Archiv des Autors: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie geschäftsführender Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Die “Künastentscheidung” zur Auskunft bei Facebook, oder: Grenzüberschreitung

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Im Kessel Buntes dann heute zunächst eine Entscheidung, die von (besonderem) Interesse sein dürfte, und zwar der LG Berlin, Beschl. v. 09.09.2019 – 27 AR 17/19 – in Sachen “Künast”. Ja, es handelt sich um “die” Entscheidung,  mit der der Antrag von Renate Künast, die Auskunft über Daten mehrerer Nutzer auf Facebook, die sie nach Auffassung von Frau Künast beleidigt hatten, verlangt hatte, zurückgewiesen worden ist.

Begründung des LG in Kurzform: Das waren bei einem Politiker keine Beleidigungen – es handelte sich um Äußerungen wie z.B.:  „Stück Scheisse“, „Krank im Kopf“, „altes grünes Drecksschwein“, „Geisteskrank“, „kranke Frau“, „Schlampe“, „Gehirn Amputiert“, „Drecks Fotze“, „Sondermüll“, „Alte perverse Dreckssau“ , – der muss das ertragen (können).

Und hier dann die Langform:

“….Der Einfluss des Grundrechts der Meinungsfreiheit wird verkannt, wenn der Verurteilung eine Äußerung zugrundegelegt wird, die so nicht gefallen ist, wenn ihr ein Sinn gegeben wird, den sie nach dem festgestellten Wortlaut objektiv nicht hat oder wenn ihr unter mehreren objektiv möglichen Deutungen eine Auslegung gegeben wird, ohne die anderen unter Angabe überzeugender Gründe auszuschließen. Bedeutung und Tragweite der Meinungsfreiheit sind ferner verkannt, wenn eine Äußerung unzutreffend als Tatsachenbehauptung, Formalbeleidigung oder Schmähkritik eingestuft ist mit der Folge, dass sie dann nicht im selben Maß am Schutz des Grundrechts teilnimmt wie Äußerungen, die als Werturteil ohne beleidigenden oder schmähenden Charakter anzusehen sind (vgl. BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 m.w.Nachw.). Von einer Schmähung kann nicht ausgegangen werden, wenn die Äußerung in dem Kontext einer Sachauseinandersetzung steht. Die Qualifikation einer ehrenrührigen Aussage als Schmähkritik und der damit begründete Verzicht auf eine Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht erfordern damit regelmäßig die Berücksichtigung von Anlass und Kontext der Äußerung (vgl. BVerfGE 93, 266 <303>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23. August 2005 – 1 BvR 1917/04 -, juris, Rn. 22). Hiervon kann allenfalls ausnahmsweise abgesehen werden, wenn es sich um eine Äußerung handelt, deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie in jedem denkbaren Sachzusammenhang als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheint und daher unabhängig von ihrem konkreten Kontext stets als persönlich diffamierende Schmähung aufgefasst werden muss, wie dies möglicherweise bei der Verwendung besonders schwerwiegender Schimpfwörter – etwa aus der Fäkalsprache – der Fall sein kann (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 5. Dezember 2008 – 1 BvR 1318/07 -, juris, Rn. 16). Bei einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage liegt Schmähkritik nur ausnahmsweise vor; sie bleibt grundsätzlich auf die Privatfehde beschränkt (vgl. BVerfGE 7, 198 <212>; 93, 266 <294>; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 19. Februar 2019 – 1 BvR 1954/17 -, Rn. 11, juris). Der Schutz der Meinungsfreiheit für Tatsachenbehauptungen endet erst dort, wo sie zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Meinungsbildung nichts beitragen können. Unter diesem Gesichtspunkt ist unrichtige Information kein schützenswertes Gut. Die erwiesen oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptung wird nicht vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG umfasst (BVerfG a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen gilt hier folgendes:

Die von der Antragstellerin angegriffenen Äußerungen sind sämtlichst Reaktionen auf den Post, den ein Dritter auf der von der Antragsgegnerin betriebenen Social-Media-Plattform eingestellt hat. Dieser Post zitiert einen von der Antragstellerin getätigten Einwurf und würdigt diesen so, wie er von der Öffentlichkeit wahrgenommen wird. Auch wenn die Antragstellerin ihren Einwurf anders verstanden wissen will, wird der knappe, die Zwischenfrage des CDU-Abgeordneten korrigierende Einwurf, wie dies der Online-Artikel der Welt vom 24.05.2015 zeigt, von der Öffentlichkeit als Zustimmung zu dem Gesetzesentwurf der Landtagsfraktion der Grünen in NRW wahrgenommen. Soll aber die Ausübung von Sex mit Kindern nur noch dann unter Strafe gestellt werden, wenn Gewalt im Spiel ist, heißt dies zum einen, dass es gewaltfreien Sex mit Kindern gibt und, dass er ohne Ausübung von körperlicher und psychischer Gewalt toleriert wird. Nichts anderes drückt der zweite Halbsatz in dem Post „ist der Sex mit Kindern doch ganz ok“ aus. Die Antragstellerin muss sich daher die gesamte Äußerung des ersten Satzes des Post zurechnen lassen.

Bei den Reaktionen hierauf handelt es sich sämtlichst um zulässige Meinungsäußerungen. Sie sind zwar teilweise sehr polemisch und überspitzt und zudem sexistisch. Die Antragstellerin selbst hat sich aber mit ihrem Zwischenruf, den sie bislang nicht öffentlich revidiert oder klargestellt hat, zu einer die Öffentlichkeit in ganz erheblichem Maße berührenden Frage geäußert und damit Widerstand aus der Bevölkerung provoziert. Zudem muss sie als Politikerin in stärkerem Maße Kritik hinnehmen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 09. Dezember 2014 – I-15 U 148/14 -, Rn. 33, juris).

Da alle Kommentare einen Sachbezug haben, stellen sie keine Diffamierungen der Person der Antragstellerin und damit keine Beleidigungen nach § 185 StGB dar.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

(1) Die in ein Bild von Starwars eingefügte Äußerung „Knatter sie doch mal einer so richtig durch, bis sie wieder normal wird!“ ist eine sicherlich geschmacklose Kritik, die mit dem Stimittel der Polemitik sachliche Kritik übt. Es geht dem Äußernden erkennbar nicht darum, die Antragstellerin als Person zu diffamieren, sondern an der von ihr getätigten Äußerung Kritik zu üben. Es liegt daher keine Beledigung nach § 185 StGB vor. Die Antragstellerin wird nicht, wie sie dies meint, zum Gegenstand sexueller Fantasien gemacht.

(2) Die Äußerung „Wurde diese „Dame“ vielleicht als Kind ein wenig viel gef… und hat dabei etwas von ihren Verstand eingebüßt. …“ stellt wiederum eine polemische und überspitze, aber nicht unzulässige Kritik dar. Denn wie sich aus dem nachfolgenden Satz ergibt, geht es um eine auf die Äußerung der Antragstellerin bezogene Kritik. Dass die Äußerung sexualisiert ist, ist das Spiegelbild der Sexualisiertheit des Themas. Eine Diffamierung und damit eine Beleidigung nach § 185 StGB der Antragstellerin lässt sich hieraus nicht ableiten.

(3) Soweit die Antragstellerin geltend macht, es liege mit „Stück Scheisse“ und „Geisteskranke“ eine Formalbeleidigung vor, steht dem entgegen, dass wie sich aus dem zweiten Satz ergibt eine Auseinandersetzung in der Sache erfolgte, so dass eine Formalbeleidigung ausscheidet (vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 11. Mai 2017 – 324 O 217/17 -, Rn. 17, juris).

(4) In der Bezeichnung „Pädophilen-Trulla“ kann eine Beleidigung nach § 185 StGB nicht erblickt werden.

(5) Die Äußerung „Die alte hat doch einen Dachschaden die ist hol wie Schnittlauch man kann da nur noch “ steht ebenfalls im Kontext der im Post wiedergegebenen Äußerung. Sie stellt eine Kritik an der Äußerung der Antragstellerin dar und nicht losgelöst von der Äußerung an der Person der Antragstellerin selbst. Daher stellt sich auch diese Äußerung nicht als eine Diffamierung der Antragstellerin und damit als Beleidigung der Antragstellerin gemäß § 185 StGB dar.

(6) In der auf den Post und damit auf die dort wiedergegebene Äußerung der Antragstellerin bezogene Äußerung „Mensch … was bis Du Krank im Kopf!!!“ kann eine Beleidgung nach § 185 StGB nicht erblickt werden.

(7) Auch der Kommentar „Pfui du altes grünes Dreckschwein …“ steht in unmittelbaren Zusammenhang zu dem Post und nimmt Bezug auf ein Zwischenruf der Antragstellerin. In diesem Zusammenhang stellt die Bezeichnung „Dreckschwein“ keine Beleidigung dar.

(8) Der geschmacklose, polemische und überspitzte Kommentar „Der würde in den Kopf geschi … War genug Platz da kein Hirn vorhanden war/ist“ bezieht sich erkennbar auf die von der Antragstellerin getätigte Äußerung. Auch er stellt sich daher als sachbezogene Kritik und nicht als Diffamierung und Beleidigung nach § 185 StGB dar.

(9) Die auf den Post erfolgte Äußerung „Die ist Geisteskrank“ ist eine auf die Äußerung bezogene Kritik und keine Diffamierung der Antragstellerin. Eine Beleidigung nach § 185 StGB liegt nicht vor.

(10) Wie aus den Worten „bei solchen Aussagen“ deutlich wird, handelt es sich bei der Aussage „Ich könnte bei solchen Aussagen diese Personen die Fresse polieren“ um eine auf die im Post bezogene Äußerung bezogene und damit sachgebzogene Kritik. Eine Beleidigung nach § 185 StGB liegt damit nicht vor.

(11) Die Bezeichnung der Antragstellerin als krank stellt keine Beleidigung, sondern eine zulässige Meinungsäußerung dar. Der Sachbezug des Kommentars wird durch die Worte „sie weiß nicht mehr was sie redet“ ohne weiteres verdeutlicht.

(12) Die Äußerung, die sind alle so krank im Kopf, stellt sich ebenfalls als Kritik an ihrer im Post wiedergegebenen Äußerung wieder, auf die dieser Kommentar erfolgte. Eine Beleidigung der Antragstellerin nach § 185 StGB kann hierin nicht erblickt werden.

(13) Auch in dem Kommentar „Schlampe“ kann eine von der Äußerung im kommentierten Post losgelöste primär auf eine Diffamierung der Person der Antragstellerin und nicht auf eine Auseinandersetzung in der Sache abzielende Äußerung nicht gesehen werden. Vielmehr ist auch dieser Kommentar ein Beitrag in einer Sachauseinandersetzung.

(14) Gleiches gilt für den Kommentar „Gehirn Amputiert“. Auch dieser stellt sich als Beitrag im Rahmen einer Sachauseinandersetzung dar und zielt nicht primär auf die Diffamierung der Antragstellerin. Eine Beleidigung nach § 185 StGB liegt nicht vor.

(15) Für den Kommentar „Kranke Frau“ gilt das zuvor unter (13) und (14) gesagte.

(16) Der Kommentar „Drecks Fotze“ bewegt sich haarscharf an der Grenze des von der Antragstellerin noch hinnehmbaren. Weil das Thema, mit dem sie vor vielen Jahren durch ihren Zwischenruf an die Öffentlichkeit gegangen ist sich ebenfalls im sexuellen Bereich befindet und die damals von ihr durch den Zwischenruf aus der Sicht der Öffentlichkeit zumindest nicht kritisierte Forderung der Entpönalisierung des gewaltfreien Geschlechtsverkehrs mit Kindern erhebliches Empörungspotential in der Gesellschaft hat, ist die Kammer jedoch der Ansicht, dass die Antragstellerin als Politikerin sich auch sehr weit überzogene Kritik gefallen lassen muss. Dass mit der Aussage allein eine Diffamierung der Antragstellerin beabsichtigt ist, ohne Sachbezug zu der im kommentierten Post wiedergegebenen Äußerung ist nicht feststellbar.

Das Bild verdeutlicht die Aussage, ich muss mich gleich übergeben, was der Ausdruck von Ablehnung ist, und sich klar auf die Äußerung bezieht. Eine Beleidigung liegt hier nicht vor.

(17) Die Äußerung „Die will auch nochmal Kind sein weil sonst keiner an die Eule ran geht!“ ist eine mit dem Stilmittel der Ironie ausgedrückte Kritik an der im kommentierten Post wiedergegebenen Äußerung der Antragstellerin. Die Antragstellerin wird entgegen ihrer Meinung in dem Kommentar nicht wirklich zum Objekt sexueller Vorstellungen gemacht. Sicherlich macht sich der Kommentar ein wenig über die Antragstellerin lustig, eine Beleidigung liegt aber nicht vor.

(18) Die Bezeichnung der Antragstellerin als hohle Nuß, die entsorgt gehört und als Scndermüll, stellt sich als überspitzte Kritik dar. Da sich der Kommentar erkennbar auf die im Post wiedergegebene Äußerung bezieht und damit Sachbezug hat, stellt er sich nicht als diffamierend dar. Eine Beleidigung nach § 185 StGB ist nicht gegeben.

(19) Der Kommentar „Schlamper“ stellt keine Beleidigung dar. Auf die Ausführungen unter (13) und (14) wird verwiesen.

(20) Der Kommentar „Ferck du Drecksau“ steht in unmittelbaren Zusammenhang zu dem Post und nimmt Bezug auf den dort wiedergegebenen Zwischenruf der Antragstellerin. In diesem Zusammenhang stellt die Äußerung „Ferck du Drecksau“ keine Beleidigung dar, wobei der unbefangene Durchschnittsleser nicht erkennen kann, was der Verfasser mit „Farck“ hat schreiben wollen. Es kann „verrecke“ sein, wie dies die Antragstellerin meint, zwingend ist dies aber nicht, es kann ebenso gut auch „Ferckel“ sein.

(21) Der Kommentar „Sie alte perverse Drecksau!!!!! Schon bei dem Gedanken an sex mit Kindern muss das Hirn weglaufen !!!!! Ich glaube, das ist bei den Grünen auch so !!!!!“ nimmt Bezug auf die im kommentierten Post wiedergegebene Äußerung der Antragstellerin, an der er Kritik übt. Daher stellt sich die Äußerung Drecksau als ausfallende Kritik dar, jedoch nicht als diffamierend und beleidigend i.S.d. § 185 StGB.

(22) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin versteht der unbefangene Durchschnittsleser den Kommentar „Sie wollte auch Mal die hellste Kerze sein, Pädodreck.“ nicht dahingehend, dass mit „Pädodreck“ die Antragstellerin bezeichnet wird. Vielmehr bezeichnet dies ihre Äußerung. Die Antragstellerin war diejenige, die sich mit dem Zwischenruft hervortun wollte, eben auch einmal die hellste Kerze sein wollte. Heraus kam „Pädodreck“. Die Bezeichnung „Pädodreck“ stellt sich hiermit als Kritik zu der im Post wiedergegebenen Äußerung dar. Eine Beleidigung nach § 185 StGB liegt nicht vor.”

Zunächst: Ich weiß, ist schwere Kost für einen Samstag, gehört aber schon in den “Kessel Buntes”, schon wegen der “Verfahrensart. Andererseits hat es dann doch auch mit Strafrecht/StGB zu tun. Und darum habe ich es bei den Volltextentscheidungen dort eingestellt.

Ich denke, das Verfahren wird, wenn denn das KG keine andere Entscheidung trifft, wahrscheinlich erst beim BVerfG enden. So oder so.

Und: Ich meine, die Äußerungen überschreiten die Grenze. Das muss ein Politiker m.E. nicht hinnehmen.

Ich habe da mal eine Frage: Einstellung des Verfahrens ohne “Hauptverhandlung”, dennoch Terminsgebühr?

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Und zum Abschluss des Tages dann die allwöchentliche Gebührenfrage, und zwar folgendes “Problem”:

“Bitte um Input!

Mandant beauftragt mich im gerichtlichen Verfahren einen Tag vor dem Hauptverhandlungstermin. Ich hole Akten, bespreche diese mit dem Mandanten und gehe 5 Minuten vor der Verhandlung in den Sitzungssaal, verhandle (ohne Aufruf der Sache) über § 153a. So kommt es. Mandant nickt ab, wird nun auf dem Büroweg so erledigt. Einstellung nach § 153a folgt. „Termin“ findet nicht mehr statt, Zeugen werden nach Hause geschickt.

Ist eine Terminsgebühr angefallen?”

Na, jemand Ideen. Bitte nicht die Antworten aus der FB-Gruppe, aus der die Frage stammt, abschreiben 🙂 .

Auswertung von Datenträgern im sog. KiPo-Verfahren, oder: Muss der Verurteilte die Kosten tragen?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Hamburg, Beschl. v. 07.08.2019 – 631 Qs 27/209 -, den mir der Kollege Laudon vor einiger Zeit gesandt hat, geht es um “Kosten”, und zwar um die vom verurteilten Angeklagten eines sog. “KiPo-Verfahrens” zu tragenden Kosten. Es waren gegenüber dem Angeklagten u.a. die Kosten eines von der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens in Auftrag gegebenen Gutachtens zur IT-forensischen Auswertung von zuvor bei dem Verurteilten anlässlich einer aufgrund einer Durchsuchung wegen des Verdachts des Zugänglichmachens kinderpornografischer Schriften sichergestellten Datenträgern angesetzt worden. Insgesamt hat man dem ehemaligen Angeklagten zunächst 15.660,40 EUR in Rechnung gestellt. Die rechnung ist dann, weil das Verfahren zwei Beschuldigte hatte, auf noch 10.459,95 EUR korrigiert worden.

Dagegen dann die Erinnerung des ehemaligen Angeklagte. Das AG Hamburg hat die zurückgewiesen und das LG Hamburg dann die Beschwerde des Verurteilten:

“Maßgebend dafür, ob nach dem JVEG Beträge zu zahlen sind – und damit für das Vorliegen des Auslagentatbestandes der Nr. 9005, 9015 KV GKG – ist demnach, ob der von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zur Durchsicht der elektronischen Speichermedien herangezogene private Dritte als Sachverständiger beauftragt wurde und die erbrachten Dienstleistungen die Qualität einer Sachverständigenleistung aufweisen. Grundsätzlich kann die Staatsanwaltschaft zulässigerweise Privatpersonen mit Spezialkenntnissen zur Durchsicht von Papieren, einschließlich von elektronischen Speichermedien heranziehen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017, 2 Ws 441/16 (165/16); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 110 Rn. 2 f.).

Als Sachverständiger beauftragt wird ein Dritter, wenn er aufgrund besonderer Sachkunde eine Bewertung von Anknüpfungs- oder Befundtatsachen anhand wissenschaftlicher Erkenntnisse oder Erfahrungssätze vornehmen soll (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, Vor § 72 Rn. 1). Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials gehört nur zur Tätigkeit eines Sachverständigen und ist für diese Tätigkeit nur dann typisch, wenn es zu ihrer Durchführung entscheidend auf seine Sachkunde ankommt, d.h. die Sichtung der Geschäftsunterlagen ohne seine besondere Sachkunde nicht oder nur unter besonders erschwerten Umständen (Sichtbarmachung von Daten aufgrund besonderer, nicht jedermann zur Verfügung stehender technischer Möglichkeiten und Kenntnisse) möglich wäre oder die Datenerhebung zur Klärung bestimmter sachverständig zu beurteilender Zusammenhänge erforderlich ist und zur Vorbereitung einer schließlich zu erstellenden gutachterlichen Äußerung ausgeführt wird (vgl. OLG Koblenz a.a.O.; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2004, 298).

Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials wird nach der vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts jedoch dann nicht als Sachverständigentätigkeit angesehen, wenn sich die in Auftrag gegebene Dienstleistung lediglich in einer organisatorischen und technischen Dienstleistung wie der technischen Sichtbarmachung von Datenmaterial und einer technisch bedingten Vorsortierung von Datenmaterial erschöpft. Dies soll nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts selbst dann gelten, wenn hierfür umfangreiches Expertenwissen sowie der Einsatz einer spezifischen, allerdings auf dem Markt erhältlichen Software erforderlich ist (vgl. OLG Schleswig a.a.O.).

Es bedarf keiner tiefergehenden Auseinandersetzung mit der Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, denn die im vorliegenden Fall erbrachte Dienstleistung beschränkte sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gerade nicht auf eine bloße technische Unterstützung und organisatorische Aufarbeitung und der Sachverständige Ppp. wurde nicht als bloßer „Ermittlungsgehilfe“ der Staatsanwaltschaft tätig.

Der Gutachtenauftrag umfasste eine Vielzahl weit über eine bloße Sichtung des Datenmaterials hinausgehender Fragestellungen. Ausweislich der Gutachtenaufträge vom 18.05.2015 und 24.08.2015 hatte der Sachverständige der pp. GmbH neben der Untersuchung der Speichermedien auf das Vorhandensein kinder- bzw. jugendpornografischer Bilddateien festzustellen, ob und ggf. wann und an wen der Beschuldigte derartige Dateien weitergegeben hatte und bei bestehender Möglichkeit die Bezugsdaten zu ermitteln. Gelöschte Bereiche sollten nur nach Rücksprache ausgewertet werden. Sofern kinder- und jugendpornografische Dateien gefunden werden sollten, wurde um Anlegung einer Excel-Tabelle gebeten, welche den Namen der Datei, Pfad, Erstellungs-, Veränderungs-, letztes Zugriffsdatum, soweit möglich Datum der Verschaffung und ggf. der Weitergabe, die Größe der Datei sowie die Fundstelle des Ausdrucks enthalten, wobei bei bestehender Möglichkeit das Datum des Verschaffens Berücksichtigung finden sollte. Gleiches galt für E-Mails mit kinder- und jugendpornografischen Anlagen bzw. Inhalten oder andere Verbreitungsmöglichkeiten, wobei diese Excel-Tabellen den Account des Absenders, des Empfängers, das Thema bzw. den Betreff, das Datum der Versendung bzw. des Empfangs und die Fundstelle des Ausdrucks enthalten sollten.

Die Tätigkeit des IT-Forensikers Ppp. ist als Sachverständigenleistung zu qualifizieren, sodass die von der pp. GmbH abgerechneten Kosten dem Verurteilten nach § 3 Abs. 2 GKG, Nr. 9015, 9005 KV GKG in voller Höhe auferlegt werden können. Die von der Staatsanwaltschaft Hamburg in Auftrag gegebene Leistung beschränkte sich ersichtlich nicht auf eine bloß technische Dienstleistung zur Erleichterung der Durchsicht des Datenbestandes, sondern erforderte vielmehr besondere Sachkunde und den Einsatz spezieller Technik (so auch KG, Beschluss vom 25.07.2018, 1 Ws 65/17). Der Sachverständige P. nahm entsprechend der ihm erteilten Aufträge unter Einsatz einer speziellen forensischen Software – insbesondere der EnCase Version 6.19x von „Guidance Software“ (Bl. 157 d.A.) – und unter Anwendung seiner besonderen Fachkenntnisse auf dem Gebiet der IT-Forensik eine umfangreiche Auswertung und Bewertung der ihm überlassenen Datenträger im Hinblick auf den Verdacht des Besitzes und des Zugänglichmachens kinder- und jugendpornografischer Dateien vor.

Es ging nicht bloß darum, Dateien sichtbar zu machen und zu sortieren, sondern insbesondere darum, inkriminierte Dateien zunächst überhaupt ausfindig und kenntlich zu machen, ihre strafrechtlich relevante Bedeutung herauszuarbeiten sowie festzustellen, wann und von wem der Verurteilte entsprechendes Material bezogen, wann und an wen er es weitergeleitet und welche Kommunikationsprogramme er hierbei verwendet hatte.

Dass vom Auftragsumfang auch Vorarbeiten und Dokumentationstätigkeiten umfasst waren, die dann, wenn sie ausschließlich übertragen worden wären, möglicherweise als bloße Hilfstätigkeit angesehen werden könnten, ändert nichts daran, dass der Schwerpunkt der in Auftrag gegebenen und erbrachten Leistungen in der sachverständigen Analyse und Bewertung bestand (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.09.2018, 1 Ws 104/18).

Dass der Beschwerdeführer meint, die umfangreiche Auflistung der Befunde sei eine bloß organisatorische Aufarbeitung, enthalte keine eigene Wertung und fasse lediglich deskriptiv das Untersuchungsergebnis zusammen, ist insofern schlicht unzutreffend.

Denn schon allein die Mitteilung des Ergebnisses der Durchsicht – nämlich dass kinderpornografische Schriften auf den zur Untersuchung übersandten Datenträgern ausgewiesen werden konnten – basiert auf einer vom Sachverständigen pp. vorgenommenen eigenen Analyse und Einschätzung. Dass strafrechtlich relevante Bilddateien tatsächlich vorhanden waren, kann nur das Ergebnis einer vorgenommenen Einschätzung sein, wobei die abschließende rechtliche Bewertung – wie der Beschwerdeführer insoweit zutreffend ausführt und auch der Sachverständige selbst klarstellt (Bl. 166 d. LA) – der Staatsanwaltschaft oblag. Warum dabei die Analyse und Einschätzung der Dateninhalte durch den Sachverständigen Ppp. – wie vom Beschwerdeführer darüber hinaus vorgetragen – keine selbstständige und eigenverantwortliche Tätigkeit darstelle, erschließt sich nicht. Der Sachverständige der pp. GmbH hatte die in Auftrag gegebenen Gutachten selbstständig und eigenverantwortlich zu den von der Staatsanwaltschaft umschriebenen Beweisthemen abzugeben und hat dies auch getan.

Des Weiteren geht auch die Behauptung des Verurteilten, der Sachverständige pp. vermittle in seinem Gutachten keine fachwissenschaftlichen Erfahrungssätze, sondern beschränke sich größtenteils auf die Anfertigung von Übersichtstabellen und erörtere lediglich allgemeine Funktionsweisen von Programmen wie beispielsweise der Tauschbörsen „eMule/aMule“ oder generell oberflächliche Informationen über das Löschen von Dateien, die jedermann unproblematisch über eine Suchmaschine im Internet abfragen könne, fehl.

Die ergänzenden Hinweise und Ausführungen des Sachverständigen P., so etwa zu dessen Auswertungsvorgehen oder etwaigen Lesehinweisen zum Gutachten, sind mitnichten selbsterklärend. Dabei unterschlägt der Verteidiger des Verurteilten auch, dass der Sachverständige sehr wohl aufgrund eigener Sachkunde erlangte Erfahrungssätze mitteilt. So erläutert der Sachverständige beispielsweise in Bezug auf die vom Nutzer im Tauschbörsenprogramm „eMule“ eingegebenen speziellen Suchbegriffe, dass diese bei der gezielten Suche nach kinderpornografischen Schriften sehr verbreitet seien (Bl. 154 d. LA), dass sich aus der Erfahrung mit bisherigen Auswertungen gezeigt habe, dass im Tauschbörsen-Kontext etwa 60 % der Dateien mit für Kinderpornografie einschlägigen Benennungen tatsächlich kinderpornografische Inhalte hätten (Bl 191 d. LA), sowie dass im vorliegenden Fall ausgewertete Dateien der pp. GmbH über eigene Hashwerte bereits aus früheren Verfahren als kinderpornografische Schriften bekannt seien (Bl. 141 d.LA). Dass im Gutachten auch allgemeinere Ausführungen zu Begriffen wie Hardware/Software oder dem Löschvorgang von Dateien enthalten sind, lässt die Einordnung als Sachverständigentätigkeit nicht entfallen, zumal diese Erläuterungen für das Verständnis derartiger Gutachten im Gesamtkontext unerlässlich sind und nicht als allgemeinkundig vorausgesetzt werden können. Dass einige dieser allgemeineren Informationen möglicherweise über Suchmaschinen im Internet selbst herangezogen werden könnten, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Entscheidend ist vielmehr die von der Sachkunde des Sachverständigen getragene Bewertung und Einordnung auch solcher Informationen…..”

Die weitere Beschwerde ist (natürlich) nicht zugelassen worden. Begründung:

“Die weitere Beschwerde nach § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG war mangels grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage nicht zuzulassen. Aufgrund der bereits vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung steht die höchstrichterliche Beantwortung der hier zu entscheidenden Rechtsfrage nicht mehr aus. Es wird dabei nicht verkannt, dass das Oberlandesgericht Schleswig eine von anderen Oberlandesgerichten abweichende Auffassung vertritt. Dies führt jedoch zu keiner erneuten oder ergänzenden Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage, da sich die neuere, dem Oberlandesgericht Schleswig nachfolgende obergerichtliche Rechtsprechung mit dessen vertretener Auffassung detailliert auseinandergesetzt hat.”

Passt m.E. nicht. Aber der Einzelrichter will die Sache eben nicht beim OLG haben.

Vertretung des Zeugen im Bußgeldverfahren, oder: Nicht nur Einzeltätigkeit

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Ich hatte am vergangenen Dienstag über den AG Herford, Beschl. v. 11.04.2019 – 11 OWi 895/19 (b) berichtet (vgl. Zeuge III: Wenn der Zeuge Betroffener wird, oder: Dann muss man ihn auch als Betroffenen behandeln). Auf das Verfahren komme ich heute wegen der gebührenrechtlichen Problematik noch einmal zurück.

Die Kostenentscheidung des AG Herford-Beschlusses lautete: “Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt die Staatskasse.”. Auf der Grundlage dieser Kostenentscheidung hatte der Kollege Kroll, der (auch) für den Zeugen tätig geworden war, dann die notwendigen Auslagen geltend gemacht. Angemeldet hatte er die Gebühren nach den den Nrn. Nr. 5100, 5103 und 5109 VV RVG. Die sind vom AG auch festgesetzt worden. Dagegen hat dann die Stadt Herford Beschwerde eingelegt.

Und die hatte beim LG Bielefeld Erfolg. Das LG hat im LG Bielefeld, Beschl. v. 01.09.2019 – 10 Qs 276/19 – nur eine Gebühr für eine Einzeltätigkeit nach Nr. 5200 VV RVG festgesetzt:

2. Auf Grundlage des Beschlusses des Amtsgerichts Herford vom 1 1.04.2019 können lediglich notwendige Auslagen i. H. v. 92,82 EUR festgesetzt werden.

a) Insofern ist zunächst klarzustellen, dass sich die Kostengrundentscheidung aus dem Beschluss des Amtsgerichts vom 1 1.04.2019 lediglich auf das Ordnungsgeldverfahren bezieht, das sich vorliegend als eigenständige Angelegenheit aus dem Bußgeldverfahren entwickelt hat. Er bildet dagegen keine Grundlage für die Festsetzung notwendiger Auslagen, die durch die Vertretung im Bußgeldverfahren entstanden sind. Hinsichtlich dieser Kosten ist bisher keine Kostengrundentscheidung ergangen.

Insofern ist es also in Bezug auf die hier festzusetzenden Kosten unerheblich, ob der Betroffene im Bußgeldverfahren als Zeuge von einem Rechtsanwalt der Kanzlei pp. umfassend vertreten worden sein sollte. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, wieso die Kosten für die Tätigkeit als Beistand eines Zeugen im Bußgeldverfahren überhaupt der Staatskasse bzw. Stadtkasse zur Last fallen sollten.

Weiter ergibt sich aus dem Schreiben der Kanzlei vom 27.03.2019 gerade die Vertretung der pp. GmbH und nicht des Betroffenen im Bußgeldverfahren. Für diesen ist eine Meldung erstmalig als Reaktion auf den Ordnungsgeldbeschluss, d.h. im Ordnungsgeldverfahren, mit Schreiben vom 08.04.2019 erfolgt.

b) Danach können vorliegend als notwendige Auslagen nur die Gebühren geltend gemacht werden, die für die anwaltliche Tätigkeit im Ordnungsgeldverfahren abgerechnet werden können. Diese beschränkte sich vorliegend auf die Beantragung der gerichtlichen Entscheidung gegen den streitgegenständlichen Ordnungsgeldbescheid gemäß § 62 OWiG.

Sowohl bej der Einreichung eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung als auch bei einzelnen Beistandsleistungen für einen Zeugen handelt es sich um Einzeltätigkeiten im Sinne von Nr. 5200 VV RVG (Burhoff in: RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl. 2017, Nr. 5200 VV Rn. 12 ff.). Zwar ist die Frage, ob eine Einzeltätigkeiten oder eine umfassende Vertretung vorliegt, danach zu beantworten, welcher konkrete Auftrag dem Rechtsanwalt erteilt wurde. Allerdings ist vorliegend im Hinblick auf das Ordnungsgeldverfahren eine weitergehende Beauftragung nicht ersichtlich und auch nicht ohne weiteres denkbar. Abgesehen davon ist aber im VV RVG auch kein entsprechender Gebührentatbestand für eine unterstellte „Vollvertretung im Ordnungsgeldverfahren” vorgesehen.

Insofern verbleibt es dabei, dass die Beantragung einer gerichtlichen Entscheidung gegen den Ordnungsgeldbescheid als Einzeltätigkeit abzurechnen ist.

c) Da vorliegend keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine abweichende Bemessung der Rahmengebühr angebracht wäre, ist bei der Ermittlung der konkreten Gebührenhöhe für die Einzeltätigkeiten nach § 14 Abs. 1 RVG i. V. m. Nr. 5200 VV RVG die Mittelgebühr anzusetzen.

Eine Grundgebühr für das Bußgeldverfahren nach Nr. 5100 VV RVG entsteht für den mit einer Einzeltätigkeit in einer Bußgeldsache beauftragten Rechtsanwalt nicht (Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG-Kommentar, 24. Aufl. 2019, Nr. 5200 VV RVG Rn. 10). Allerdings kann eine Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG beansprucht werden (Gerold/Schmidt/Burh0ff, RVG-Kommentar, 24. Aufl. 2019, Nr. 5200 VV RVG Rn. 13).

Danach sind die folgenden Auslagen festzusetzen:

Nr. 5200 VV RVG Verfahrensgebühr für Einzeltätigkeit                65,00 EUR

Nr. 7002 VV RVG Post- und Telekommunikationspauschale       13,00 EUR

       78,00 EUR

zzgl. Umsatzsteuer =                                                                        92,82 EUR”

So weit, so gut, zumindest, was die Frage angeht, dass sich die “Kostengrundentscheidung aus dem Beschluss des Amtsgerichts vom 1 1.04.2019 lediglich auf das Ordnungsgeldverfahren bezieht, das sich vorliegend als eigenständige Angelegenheit aus dem Bußgeldverfahren entwickelt hat.” Das LG umgeht – ich will es vorsichtig ausdrücken – geflissentlich die Frage, ob nicht trotzdem für den Kollegen die Gebühren nach Teil 5 Abschnitt 1 VV RVG hätten festgesetzt werden müssen. Und zwar deshlab, weil er Zeugenbeistand war.  Etwas anderes steht auch bei Burhoff/Volpert, RVG, Nr. 5200 VV Rn. 13 nicht. Denn dort heißt es: “Beistandsleistung für einen Zeugen, wenn der Rechtsanwalt nicht voller Vertreter i.S.v. Teil 5 Abschnitt 1 VV ist” – und genau das war hier der Fall. Ein Bisschen überlegen/weiterdenken muss man schon, wenn man zitiert und sich vielleicht mal überlegen, was die Einschränkung an der zitierten Stelle meint. Vielleicht einer von drei Entscheidern könnte/sollte auf die Idee kommen. Aber wahrscheinlich hat man das im Bestreben, die Gebühren “zu kürzen” übersehen.

OWi III: Wenn der Amtsrichter den Entbindungsantrag nicht liest, oder: “Unvertretbare Entscheidung” wird aufgehoben

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Und die dritte Entscheidung, die ich vorstelle, behandelt einen Dauerbrenner aus dem Bereich der §§ 73, 74 ff. OWiG, nämlich die Frage der Bescheidung des Entbindungsantrags des Betroffenen. Allerdings in einer Sonderform: Bescheidung des Antrags, ohne das Vorbringen des Betroffenen gelesen zu haben. Anders kann man nämlich m.E. das Vorgehen des Amtsrichters nicht erklären.

Der Betroffene hatte durch seinen Verteidiger beantragt, ihn von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Zu Begründung war im Wesentlichen ausgeführt: „Der Betroffene räumt ein, das Fahrzeug zur Tatzeit geführt zu haben. Zudem steht die Fahrereigenschaft unzweifelhaft fest. Er wird in der Hauptverhandlung keine weiteren Angaben zur Sache machen. Die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung kann und wird nichts zur Sachverhaltsaufklärung beitragen.”

Der Amtsrichter lehnte diesen Antrag mit folgender Begründung ab: „Die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung ist zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage erforderlich. Es ist kein Vortrag ersichtlich, welcher eine persönliche Anhörung des Betroffenen entbehrlich machen könnte. Weder ist die Fahrereigenschaft eingeräumt noch gibt es Vortrag zu den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen.”

In der Hauptverhandlung ist dann der Einspruch des nicht erschienenen Betroffenen verworfen worden. Das OLG Düsseldorf hat im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.09.2019 – IV 1 RBs 17/19 – die Rechtsbeschwerde zugelassen und das Verwerfungsurtel – wie m.E. nicht anders zu erwarten – aufgehoben:

“2. Die Rüge führt auch in der Sache zum Erfolg, weil die Verfahrensweise des Amtsgerichts den Betroffenen in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

a) Das Amtsgericht hätte dem Entbindungsantrag des Betroffenen nach § 73 Abs. 2 OWiG stattgeben müssen. Nach dieser Bestimmung entbindet das Gericht den Betroffenen auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung, wenn er sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern werde, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Die Entscheidung über den Entbindungsantrag ist dabei nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt, vielmehr ist es verpflichtet, dem Entbindungsantrag zu entsprechen, wenn die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen (ständige obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Hamm, Beschluss 2 Ss OWi 348/06 vom 16. August 2006; OLG Rostock, Beschluss I Ws 447/07 vom 19. Dezember 2007; OLG Bamberg, Beschluss 3 Ss OWi 1092/12 vom 29. August 2012 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen <juris>; vgl. auch Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 73 Rn. 5 mwN).

Dieser Verpflichtung ist das Amtsgericht hier rechtsfehlerhaft nicht nachgekommen. Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG lagen vor, denn der der Betroffene hatte durch Schriftsatz seines vertretungsbevollmächtigten Verteidigers einen entsprechenden Antrag gestellt, seine Fahrereigenschaft eingeräumt und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er in der Hauptverhandlung keine weiteren Angaben zur Sache machen werde. Für weitere Feststellungen zur Tat war die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung nicht erforderlich. Zum einen bedurfte es nach Einräumen der Fahrereigenschaft keiner Gegenüberstellung mit dem Zeugen pp. Zum anderen bestand auch kein Anlass, die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen näher aufzuklären. Denn dem Betroffenen wird mit dem Bußgeldbescheid lediglich ein „einfacher” Rotlichtverstoß zur Last gelegt, der nach Lfd. Nr. 132 BKatV mit einer Regelgeldbuße von 90 € – ohne Fahrverbot – bedroht und von der Verwaltungsbehörde unter Berücksichtigung von Voreintragungen mit einer Geldbuße von 135 € geahndet worden ist. Bei derartig geringfügigen, eine Obergrenze von 250 € nicht überschreitenden Geldbußen ist eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen in der Regel entbehrlich (vgl. Göhler, aaO, § 17 Rn. 24 mwN).

b) Da das Amtsgericht dem Entpflichtungsantrag des Betroffenen hätte stattgeben müssen, lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines Verwerfungsurteils nach § 74 Abs.2 OWiG nicht vor.

c) Die rechtsfehlerhafte Anwendung der § 73 Abs. 2, § 74 Abs. 2 OWiG stellt sich jedenfalls in der hier zur Rede stehenden Fallkonstellation nicht nur als Verletzung einfachen Verfahrensrechts, sondern zugleich auch als Verletzung rechtlichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG dar. Das Gebot rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG soll sicherstellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Hier hat das Amtsgericht jedoch — wie die Begründung des Beschlusses zeigt — bei der Entscheidung über die Frage der Entbindung offensichtlich das Vorbringen des Betroffenen zur Antragsbegründung vollständig außer Acht gelassen. Denn es geht trotz der ausdrücklich und unmissverständlich anders lautenden Erklärung des Betroffenen davon aus, dieser habe seine Fahrereigenschaft nicht eingeräumt, und sieht auch sonst keinen Vortrag, der eine persönliche Anhörung des Betroffenen entbehrlich machen könnte, obwohl der Betroffene durch seinen Verteidiger mitgeteilt hat, dass er weitere Angaben zur Sache nicht machen werde. Dieser Gehörsverstoß war ursächlich sowohl für die Ablehnung des Entpflichtungsantrags als auch für den Erlass des Verwerfungsurteils.

Aufgrund der offensichtlich unvertretbaren Entscheidung über seinen Entpflichtungsantrag war der Betroffene auch nicht dazu gehalten, die Verwerfung seines Einspruchs durch sein Erscheinen zur Hauptverhandlung abzuwenden, selbst wenn ihm der Beschluss des Amtsgerichts vom 29. Januar 2019 vorher noch rechtzeitig zur Kenntnis gelangt sein sollte.