Archiv des Autors: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie geschäftsführender Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Ist die Kostenforderung eine Insolvenzforderung?, oder: Aufschiebende Bedingung

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Und als zweite Entscheidung dann der OLG Celle, Beschl. v. 10.02.2020 – 2 Ws 43/20. Er behandelt die Frage, ob es sich eigentlich mit einer aus einem Strafverfahren resultierenden Kostenforderung um eine Insolvenzforderung handelt; eine Frage mit der man es vielleicht – hoffentlich nicht – demnächst vermehrt zu tun haben wird.

Das AG hatte den Verurteilten, über dessen Vermögen durch Beschluss des AG im Juli 2014 das Privatinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, mit Urteil vom 26.01.2018 wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung verurteilt und ihm zugleich die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die Entscheidung ist seit dem 03.02.2018 rechtskräftig.

Im Rahmen des gegen den Verurteilten geführten Ermittlungsverfahrens hatte die Staatsanwaltschaft bereits vor Eröffnung des Privatinsolvenzverfahrens Bankauskünfte und ein Sachverständigengutachten eingeholt; die insoweit von der Landeskasse beglichenen Forderungen wurden dem Verurteilten mit Kostenrechnung der Staatsanwaltschaft vom 10. 4. 2018 in Höhe von 17.493 EUR sowie 132,50 EUR in Rechnung gestellt. Die gegen diese Kostenrechnung gerichtete Erinnerung des Verurteilten hat das AG zurückgewiesen. Seine Beschwerde hiergegen hat das LG, nachdem der Einzelrichter das Verfahren gem. § 66 Abs. 6 Satz 2 GKG wegen dessen grundsätzlicher Bedeutung auf die Wirtschaftsstrafkammer als Beschwerdekammer übertragen hatte, verworfen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Verurteilte mit seiner weiteren Beschwerde, die das LG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage gem. § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG zugelassen hat. Er macht geltend, bei den Kosten für das im Ermittlungsverfahren erstellte Gutachten sowie die eingeholten Bankauskünfte handele es sich um Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO, da die anspruchsbegründenden Tatbestände bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen gewesen seien. Die Landeskasse habe bereits vor der Insolvenzeröffnung im Juli 2014 eine mit einer sog. „gesicherten Anwartschaft“ vergleichbare Rechtsposition erlangt.

Das Rechtsmittel hatte beim OLG keinen Erfolg:

“3.) Der Umstand, dass durch Beschluss des Amtsgerichts Syke vom 30. Juli 2014 (Az: 15 IN 148/14) über das Vermögen des Verurteilten das Privatinsolvenzverfahren eröffnet wurde, steht der Pflicht des Beschwerdeführers, die zur Vorbereitung der öffentlichen Klage im Ermittlungsverfahren entstandenen Kosten zu tragen, nicht entgegen.

Bei den unter den lfd. Ziffern Nr. 4 und 5 in der Kostenrechnung der Staatsanwaltschaft Verden vom 10. April 2018 aufgeführten Beträgen handelt es sich entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht um Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO.

Insolvenzgläubiger ist nur derjenige, dessen Vermögensanspruch im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch begründet war (BeckOK InsO/Jilek, 16. Ed. 15.10.2019, InsO § 38 Rn. 20). Begründet i.S.d. § 38 InsO ist ein Vermögensanspruch dann, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits abgeschlossen war (BGH, Beschluss vom 07.04.2005 – Az.: IX ZB 129/03, BeckRS 2005, 05085).

Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass sowohl die infolge der Einholung von Bankauskünften, als auch durch das in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten entstandenen finanziellen Verpflichtungen bereits vor der Eröffnung des Privatinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Verurteilten begründet wurden; diese trafen indes allein das Land Niedersachsen, mit dem gem. § 1 ff. JVEG ein Auftragsverhältnis zustande gekommen war. Die Zahlungsverpflichtung des Beschwerdeführers selbst entstand erst durch die Kostengrundentscheidung der Verurteilung vom 26. Januar 2018 unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Rechtskraft (KG Berlin, Beschluss vom 16. März 2015 – 1 Ws 8/15 –, juris).

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Landeskasse könne nicht bessergestellt werden, als jeder andere Gläubiger, bei dem eine aus einem Lebenssachverhalt vor der Insolvenzeröffnung resultierende Forderung auch dann eine Insolvenzforderung bleibe, wenn diese erst nach der Insolvenzeröffnung gerichtlich festgestellt werde, greift der Einwand nicht durch.

Zwar wird in der Rechtsprechung in Fällen, in denen ein Gläubiger eine Rechtsposition erlangt hat, die – gleich einer gesicherten Anwartschaft – nicht mehr einseitig durch den Schuldner verhindert werden kann, in der Tat von einem begründeten Vermögensanspruch i.S.d. § 38 InsO ausgegangen (BeckOK InsO/Jilek, aaO, § 38 Rn. 20).

In Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft – wie hier – kostenpflichtige Ermittlungen in Auftrag gibt, erlangt das Land Niedersachsen allerdings gerade keinen gesicherten Anspruch auf Rückzahlung der gem. § 1 ff. JVEG durch die Landeskasse entrichteten Zahlungen zur Aufklärung der im Raume stehenden Straftat gegen den Beschuldigten. Das ergibt sich schon daraus, dass es zu diesem Zeitpunkt häufig nicht einmal einen namentlich bekannten Beschuldigten gibt, gegen den das Land einen Rückforderungsanspruch erlangen könnte, denn kostenpflichtige Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft werden häufig auch in Verfahren gegen Unbekannt in Auftrag gegeben; zu den Kosten der Vorbereitung der öffentlichen Klage, die der verurteilte Angeklagte nach § 465 Abs. 1 StPO zu tragen hat, gehören im Übrigen auch solche, die entstanden sind, während das Verfahren noch nicht gegen diesen Angeklagten, sondern gegen eine andere verdächtig gewesene Person gerichtet war (Hilger in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, § 464a, Rn. 13).

Selbst wenn – wie vorliegend – in dem Zeitpunkt, in dem die Staatsanwaltschaft kostenpflichtige Ermittlungen in Auftrag gibt, der Beschuldigte namentlich bekannt ist, hängt dessen spätere Zahlungsverpflichtung alleine vom Ausgang des Strafverfahrens ab; ergeben die Ermittlungen keinen hinreichenden Tatverdacht, so ist das Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen mit der Folge, dass das Land Niedersachsen die Kosten für die in Auftrag gegebenen Ermittlungen trägt. Die Annahme, dem Land Niedersachsen stünde bereits zu diesem Zeitpunkt eine gesicherte Rückzahlungsforderung gegen den Beschuldigten zu, würde im Übrigen der im Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung eklatant zuwiderlaufen. Selbst nach der im vorliegenden Verfahren am 13.03.2015 erfolgten Anklageerhebung und der am 15.10.2015 beschlossenen Eröffnung des Hauptverfahrens hing die Pflicht des Beschwerdeführers, die Kosten der Vorbereitung der öffentlichen Klage zu tragen, davon ab, dass sich das erkennende Gericht nach durchgeführter Beweisaufnahme ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit von der Schuld des Beschwerdeführers verschaffen und diesen schuldig sprechen würde.”

Mindestvergütung und 15-Minuten-Zeittaktklausel, oder: Was geht (nicht) formularmäßig in der Vergütungsvereinbarung?

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Heute ist Gebührentag und an dem gibt es als erste Entscheidung das BGH, Urt. v. 13.02.2020 – IX ZR 140/19. In der Rechtsprechung der Obergerichte war die Frage der Zulässigkeit der Vereinbarung einer Mindestvergütung und einer Zeittaktklausel in einer Vergütungsvereinbarung umstritten. Zu den Fragen hat jetzt der BGH in dem urteil Stellung genommen und sie m.E. – zumindest teilweise – geklärt.

Ergangen ist die Entscheidung nach einem Arbeitsrechtsstreit, sie gilt aber natürlich für alle Verfahren. Beklagte war der ehemalige Verfahrens-/Prozessbevollmächtigte der Klägers, der den beklagten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber, der ihm den Abschluss eines Aufhebungsvertrages angeboten hatte, beauftragt hatte. Der Kläger hatte bei der Mandatserteilung u.a. eine vorformulierte Vergütungsvereinbarung unterzeichnet, in der es u.a. hieß:

“§ 1 Vergütung

Die Vergütung berechnet sich nach dem Zeitaufwand der Kanzlei. Für die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes wird ein Vergütungssatz von EUR 290,00 pro Stunde zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer in Höhe von derzeit 19 % berechnet. Für Tätigkeiten des Sekretariats wird ein Stundensatz in Höhe von EUR 60,00 vereinbart. Die Kanzlei ist berechtigt, die Tätigkeiten des Sekretariats pauschal mit 15 Minuten pro Stunde anwaltlicher Tätigkeit abzurechnen. Erforderliche Reise-, Wege- und Wartezeiten gelten als Arbeitszeit. Die Abrechnung des Zeitaufwandes erfolgt im 15-Minuten-Takt (0,25 Stunden). Für angefangene 15 Minuten wird jeweils ein Viertel des Stundensatzes berechnet. Der Mandant erhält eine Abrechnung über den angefallenen Zeitaufwand. Der Mandant schuldet in allen Fällen – Beratung, außergerichtliche und gerichtliche Vertretung – mindestens das dreifache der gesetzlichen Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Eine Abfindung wird abweichend von der gesetzlichen Regelung dem Gegenstandswert hinzugerechnet.”

Der Rechtsanwalt erreichte in den Verhandlungen mit dem Arbeitgeber des Klägers den Abschluss eines Abwicklungsvertrages, nach welchem das Arbeitsverhältnis beendet wurde und der Kläger eine Abfindung von 10.000 EUR brutto erhielt. Der Arbeitgeber überwies insgesamt 9.875,99 EUR an den Beklagten. Unter Hinweis auf die Vergütungsvereinbarung stellte der Rechtsanwalt dem Kläger Gebühren in Höhe der dreifachen gesetzlichen Gebühren in Höhe von insgesamt 11.276,44 EUR in Rechnung. Der Rechnung lag ein Gegenstandswert von 23.931,53 EUR zugrunde. Sie wies den dreifachen Satz einer 2,5-Geschäftsgebühr nach diesem Wert, den dreifachen Satz einer 1,5-Einigungsgebühr, die Auslagenpauschale und die Umsatzsteuer aus. Der Beklagte verrechnete das vereinnahmte Fremdgeld und forderte den Mandanten zur Zahlung des seiner Ansicht nach noch offenen Betrages von 1.400,45 EUR auf.

Der Mandant hat dann Klage auf Zahlung von 9.875,99 EUR erhoben. Der beklagte Rechtsanwalt hat Widerklage auf Zahlung von 1.400,45 EUR erhoben. Er hat hilfsweise Zeithonorar in Höhe von zunächst 4.742,15 EUR, dann 5.173,53 EUR abgerechnet. Unter Anwendung der Zeitklausel hat er einen Aufwand von 25 Stunden und 15 Minuten behauptet und zusätzlich eine hierauf bezogene Sekretariatspauschale berechnet. Das LG hat den Beklagten unter Abweisung der Widerklage zur Zahlung von 8.495,59 EUR nebst Zinsen und zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen verurteilt. Das OLG München hat den Beklagten zur Zahlung von 8.334,54 EUR verurteilt. Dagegen die Revision des Beklagten die beim BGH keinen Erfolg hatte.

Der BGH trifft in seiner umfangreich begründeten Entscheidung drei Kernaussagen, die er in den Leitsätzen zusammenfasst. Wegen des Umfangs des Urteils beschränke ich mich hier auf die Leitsätze und verweise wegen des genauen Textes des Urteils auf den verlinkten Volltext. Die Leitsätze lauten:

  1. Eine formularmäßige Vergütungsvereinbarung, welche eine Mindestvergütung des Rechtsanwalts in Höhe des Dreifachen der gesetzlichen Vergütung vorsieht, ist jedenfalls im Rechtsverkehr mit Verbrauchern wegen unangemessener Benachteiligung des Mandanten unwirksam, wenn das Mandat die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Mandanten betrifft und die Vergütungsvereinbarung zusätzlich eine Erhöhung des Gegenstandswertes um die Abfindung vorsieht.

  2. Die formularmäßige Vereinbarung eines Zeithonorars, welche den Rechtsanwalt berechtigt, für angefangene 15 Minuten jeweils ein Viertel des Stundensatzes zu berechnen, benachteiligt den Mandanten jedenfalls im Rechtsverkehr mit Verbrauchern entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

  3. Sieht eine Vergütungsvereinbarung ein Zeithonorar für Sekretariatstätigkeiten vor und eröffnet sie dem Rechtsanwalt die an keine Voraussetzungen gebundene Möglichkeit, statt des tatsächlichen Aufwandes pauschal 15 Minuten pro Stunde abgerechneter Anwaltstätigkeit abzurechnen, gilt insoweit die gesetzliche Vergütung als vereinbart.

Zu der Entscheidung ist m.E. anzumerken:

1. Es war m.E. zu erwarten, dass dem BGH die hier getroffene Vereinbarung des Mindesthonorars in Höhe des Dreifachen der gesetzlichen Vergütung „sauer aufstoßen“ würde. In der Vergangenheit sind Mindesthonorare in Höhe des Zweifachen der gesetzlichen Gebühren als nicht unangemessen angesehen worden (vgl. OLG München AGS 2016, 558; RVGprofessionell 2017, 26; vgl. auch: Geldregen II: Durch AGB das Doppelte der RVG-Vergütung als Mindestvergütung?). Gegen Vereinbarungen des Dreifachen sind hingegen Bedenken angemeldet worden (siehe OLG München RVGreport 2019, 374; vgl. dazu den Hinweis in BRAK.-Mitt. 17, 118 auf § 4 Abs. 3 S. 2 RVG). Der BGH sieht sie nun jedenfalls in Verbindung mit der Klausel über die Erhöhung des Gegenstandswertes als eine unangemessene Benachteiligung an und bei Verbrauchern als unwirksame an. Zwar bezieht sich die Entscheidung des BGH nur auf „Verbraucher“, es kann aber nur dazu geraten werden, auch bei Nichtverbrauchern allenfalls Mindesthonorare in Höhe des Zweifachen der gesetzlichen Gebühren zu vereinbaren.

2. Die formularmäßig vereinbarte Fünfzehn-Minuten-Zeittaktklausel hat der BGH gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB jedenfalls im Rechtsverkehr mit Verbrauchern als unwirksam angesehen.  Offen gelassen hat er ausdrücklich die Frage, welcher Zeittakt angesichts dessen noch vertretbar wäre (vgl. dazu OLG München AGS 2019, 378, wonach ein Zeittakt von 15 Minuten unwirksam ist, sechs Minuten ggf. wirksam sein können und Die Wirksamkeit von Zeittaktklauseln, oder: 15 Minuten hopp, 6 Minuten ggf. topp).

3. Die Unwirksamkeit der Fünfzehn-Minuten-Zeittaktklausel hat  die Wirksamkeit der Vereinbarung des Zeithonorars nicht erfasst (§ 306 Abs. 1 BGB). Insoweit ist der BGH aber davon ausgegangen, dass Rechtsanwalt nur einen Aufwand von insgesamt 268 Minuten vergütet verlangen kann. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die berechnete Vergütung tatsächlich entstanden ist, sieht der BGH – zutreffend – beim Rechtsanwalt.

4. Nicht geprüft hat der BGH, ob der beklagte Rechtsanwalt nicht verpflichtet gewesen wäre, den Mandanten vor Abschluss des Beratungsvertrages auf die Höhe der nach der vorgeschlagenen Vergütungsvereinbarung voraussichtlich entstehenden Gebührenansprüche hinzuweisen. Das OLG war wohl davon ausgegangen, dass das für den Kläger unbefriedigende wirtschaftliche Ergebnis der Beauftragung des Beklagten bei Vertragsschluss nicht absehbar gewesen sei. Das erscheint dem BGH zweifelhaft. Die Ausführungen des BGH insoweit waren zwar nicht tragend. Sie führen jedoch zu dem Hinweis, dass, wann man schon solche Vergütungsvereinbarungen abschließen will, den Mandanten zumindest darüber belehren sollte, dass das Verfahren wirtschaftlich für ihn ggf. wie das Hornberger Schießen ausgehen könnte.

Und: M.E. war klar, dass die Revision des Beklagten beim BGH scheitern würde. Das konnte nich gut gehen. Für mich eine dieser Entscheidungen, die in die Rubrik: Gier frisst Hirn, gehören.

 

Pflichti III: Pflichtverteidiger bei “umstrittener” Wahllichtbildvorlage, oder: “… der Gesetzgeber das Institut der Pflichtverteidigung stärken will.”

entnommen openclipart.org

So, und nach den beiden nicht so “schönen” Entscheidungen vom LG Stralsund und vom AG Reutlingen/LG Tübingen nun zum Abschluss des Tages eine “schöne” Entscheidung. Das Beste kommt eben immer zum Schluss.

“Schön” nicht, weil mein “Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl.” zitiert wird – freut mich natürlich und zur ….. 🙂  -, sondern weil das LG mit der Umsetzung der gesetzlichen Neuregelung der §§ 140 ff. StPO ernst macht.

Beigeordnet wird in einem Verfahren, in dem es um die Verwertbarkeit einer Wahllichbildvorlage geht. Die ist umstritten. Das LG Schwerin sagt im LG Schwerin, Beschl. v. 05.03.2020 – 33 Qs 11/20: Dann gibt es einen Pflichtverteidiger wegen “schwieriger Rechtslage”:

“Das Amtsgericht Wismar erließ am 22.10.2019 einen Strafbefehl wegen fahrlässiger Körperverletzung, unerlaubten Entfernens vom Unfallort und vorsätzlichen Führens eines Kraftfahrzeuges ohne die erforderliche Erlaubnis. Hierin wird dem Angeklagten vorgeworfen, am 03.04.2019 gegen 14:30 Uhr als Führer des PKW VW Sharan mit dem amtlichen Kennzeichen ppp. aus Richtung Lübeck in Richtung Selmsdorf ohne im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis gefahren und aus Unachtsamkeit an der LichtzeichenanIage auf den dort verkehrsbedingt haltenden PKW Seat Ibiza der Geschädigten pp. aufgefahren zu sein. Anschließend sei der Angeklagte ausgestiegen, habe sich den Schaden angesehen und habe der Geschädigten gegenüber geäußert, dass kein Schaden entstanden sei. Tatsächlich sei am PKW der Geschädigten ein Schaden von 3.011,54 € entstanden und die Geschädigte habe unfallbedingte Nackenschmerzen erlitten. Sodann habe der Angeklagte in Kenntnis des verursachten Unfallschadens sowie in Kenntnis der nicht vorhandenen Fahrerlaubnis seine Fahrt fortgesetzt, wodurch der Geschädigten die Möglichkeit genommen worden sei, Feststellungen über den Unfallhergang zu treffen. Gegen den Strafbefehl legte der Angeklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 02.01.2020, eingegangen beim Amtsgericht Wismar am selben Tag, Einspruch ein. …..

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde des Angeklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Es liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung gem. § 140 Abs. 2 StPO aufgrund der schwierigen Rechtslage vor. Diese ist dann gegeben, wenn es bei der Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt, oder wenn die Subsumtion voraussichtlich aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereiten wird (vgl. Meyer-Goßner, Kommentar StPO 62. Auflage, § 140 Rn. 27a). Hiervon umfasst sind auch Fälle, in denen sich Fallgestaltungen aufdrängen, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 26. Januar 2009 —1 Ws 7/09 —, Rn. 2f., juris). Maßgeblich ist insoweit jedoch nicht, ob tatsächlich von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Annahme eines Verwertungsverbotes ernsthaft in Betracht kommt (LG Hannover, Beschluss vom 23. Januar 2017 – 70 Qs 6/17 – , Rn. 8, juris; LG Köln, Beschluss vom 19. Juli 20169 – 108 Qs 31/16 -, Rn. 7, juris).

Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass hinsichtlich der durchgeführten Wahllichtbildvorlage ein Beweisverwertungsverbot greifen könnte. Die Personen auf den Vergleichsbildern müssen in den wesentlichen Vergleichsmerkmalen des äußeren Erscheinungsbildes übereinstimmen, wie z.B. Haar- und Barttracht, Kleidung etc. (Burhoff in: Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, G, Rn. 2231). Nach Aktenlage dürfte die Wahllichtbildvorlage diesen Vorgaben nicht entsprechen, da sich die Aufnahme des Angeklagten von den sonst verwendeten Aufnahmen in Bezug auf Haarpracht und Kleidung abhebt.

Eine Darlegung des Sachverhalts und die Berufung auf die beschriebenen eventuellen Beweisverwertungsverbote ist dem rechtsunkundigen Angeklagten kaum möglich. Es bedarf weiterhin der Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Berufen auf ein Beweisverwertungsverbot verfahrenstaktisch sinnvoll ist. Hierfür ist es erforderlich, Rücksprache mit einem Rechtsanwalt zu halten. Zudem können die insofern relevanten Rechtsfragen regelmäßig nur nach vollständiger Aktenkenntnis beurteilt werden.

Überdies wird auch aus der jüngsten Umsetzung der sog. PKH-Richtlinie (EU-RL 201611919) deutlich, dass der Gesetzgeber das Institut der Pflichtverteidigung stärken will.”

Stimmt 🙂 .

Pflichti II: Pflichtverteidiger im selbständigen Einziehungsverfahren, oder: Nicht beim AG Reutlingen/LG Tübingen

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Im zweiten Posting des Tages geht es um die Bestellung eines Pflichtverteidigers im (selbständigen) Einziehungsverfahren (§ 435 StPO). Der Antrag war gestellt von einem Ausländer, die Höhe des Einziehungsbetrages ergibt sich aus dem AG Reutlingen, Beschl. v. 20.01.2020 – 5 Ds 28 Js 3435/19 – nicht. Das AG hat den Antrag abgelehnt:

“1. Ein Fall der notwendigen Verteidigung (§ 140 Abs. I Strafprozessordnung) liegt nicht vor. Die Mitwirkung eines Verteidigers am Selbständigen Einziehungsverfahren ist auch nicht wegen der „Schwere der Tat”, der Höhe des Einziehungsbetrages oder der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage geboten. Dass der Einziehungsbeteiligte Ausländer ist oder der Deutschen Behördensprache funktional nicht mächtig, soll eine Beiordnung regelmäßig nicht erfordern (LG Tübingen, Beschluss vom 11.12.2019, m.w.N.). Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass sich der in anderer Sache verurteilte Einziehungsbeteiligte nicht selbst über einen Dolmetscher sachdienlich erklären kann. Die Vorschrift des § 435 Abs. III StPO verweist gerade nicht auf §§ 140 ff. StPO. Der Verurteilte ist „bloßer” Einziehungsbeteiligter, nicht Beschuldigter oder gar Angeklagter. Die Gewinnabschöpfung soll im Übrigen vorrangig präventiven Zwecken dienen. Sie ist keine Nebenstrafe, sondern Maßnahme eigener Art (§ 11 Abs. I Nr. 8 StGB). Maßnahmen der Vermögensabschöpfung (zumindest nach § 76a Abs. IV StGB) sind nicht mit einem Strafübel verbunden und unterliegen daher grundsätzlich nicht dem Schuldprinzip. Die selbständige Einziehung nach § 76a Abs. I StGB und insbesondere § 76a Abs. IV StGB erfolgt grundsätzlich, selbständig, erweitert und unabhängig von Schwere oder Umfang der oder einer Tat oder einer Verurteilung. Sie korrigiert ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen oder – wie hier wohl beantragt – dient der Einziehung Vermögen unklarer Herkunft und soll zugleich Anreize für gewinnorientierte Delikte reduzieren. Die Unschuldsvermutung gilt für die Einziehung nicht und im Rahmen des § 76a Abs. IV StGB sogar eine Beweislastumkehr.

2. Auf die materielle Begründetheit des Einziehungsantrages kommt es zunächst nicht an, wobei hier noch zu klären sein wird, inwieweit die beantragte Einziehung von § 76a Abs. I oder von § 76a Abs. IV gerechtfertigt sein könnte.

Einerseits ist nach Aktenlage gegen den Einziehungsbeteiligten nicht wegen einer Katalogtat nach § 76a Abs. IV Satz 3 StGB ermittelt worden. Eine solche Katalogtat ergibt sich auch nicht aus den Gesamtumständen oder dem Bundeszentralregister. Andererseits ist hier im Zwischenverfahren entsprechend § 435 Abs. III StPO i.V.m. §§ 201 ff. StPO bislang zur Gänze offen oder nicht entschieden, ob die Voraussetzungen des § 76a Abs. I StGB hinreichend sicher vorliegen. Offenbar ist das Ermittlungsverfahren wegen Betruges (oder Urkundenfälschung, so ein Beschluss des Amtsgerichts Tübingen vom 24.07.2019; BI. 177 d.A.) gegen den Einziehungsbeteiligten nicht durch eine Verfügung nach §§ 170, 200, 417 StPO abgeschlossen, jedenfalls findet sich eine solche nicht bei den Akten.

Sofern der Abschluss der Ermittlungen im Antrag vom 18.11.2019 (BI. 203 d.A.) gesehen werden könnte, wird im Weiteren noch zu klären sein, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Um-ständen die Unmöglichkeit eines subjektiven Verfahrens gegen den Einziehungsbeteiligten folgt. Der Einziehungsbeteiligte ist in Strafhaft und grundsätzlich erreichbar.

Sofern ein hinreichender Tatverdacht von der Staatsanwaltschaft nicht gesehen wurde, mag noch zu klären sein, ob das subjektive Verfahren gegen den Einziehungsbeteiligten konkludent nach einer Vorschrift der §§ 153 ff. StPO abgeschlossen wurde oder aus welchen anderen Gründen es nicht zu einer Anklageerhebung wegen der Tat gekommen ist. Dann wiederum wird, noch im Zwischenverfahren, von Amts wegen zu fragen sein, ob unter diesen tatsächlichen Umständen des Einzelfalles ein Einziehungsantrag nach § 76a Abs. 1 StGB dem Grunde nach erfolgreich sein kann, da die selbständige Einziehung die Feststellung einer rechtswidrigen und schuldhaften Tatbestandsverwirklichung voraussetzt. Schwierige Tatfragen sind freilich – angesichts des Verfahrenslaufes und des überschaubaren Vorwurfes – nicht zu erwarten.”

Das LG hat auf die Beschwerde dann mit dem LG Tübingen, Beschl. v. 11.02.2020 – 9 Qs 16/20  – natürlich  verworfen:

“Deren Begründung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet. Die Kammer teilt die Auffassung des Erstgerichts und tritt den Gründen der angefochtenen Entscheidung bei.

Ergänzend bemerkt die Kammer: § 435 Abs. 3 StPO verweist auf § 428 StPO. § 428 Abs. 2 StPO wiederum verweist nicht – wie schon das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – auf § 140 Abs. 1 StPO, sondern bestimmt nur, dass eine Beiordnung bei hör- oder sprachbehinderten Beschuldigten erfolgen soll. Auf § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO wird nicht verwiesen.”

Sorry, ok, das AG verweist auf § 140 Abs. 1 StPO, obwohl der in § 435 Abs. 3 StPO i.V.m. § 428 Abs. 1 StPO nicht genannt wird. Das hat das schlaue(re) (?) LG erkannt.Aber immerhin setzt es sich dann mit den Umständen des Einzelfalls auseinander und verweist nicht nur – wie das LG – auf § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO.

Aber: Mir leuchtet nun nicht ein, warum denn in diesem Fall – Ausländer, der deutschen Sprache nicht mächtig, Einziehung (das verstehen ja schon deutsche Einziehungsbeteiligte nicht), in Haft und Probleme bei der materiellen Begründetheit – nicht ein Fall des § 428 Abs. 2 Satz 1 StPO vorliegen soll. In dem heißt es: “Der Vorsitzende bestellt dem Einziehungsbeteiligten auf Antrag oder von Amts wegen einen Rechtsanwalt, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage, soweit sie die Einziehung betrifft, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass der Einziehungsbeteiligte seine Rechte nicht selbst wahrnehmen kann.”

Im Übrigen: Was ist an der Stelle anders geregelt als in § 140 Abs. 2 StPO?

Pflichti I: Beiordnung wegen Waffengleichheit?, oder: Nicht unbedingt/immer

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So, und heute dann noch einmal ein Tag mit Pflichtverteidigungsentscheidungen. Dann hängen im Ordner aber auch keine Entscheidungen mehr zu der Thematik.

Den Reigen eröffnet der LG Stralsund, Beschl. v. 16.03.2020 – 23 Qs 6120 jug, den mir der Kollege Rakow aus Rostock geschickt. Eine bemerkenswerte Entscheidung. Nicht unbedingt wegen des Inhalts. Das war zu erwarten, dass sich die Gerichte auch nach der Neuregelung des Rechts der Pflichtverteidigung weiterhin mit der Beiordnung eines Pflichtverteidigers aus dem sog. Grund der Waffengleichheit schwer tun würden. Man will einfach aus dem Grund nicht beiordnen, auch nicht, wenn es sich möglicherweise um einen Jugendlichen/Heranwachsenden handelt. Nein bemerkenswert aus einem anderen Grund und ich habe zweimal hingeschaut und ja, so steht es im Original: “….. eine Eintragung vom 23.12.2016, wo eine Verurteilung wegen Betruges erfolgte. Geahndet wurde dieser Betrug mit 20 Tagessätzen zu je 15 DM.” Vielleicht kann mich ja jemand aufklären, wie das gehen soll.

In der Sache begründet das LG die Ablehnung der Bestellung dann wie folgt:

“Zu Recht hat das Amtsgericht die Beiordnung eines Pflichtverteidigers abgelehnt. Die Voraussetzungen für eine Beiordnung nach § 140 Abs. 2 StPO lagen nicht vor.

Nach § 140 Abs. 2 StPO wird einem Angeklagten ein Pflichtverteidiger beigeordnet, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder ersichtlich ist, dass der Angeklagte sich nicht selbst verteidigen kann. Der Gesichtspunkt der Schwere beurteilt sich nach der zur erwartenden Rechtsfolge, wobei in der Rechtsprechung für das allgemeine Strafverfahren überwiegend bei einer Straferwartung von einem Jahr die Notwendigkeit für die Beiordnung eines Verteidigers bejaht wird, ohne dass es sich dabei um eine starre Grenze handelt (vgl. Schmitt: in Meyer/Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. § 140 Rdnr. 23 m.w.N.). Eine schwierige Sach- und Rechtslage kann gegeben sein, wenn die Schuldfähigkeit des Angeklagten zu beurteilen ist. Auch wenn eine Hauptverhandlung ohne Akteneinsicht nicht umfassend vorbereitet werden kann, kann eine Schwierigkeit der Sachlage angenommen werden, da nur ein Verteidiger, gem. § 147 StPO Akteneinsicht erhält (vgl. Laufhütte/Willnow in Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. § 140 Rdnr. 22 m.w.N.). Ist der Verletzte anwaltlich vertreten, kann zudem aus Gründen der Waffengleichheit die Beiordnung eines Pflichtverteidigers geboten sein (Meyer/Goßner/Schmitt a.a.O. Rdnr. 31).

Die dem Angeklagten vorgeworfene Tat wiegt nicht schwer im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO. Vorgeworfen wird dem Angeklagten eine gemeinschaftliche gefährliche Körperverletzung, wobei dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, die Zeugin pp., die dem Geschädigten pp. helfen wollte, festgehalten zu haben. Insoweit wird auf die Anklageschrift BI. 127 und 128 verwiesen.

Ausweislich des Bundeszentralregisterauszuges vom 02.03.2020 ist der Angeklagte zuvor nicht erheblich strafrechtlich in Erscheinung getreten. Der Auszug aus dem Bundeszentralregister enthält eine Eintragung vom 23.12.2016, wo eine Verurteilung wegen Betruges erfolgte. Geahndet wurde dieser Betrug mit 20 Tagessätzen zu je 15 DM.

Die zweite Eintragung enthält einen vorsätzlichen Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz mit 30 Tagessätzen zu je 40 €.

Auch eine besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage liegt nicht vor. Dass die anderen Angeklagten sich nicht eingelassen haben, stellt noch keine besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage dar, sondern ist vielmehr eine durchaus übliche Konstellation in Verfahren vor dem Strafrichter. Nebenkläger sind nicht, ersichtlich. Die Tatsache, dass zwei Mitangeklagte durch Verteidiger vertreten sind, rechtfertigt ebenfalls keine Beiordnung. Der Grundsatz der Waffengleichheit gebietet hier noch keine Beiordnung. Zwar ist zu erwarten, dass es in der Hauptverhandlung auch um die Frage der jeweiligen Tatbeteiligung der Angeklagten geht. Vor diesem Hintergrund besteht die Möglichkeit, dass sich die Angeklagten gegenseitig für die Tatbegehung verantwortlich machen. Dies reicht bei der umfassenden Würdigung der Umstände im jeweiligen Einzelfall nicht dafür aus, eine Pflichtverteidigung auszusprechen. Angesichts auch dass (Anm. So im Original) von der Staatsanwaltschaft angenommenen Tatbeitrages und der belanglosen Eintragungen im Bundeszentralregisterauszug sind die vorgenannten Gesichtspunkte, die für eine Waffengleichheit sprechen würden, zu vernachlässigen.

M.E. nicht zwingend. Die Gesamtumstände sprechen für mich eher für eine Bestellung. Aber vielleicht fürchtet man ja auch, dass man dem Pflichtverteidiger zu viel “DM” zahlen muss 🙂 .