VGH Kassel, Urteil vom 11. November 1997, NVwZ-RR 1999 S. 23, 25; OVG Koblenz, Urteil vom 22. Mai 1990, NVwZ-RR 1991 S. 28; Urteil vom 11. Mai 1999, NJW 1999 S. 3573, 3574; OVG Hamburg, Urteil vom 28. März 2000, NJW 2001 S. 168, 169; Klenke, NWVBl 1994 S. 288, 290; Vahle, DVP 2001 S. 58, 63); OVG Hamburg, Urteil vom 14. August 2001 – 3 Bf 429/00 -, juris Rn. 31, 35.

Eine gut sichtbare Anbringung einer Handynummer stellt jedoch keinen konkreten Hinweis auf den Aufenthaltsort des Verantwortlichen dar. Dies gilt erst recht für eine Büro Festnetznummer, deren Erreichbarkeit regelmäßig an Sprechzeiten geknüpft ist. Der „Werbenachricht“ lässt sich darüber hinaus kein Bezug zu der konkreten (Abschlepp-) Situation entnehmen.

Anhand der Werbeanzeige war weder erkennbar, dass die Störung (auf Anruf) zeitnah beseitigt werden konnte noch dass hierzu die ernstliche Bereitschaft bestand. Die Beklagte musste den möglichen Hinweisen, die aus der Werbung hervorgingen, deshalb nicht nachgehen, da deren Informationsgehalt in Bezug auf die Abschleppmaßnahme zu unbestimmt war. Sie war damit weder zu einer telefonischen Kontaktaufnahme noch zu einer Internetrecherche hinsichtlich möglicher Aufenthaltsorte eines Verantwortlichen verpflichtet,
vgl. VG Düsseldorf vom 13. September 2022 – 14 K 7125/21 -, juris Rn. 23, 31.

Im Übrigen lässt sich dem entsprechenden Verwaltungsvorgang bei der Kreispolizeibehörde B. entnehmen, dass die Diebstahlsanzeige der Klägerin am 0. Februar 0000 und damit zeitlich nach der Durchführung der Abschleppmaßnahme erfolgte. Die Beklagte konnte und musste hiervon im Zeitpunkt des ordnungsbehördlichen Eingreifens keine Kenntnis haben.

Das Abschleppen des Chassis war auch angemessen. Die Nachteile, die für die Klägerin mit der Abschleppmaßnahme verbunden sind, stehen nicht außer Verhältnis zu dem bezweckten Erfolg. Das Chassis stellte eine konkrete Gefährdung für den fließenden Verkehr dar, da es unbeleuchtet und entgegen der Fahrtrichtung in einem Kurvenbereich stand und somit die Gefahr drohte, dass sich die herannahenden Fahrzeuge an der Verbindungsstange aufspießen. Außerdem hat die Beklagte zutreffend berücksichtigt, dass im Zeitpunkt des Abschleppvorgangs an einem frühen Nachmittag Anfang Februar die Dämmerung kurz bevorstand und sich die Gefahr, die von dem unbeleuchteten Chassis ausging, nochmals erheblich erhöht hat.

Da von dem verkehrswidrig abgestellten Chassis eine konkrete Gefahr ausging, konnte die Beklagte, ohne vorher aufwändige Ermittlungen anstellen zu müssen, diese Gefahr beseitigen.“

Winterliche Räum- und Streupflicht der Gemeinde, oder: Wann und wo muss gestreut werden?

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Am Samstag ist „Kessel-Buntes“-Zeit 🙂 . Und heute habe ich im „Kessel-Buntes“ zwei Entscheidungen, und zwar einmal aus dem Zivilrecht und einmal aus dem Verkehrsverwaltungsrecht. Also: Richtig bunt 🙂 .

Ich beginne mit dem Zivilrecht, und zwar mit dem OLG Celle, Urt. v. 07.02.2024 – 14 U 105/23. In dem geht es (noch einmal) um die Räum- und Streupflicht, ist also der Jahreszeit angemessen.

Die Parteien streiten um Schadenersatz. Die Klägerin nimmt die beklagte Gemeinde wegen einer (behaupteten) Verletzung der (winterlichen) Räum- und Streupflicht in Anspruch. Das LG hatte die Beklagte teilweise zur Zahlung verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg, die der Beklagten hatte Erfolg:

„1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gem. § 839 Abs. 1, § 253 BGB; Art. 34 GG; § 256 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die ihr obliegende Streupflicht nicht verletzt.

a) Grundsätzlich hat die Beklagte gem. § 10 Abs. 1; § 52 Abs. 1 Nr. 3c NStrG die Verkehrsteilnehmer vor den von der Straße ausgehenden und bei ihrer zweckgerechten Benutzung drohenden Gefahren zu schützen. Dazu gehört, dass die Beklagte dafür Sorge trägt, dass u.a. Gehwege eine möglichst gefahrlose Benutzung zulassen und somit bei Glätte gestreut sind.

Die Pflicht der öffentlichen Hand, Straßen und Wege bei Schnee und Eis zu räumen und zu bestreuen, kann sich sowohl aus der Pflicht zur polizeimäßigen Reinigung, die in Niedersachsen in § 52 des Straßengesetzes (NStrG) geregelt ist, als auch aus der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht ergeben. Zwischen diesen Pflichten braucht vorliegend nicht unterschieden zu werden, da sie, soweit es – wie hier – um die Sorge für die Sicherheit des Straßenverkehrs geht, deckungsgleich sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1990 – III ZR 4/89 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 – III ZR 134/91 –, BGHZ 118, 368-374, Rn. 10; BGH, Urteil vom 21. November 1996 – III ZR 28/96VersR 1997, 311, 312) und in Niedersachsen nicht nur die Aufgabe der polizeimäßigen Reinigung, sondern auch die der Verkehrssicherungspflicht gemäß § 10 Abs. 1 NStrG als Amtspflicht in Ausübung öffentlicher Gewalt ausgestaltet ist.

b) Diese Verpflichtung unterliegt indes sowohl rechtlichen als auch praktischen Einschränkungen.

aa) Inhalt und Umfang der winterlichen Räum- und Streupflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Art und Wichtigkeit des Verkehrsweges sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie seine Gefährlichkeit und die Stärke des zu erwartenden Verkehrs. Die Räum- und Streupflicht besteht daher nicht uneingeschränkt. Sie steht vielmehr unter dem Vorbehalt des Zumutbaren, wobei es auch auf die Leistungsfähigkeit des Sicherungspflichtigen ankommt (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1994 – III ZR 60/94 –, Rn. 7, juris).

Entsteht eine Glätte erst im Laufe des Tages, muss dem Pflichtigen ein angemessener Zeitraum zur Verfügung stehen, um die erforderlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Glätte einzuleiten. Der Pflichtige braucht aber keine zwecklosen Maßnahmen zu ergreifen. Dichter Schneefall kann sehr bald alle Streumittel so weit bedecken, dass sie wirkungslos werden; in solchen Fällen wird dem Verpflichteten wiederum eine angemessene Frist gewährt, bis er nach Beendigung eines solchen dichten Schneefalls mit dem Streuen beginnen muss (BGH, Urteil vom 22. November 1965 – III ZR 32/65 –, Rn. 31, juris). Andererseits befreit auch anhaltender oder drehender Schneefall nicht unter allen Umständen von der Streupflicht (BGH, Urteil vom 22. November 1965 – III ZR 32/65 –, Rn. 31, juris; umfassend hierzu: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2023 – 2 U 1/23 –, Rn. 31 mwN, juris). Die Streupflicht besteht unverzüglich, d.h. im Rahmen einer gewissen Zeitspanne nach Beendigung des Schneefalls (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. März 1998 – 22 U 154/97 –; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2023 – 2 U 1/23 –, beide zitiert nach juris).

Für Fußgänger müssen die Gehwege, soweit auf ihnen ein nicht unbedeutender Verkehr stattfindet, sowie die belebten, über die Fahrbahn führenden unentbehrlichen Fußgängerüberwege bestreut werden (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1994 – III ZR 60/94; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 – III ZR 8/03 –, Rn. 4 – 5, juris).

bb) Grundsätzlich muss der Verletzte alle Tatsachen beweisen, aus denen sich sein Anspruch ergibt, also hier alle Umstände, aus denen eine Streupflicht erwächst und sich eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht ergibt. Er muss z.B. nachweisen, dass eine solche Glätte herrschte, die ein Bestreuen zur Beseitigung der für diese Örtlichkeit bestehenden Gefahren nötig machte; er muss nachweisen, dass es sich um eine solche Stelle handelte, bei der überhaupt eine Streupflicht besteht; er muss auch beweisen, dass er infolge dieser Glätte eine Verletzung erlitten hat. Er muss auch bei Streit darüber, ob die zeitlichen Grenzen der Streupflicht beachtet sind, den Sachverhalt dartun, der ergibt, dass zur Zeit des Unfalls bereits oder noch eine Streupflicht bestand, also unter Umständen die genaue Uhrzeit des Unfalls dartun oder die Überschreitung der angemessenen Zeit nach Auftreten der Glätte im Verlaufe eines Tages (BGH, Urteil vom 22. November 1965 – III ZR 32/65 –, Rn. 32, juris).

c) Nach den vorgenannten Maßstäben hat die Beklagte ihrer Räum- und Streupflicht genügt.

aa) Soweit die Klägerin bestritten hat, dass die Beklagte die maßgebliche Unfallstelle überhaupt gestreut habe, ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Beweiswürdigung des Erstgerichts gebunden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung vorgetragen werden. Die Klägerin zeigt keine derartigen konkreten Anhaltspunkte auf.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Zeuge B. die Unfallstelle gegen 17:00-17:30h gestreut. Er habe dabei seinen Streuplan (vgl. Bl. 43) abgearbeitet, der mit der „L.- W.straße“ endete. Seinen Streudienst habe er an diesem Tag um 18:30h beendet.

Da eine gleichzeitige Räumung und Sicherung aller betroffenen Straßen und Wege der Beklagten – von dieser unbestritten vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 26.09.2023, Seite 4, Bl. 239 d.A.) – weder personell und technisch möglich noch von Rechts wegen zu verlangen wäre, ist es auch nicht zu beanstanden und nach den vorgenannten Maßgaben des Bundesgerichtshofs – im Gegenteil – sogar erforderlich, dass die Beklagte bei ihrer Streupflicht Prioritäten setzt.

Der Pflichtige hat insoweit belebte, über Fahrbahnen führende Fußgängerwege vorrangig vor unbedeutenden Nebenstraßen zu sichern (vgl. BGH, aaO).

Mit ihrem Streuplan (vgl. Bl. 43 d.A.) hat die Beklagte eine solche Priorisierung vorgenommen. Die Beklagte hat dort belebte und verkehrsreiche Punkte vor unbedeutenderen Straßen priorisiert (vgl. Post-H.straße, Busbahnhof, Grundschule vor W.straße). Es ist auch weder von der Klägerin behauptet noch ansonsten ersichtlich, dass diese Priorisierung ermessensfehlerhaft wäre.

Sie entspricht vielmehr den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäben, nach denen unbedeutende Nebenstraßen nachrangig zu sichern seien. Bei der W.straße handelt es sich um eine solche Straße – zumindest im Vergleich mit den vorrangig zu räumenden Straßen. Die W.straße führt durch ein Wohngebiet und es besteht dort, zumindest am Unfalltag, einem Sonntag, kein bedeutender erheblicher Fußgängerverkehr (vgl. Lichtbilder, unstreitiger Vortrag, vgl. Schriftsatz vom 26.9.2023, Bl. 239). Soweit der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung betont, dass das streitgegenständliche Stück der W.straße eine stark befahrene Ausfallstraße darstelle, kommt es für den vorliegenden Fall nicht auf den Kraftfahrzeugverkehr, sondern auf den dortigen Fußgängerverkehr an, der eine andere Priorisierung zwingend erforderlich machen müsste. Tatsachen für eine solche sind von der beweisbelasteten Klägerin nicht dargetan (s.o.).

Dass die Klägerin zunächst eine Metallabsperrung durchqueren musste, worauf der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat, ändert die rechtliche Bewertung nicht. Zum einen ist die Klägerin erst nach dem Passieren der Metallabsperrung gestürzt, wie sich ihrer eigenen Zeichnung entnehmen lässt (Lichtbild mit handschriftlichen Eintragungen der Klägerin, Anlage zum Schriftsatz vom 29.09.2022, Bl. 124 d.A). Zum anderen ändert die Metallabsperrung nicht die zu Recht von der Beklagten vorgenommene Priorisierung, die den Unfallort nachrangig bewertet.

bb) Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Beklagte erst gegen Mittag, mit nachlassendem Schneefall, mit den Räumarbeiten begonnen hat und nicht – wie von der Klägerin gefordert – bereits in den Morgenstunden.

Es hatte nach den eigenen Angaben der Klägerin in den Morgenstunden sehr viel geschneit („tüchtig geschneit“). Erst gegen Mittag sei der Schnee weniger geworden, es seien ca. 10 cm Schnee auf dem Gehweg gewesen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.9.2022, Seite 1, Bl. 101 f). Die Beklagte durfte insoweit ein Nachlassen des Schneefalls abwarten (s.o.).

2. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass der Klägerin jedenfalls ein Mitverschulden an dem Unfall anzulasten gewesen wäre, weil sie erkannt hat, dass die Unfallstelle nicht geräumt war und sich sehenden Auges in die Gefahr begeben und damit das Risiko einer Selbstgefährdung in Kauf genommen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.1998, 22 U 154/97, VersR 2000, 63 f.; OLG München, Urteil vom 30.01.2003, 19 U 4246/02, VersR 2003, 518; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 21. August 2013 – 3 W 20/13 –, Rn. 4, juris).

Ich habe da mal eine Frage: Wenn der Staatsanwalt die Verfahren verbindet …..

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In der heutigen RVG-Frage dann auch noch einmal etwas zur Verbindungsproblematik, und zwar – ebenfalls aus der FB-Gruppe „Strafverteidiger“:

Guten Morgen!

Langjähriger “Lieblingsmandant“ erscheint mit 10 Vorladungen zur Vernehmung, unterschiedliche Vorwürfe, unterschiedliche Aktenzeichen, unterschiedliche Vernehmungstermine. Ich zeige in allen die Verteidigung an und beantrage meine Beiordnung nach Weiterleitung.

Staatsanwalt verbindet zunächst alle 10 Verfahren und beantragt dann die Beiordnung. Beiordnung erfolgt. Er ist der Meinung, Zitat, „wir Anwälte verdienen sowieso zuviel und deshalb handhabt er das nach Rücksprache mit dem Bezirksrevisor immer so, dass er erst verbindet und dann die Beiordnung nur für das eine Verfahren erfolgt“.

Ich bin der Meinung, die GG und die Gebühr für das vorbereitende Verfahren kann ich dennoch in allen Verfahren in Ansatz bringen und sind auch festzusetzen, ohne dass sich das Gericht hierzu nochmal verhalten müsste. Ich bin zuvor tätig geworden und ob er danach zu einem Ermittlungsverfahren verbindet, ist meines Erachtens irrelevant. Liege ich falsch?2

Sollte nicht so schwer sein.

HV-Terminsgebühr in den Verbindungsfällen …., oder: Terminsgebühr ohne förmlichen Aufruf?

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Und dann als zweite Entscheidung der AG Nürnberg, Beschl. v. 05.02.2024 – 404 Ds 411 Js 54734/23. Auch hier ist Anlass für das Posting, dass die Problematik. Terminsgebühr bei Verbindung erst in der Hauptverhandlung, auch in den vergangenen Tagen in der FB-Gruppe Strafverteidiger diskutiert worden ist.

Folgender Sachverhalt: Gegen den Angeklagten waren mehrere Strafverfahren anhängig. Mit Verfügung vom 07.06.2023 wurde dann im Verfahren Az_1 ein ursprünglich auf den 14.07.2023 bestimmte Termin verlegt auf den 11.07.2023 um 9.00 Uhr. Mit Verfügung vom 14.6.2023 wurde im Verfahren AZ_2 dann Termin zur Hauptverhandlung bestimmt ebenfalls auf den 11.07.2023 um 9.00 Uhr.

Im Hauptverhandlungstermin vom 11.07.2023 wurde nach Feststellung der Anwesenheit, Vereidigung eines Dolmetschers und Erhebung der Personalien des Angeklagten durch den Vorsitzenden festgestellt, dass die Anklage vom 05.05.2023 aus dem Verfahren Az_1 mit Eröffnungsbeschluss vom 06.06.2023 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet worden war. Weiter stellte der Vorsitzende fest, dass im Verfahren Az_2 ein Strafbefehl vom 9.03.2023, zugestellt am 13.03.2023, vorliege und am 21.04.2023 form- und fristgerecht Einspruch eingelegt worden war. Sodann verlas die Vertreterin der Staatsanwaltschaft den Anklagesatz und den Strafbefehl. Im Anschluss wurde das Verfahren Az_2 zum führenden Verfahren Az_1 durch Beschluss verbunden.

Nach Beendigung des Verfahrens hat der als Pflichtverteidiger bestellte Kollege, der mir die Entscheidung  geschickt hat, beantragt, die im Verfahren Az_2 angefallenen Gebühren und Auslagen festzusetzen. Neben der Grundgebühr nach Nr. 4101 VV RVG, der Verfahrensgebühr nach Nr. 4107 VV RVG und der Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG beantragte er auch die Festsetzung einer Terminsgebühr nach Nr. 4109 VV RVG. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die Festsetzung der Terminsgebühr nach Nr. 4109 VV RVG abgelehnt, weil diese mangels Aufrufes des Verfahrens Az_2 nicht angefallen sei. Das Verfahren sei im Termin vom 11.07.2023 durch Beschluss zum führenden Verfahren Az_1 verbunden worden, wodurch ebenfalls kein Aufruf erfolgt sei.

Hiergegen wendet sich der Kollegemit seiner Erinnerung.  Er meint, der unterbliebene Aufruf, der keine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens darstelle, schade nicht. Zumindest sei von einem konkludenten Aufruf auszugehen. Die Erinnerung hatte Erfolg:

„Die zulässige Erinnerung ist in der Sache auch begründet.

Die Terminsgebühr nach RVG VV 4109 ist ebenfalls festzusetzen, weil sie mit (zumindest konkludent erfolgtem) Aufruf der Sache auch im Verfahren 404 Cs 411 Js 52376/23 angefallen ist.

Unabhängig von der Frage, ob der Aufruf der Sache eine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens darstellt, liegt ein solcher hier jedenfalls vor. Zwar enthält das von der Hauptverhandlung unter dem Aktenzeichen 404 Ds 411 Js 54734/23 gefertigte Protokoll lediglich den undifferenzierten Vermerk, dass die Hauptverhandlung mit dem Aufruf zur Sache begonnen habe.

Nach Feststellung der Anwesenheit, Vereidigung des Dolmetschers und Erhebung der Personalien des Angeklagten wurde durch den Vorsitzenden festgestellt, dass die Anklage vom 05.05.2023 mit Eröffnungsbeschluss vom 06.06.2023 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet worden war. Weiter stellte der Vorsitzende fest, dass ein Strafbefehl vom 09.03.2023, zugestellt am 13.03.2023, vorliege und am 21.04.2023 form- und fristgerecht Einspruch eingelegt worden war. Sodann verlas die Vertreterin der Staatsanwaltschaft den Anklagesatz und den Strafbefehl. Erst im Anschluss wurde das Verfahren 404 Cs 411 Js 52376/23 zum führenden Verfahren 404 Ds 411 Js 54734/23 durch Beschluss verbunden.

Damit hatte der Vorsitzende bereits vor Verbindung der Verfahren unmissverständlich kundgetan, dass er nicht nur über die Anklage im Verfahren 404 Ds 411 Js 54734/23, sondern auch über den Strafbefehl im Verfahren 404 Cs 411 Js 52376/23 verhandeln wolle. Sodann wurden sowohl die Anklageschrift als auch der Strafbefehl verlesen. Im Zeitpunkt der Verbindung war damit mit der Verhandlung in beiden Verfahren bereits begonnen worden und die Terminsgebühr bereits angefallen.“

Die Entscheidung ist zutreffend. Auf zwei Punkte will ich hinweisen:

1. Die entstandene Hauptverhandlungsterminsgebühr ist nicht dadurch wieder entfallen, dass nach Beginn der Hauptverhandlung auch im Verfahren Az_2 dieses Verfahren zum Verfahren Az_1 hinzuverbunden worden ist. Denn bis dahin haben zwei selbständige Strafverfahren vorgelegen, in denen alle Gebühren, also auch die Terminsgebühr im Verfahren Az_2, entstehen konnten (vgl. dazu und ähnlich LG Kiel, Beschl. v. 21.6.2023 – 2 Qs 41/23 ). Auch die fast zeitgleiche Terminierung der beiden Verfahren hat nicht zu einer Verbindung mit der Folge, dass danach nur noch ein Verfahren vorgelegen hätte und im (früheren) Verfahren AZ-2 keine eigenständigen Gebühren mehr entstehen konnten, geführt (LG Hanau RVGreport 2005, 382; LG Potsdam JurBüro 2013, 587 = RVGreport 2014, 68).

Durch die später erfolgte Verbindung der beiden Verfahren ist die im Verfahren Az-2 bereits entstandene Terminsgebühr auch nicht nachträglich wegfallen. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 15 Abs. 4 RVG. Die spätere Verbindung hat auf bereits entstandene Gebühren keinen Einfluss (zu den Verbindungsfragen auch mein Beitrag in AGS 2022, 433).

2. Auch wenn ein förmlicher Aufruf für das Entstehen der Terminsgebühr nicht erforderlich ist, sollte der Verteidiger den gebührenrechtlich sichersten Weg gehen und darauf achten und den Vorsitzenden erinnern, dass er ggf.  förmlich aufruft und das auch im Protokoll der Hauptverhandlung festhält. Das erspart unnütze Diskussionen und Rechtsmittel wie die vorliegende Erinnerung. Allerdings ist insoweit anzumerken, dass hier mal wieder unverständlich ist, dass die Urkundsbeamtin die Terminsgebühr nicht festgesetzt hat. Die bereits zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegende (obergerichtliche) Rechtsprechung ließ m.E. keinen Zweifel daran zu, dass die Terminsgebühr festzusetzen war.

Geldempfangsvollmacht im Festsetzungsverfahren, oder: Elektronisches Dokument als Scan des Originals

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Und dann zum Wochenschluss – na ja, fast – noch RVG-Entscheidungen.

Ich beginne mit dem KG, Beschl. v. 12.01.2023 – 1 Ws 122/23, über den in dieser Woche in der FB-Gruppe „Strafverteidiger“ diskutiert worden ist. Inzwsichen liegt mir der Beschluss vor und ich will dann gleich über ihn berichten.

In der Sache geht es um die Frage der Vorlage der Originalvollmacht im Kostenfestsetzungsverfahren, wenn der Verteidiger das Kostenfestsetzungsverfahren betreibt und Auszahlung an sich beantragt. Darum ist beim LG Berlin gestritten worden. Die Staatskasse bestand auf Vorlage der Originalvollmacht. Der Verteidiger hat die Vollmacht nur als elektronisches Dokument in Form eines Scans des schriftlichen Originals über sein beA vorlegt. Das LG hat daraufhin dann schließlich den Festsetzungsantrag zurückgewiesen. Dagegen die sorfortige Beschwerde, die vom KG keinen Erfolg hatte:

„2. Der Kostenfestsetzungsantrag des Beschwerdeführers ist durch den angefochtenen Beschluss zu Recht zurückgewiesen worden, weil Rechtsanwalt X seine wirksame Bevollmächtigung nicht in der hierfür erforderlichen Form nachgewiesen hat.

Zu den nach § 464b Satz 3 StPO im Kostenfestsetzungsverfahren entsprechend anzuwendenden Vorschriften der Zivilprozessordnung gehören auch die für alle Verfahrensarten gültigen grundsätzlichen Bestimmungen über Prozessbevollmächtigte und Beistände in den §§ 78-90 ZPO (vgl. BGH NJW 2011, 3722 m.w.N.). Gemäß § 80 Satz 1 ZPO ist die Vollmacht schriftlich zu den Gerichtsakten zu reichen. Die Bezirksrevisorin des Landgerichts hat die Nichteinreichung der Vollmacht gerügt, so dass das Landgericht trotz des Umstandes, dass es sich bei dem als Bevollmächtigten Auftretenden hier um einen Rechtsanwalt handelte (§ 88 Abs. 2 ZPO), die Bevollmächtigung auch zu Recht geprüft hat.

Ebenfalls zu Recht ist es dabei von deren nicht wirksamem Nachweis ausgegangen. Bei der von Rechtsanwalt X per beA übersandten und signierten Datei des Scans der Vollmachtsurkunde handelt es sich nicht um eine schriftlich zu den Gerichtsakten gereichte Vollmacht iSd des § 80 Abs. 1 ZPO. Diese Norm verlangt die schriftliche Einreichung der Vollmacht zum Nachweis der tatsächlichen Bevollmächtigung, der grundsätzlich nur durch die Vorlage der Originalvollmacht oder einer öffentlich beurkundeten Vollmacht, nicht aber durch Kopie, Telefax oder beglaubigte Abschrift geführt werden kann (vgl. BGHZ 126, 266, NJW 1994, 2298; Toussaint in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 80 Rn 17; Althammer in: Zöller, 35. Aufl. 2024, § 80 Rn 8)

Ein elektronisches Dokument in Form eines Scans des schriftlichen Originals steht insoweit sonstigen Kopien gleich und ist zum Nachweis der Vollmacht nicht ausreichend. Zwar kann die Schriftform gemäß § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form ersetzt werden, dies setzt aber gemäß § 126a Abs. 1 BGB voraus, dass der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügt und das elektronische Dokument mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur versieht. Dies ist hier jedoch nicht geschehen, weil Aussteller der Vollmacht nicht Rechtsanwalt X, sondern der Antragsteller ist. Rechtsanwalt X konnte den Nachweis auch nicht dadurch führen, dass er als verantwortende Person nach § 130a Abs. 3 ZPO das elektronische Dokument signierte. Denn diese elektronische Signatur ersetzt lediglich die nach § 130 Nr. 6 ZPO erforderliche Unterschrift (vgl. BGHZ 184, 75, NJW 2010, 2134; Fritsche in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 130a Rn 9 m.w.N.), ermöglicht aber nicht die Erfüllung der Formerfordernisse anderer Vorschriften (vgl. Greger in: Zöller, 35. Aufl. 2024, § 130a ZPO Rn 2a).

Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass das Oberlandesgericht Oldenburg die Vorlage des Originals eines Berechtigungsscheines der Beratungshilfe für nicht erforderlich gehalten und einen per beA übermittelten Scan hat ausreichen lassen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 1. April 2022 – 12 W 25/22 –), ist diese Konstellation mit dem Nachweis der Bevollmächtigung nach § 80 ZPO bereits nicht vergleichbar. Denn es besteht bereits keine gesetzliche Pflicht zur Vorlage des Originals des Beratungshilfescheins, während § 80 Abs. 1 ZPO die schriftliche Einreichung der Vollmacht verlangt.“

Dazu zwei Dinge;

1. Das KG referiert die Rechtsprechung des BGH zur Vorlage einer Geldempfangsvollmacht zutreffend und zieht daraus auch grundsätzlich die richtigen Schlüsse. Aber: Es bleibt m.E. eine Antwort auf die Frage schuldig, warum diese zivilgerichtliche Rechtsprechung des BGH auch im Strafverfahren Anwendung findet. Ansatzpunkt für eine solche Diskussion wäre m.E. § 464b S. 3 StPO gewesen, wonach die Vorschriften der ZPO (nur) „entsprechend“ anzuwenden sind. Und das wird in der Literatur und auch Rechtsprechung zum Anlass genommen, die Vorlage der Vollmacht im Original in den Festsetzungsfällen nicht immer zur fordern (vgl. dazu Volpert in: Burhoff/Volpert/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 6. Aufl., 2021, Teil A Rn 1448 unter Hinweis auf LG Duisburg StraFo 2003, 104 = AGS 2003, 219;

Und: M.E. hätte sich das KG auch zu der Frage äußern können, wenn nicht müssen, warum eigentlich der Antrag insgesamt zurückgewiesen wird? Hätte es nicht ausgereicht, die Auszahlung an den Verteidiger/Rechtsanwalt abzulehnen und zugunsten des antragstellenden Mandanten festzusetzen? Das wäre doch als Minus gegenüber dem geltend gemachten Anspruch m.E. möglich gewesen.

2. Im Übrigen: Unverständlich ist mir das Verhalten „beider Seiten“.

Ich kann nach den Beschlussgründen weder nachvollziehen, warum die Bezirksrevisorin auf der Vorlage der Originalvollmacht beharrt hat. Man hat den Eindruck, dass die Vertreterin der Staatskasse es dem Verteidiger – aus welchen Gründen auch immer – „mal zeigen wollte“. Erreicht hat sie damit m.E. nichts, außer dass über den Antrag ggf. noch einmal entschieden werden muss. Denn in der Sache ist darüber ja nicht entschieden worden. Also: Doppelte Arbeit.

Aber auch das Verhalten des Verteidigers ist nicht nachvollziehbar. Denn das Bestehen auf einer rechtsmittelfähigen Entscheidung bringt ja nun kein Geld in die Kasse, sondern macht einen neuen Antrag erforderlich. Warum erspart man sich also die Arbeit nicht und erfüllt den Wunsch der Staatskasse, wenn auch „zähneknirschend“?. Oder noch besser: Warum lässt man sich nicht den Kostenerstattungsanspruch des Mandanten abtreten – ggf. auch noch nachträglich? Dann braucht man nämlich keine Geldempfangsvollmacht (mehr), weil man ja dann als Verteidiger/Rechtsanwalt einen eigenen Anspruch geltend macht (vgl. dazu AG Hamburg-Harburg, Beschl. v. 25. 4.2023 – 664 Ds 4/22 jug).