Archiv des Autors: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie geschäftsführender Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Wenn der Lehrer Kinderpornos besitzt, oder: Der Lehrer fliegt

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Im zweiten Posting des Tages dann der Hinweis auf zwei Entscheidungen des BVerwG. Das hat in den Urteilen vom 24.10.2019 –  2 C 3.18 und 2 C 4.18 – über die Revision gegen ein OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 28.02.2108 – 80 D 1.17 – entschieden. Zu den BVerwG-Entscheidungen liegen die Volltexte noch nicht vor; ich verstehe gar nicht, warum das bei den Verwaltungsgerichten immer so lange dauert, bis die veröffentlicht werden. Wegen der Bedeutung der Entscheidungen – auch für die Praxis des Verteidigers – blogge ich aber schon mal dazu, allerdings nur auf der Grundlage der Pressemitteilung 74/2019 des BVerwG.

In der heißt es:

“Besitz von Kinderpornographie mit dem Beruf des Lehrers unvereinbar

Der strafbare Besitz von Kinderpornographie durch Lehrer – selbst in geringer Menge – führt in Disziplinarverfahren in aller Regel zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute in zwei Revisionsverfahren entschieden und dabei seine Rechtsprechung zu Fällen dieser Art fortentwickelt.

Nach der in den beiden Verfahren maßgeblichen, seit 2004 geltenden Rechtslage wurde der Besitz kinderpornographischer Schriften (dazu zählen auch Bild- und Videodateien) mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 184b Abs. 4 StGB a.F.). Erst Anfang 2015 hat der Gesetzgeber den Strafrahmen um ein Jahr auf drei Jahre erhöht (nun § 184b Abs. 3 StGB n.F.).

Die zwei Revisionsverfahren betreffen Lehrer im Berliner Landesdienst. Den Beamten wurde jeweils vorgeworfen, auf privat genutzten Datenträgern kinderpornographische Bild- oder Videodateien besessen zu haben. Der Beamte des Verfahrens BVerwG 2 C 3.18 ist durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt worden. Der Beamte des Verfahrens BVerwG 2 C 4.18 ist durch rechtskräftiges Strafurteil zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden.

Die auf die Entfernung der beiden Beamten aus dem Beamtenverhältnis gerichteten Disziplinarklagen sind vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung des abstrakten Strafrahmens, der individuellen Strafzumessung sowie der Anzahl und Inhalt der Bilddateien angenommen, dass es sich lediglich um Fälle im unteren Bereich der möglichen Begehungsformen handele. Daher sei die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinare Höchstmaßnahme ausgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Revision des Landes Berlin in beiden Fällen die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und die Lehrer jeweils aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Außerhalb des Dienstes wird zwar heute auch von Beamten kein besonders vorbildhaftes Sozialverhalten mehr erwartet, so dass außerdienstliche Verfehlungen nur unter besonderen Voraussetzungen zu Disziplinarmaßnahmen des Dienstherrn berechtigen. Straftaten rechtfertigen disziplinarische Maßnahmen aber dann, wenn ein Bezug zwischen den begangenen Straftaten und den mit dem Amt des Beamten verbundenen Pflichten besteht. Beim außerdienstlichen (d.h. privaten) Besitz kinderpornographischer Bild- oder Videodateien ist dies bei Lehrern wegen ihrer besonderen Schutz- und Obhutspflichten gegenüber Kindern und Jugendlichen der Fall.

Straftaten, für die der Gesetzgeber eine Strafandrohung von bis zu zwei Jahren vorgesehen hat und die einen Bezug zur Amtsstellung des Beamten – hier des Lehrers – haben, lassen Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu. Die Ausschöpfung dieses Orientierungsrahmens bedarf indes der am Einzelfall ausgerichteten Würdigung der Schwere der von dem Beamten begangenen Verfehlungen und seiner Schuld. Diese Bemessungsentscheidung führt beim Besitz von Kinderpornographie durch Lehrer – selbst in geringer Menge – in aller Regel zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Ausschlaggebend dafür ist der mit dem Besitz von Kinderpornographie verursachte Verlust des für das Statusamt des Lehrers erforderlichen Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit. Einem Lehrer obliegt die Bildung und Erziehung von Kindern und Jugendlichen, die mit besonderen Schutz- und Obhutspflichten verbunden sind. Da das Strafrecht und das beamtenrechtliche Disziplinarverfahren unterschiedliche Zwecke verfolgen, kommt es hingegen nicht auf das konkret ausgesprochene Strafmaß (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) an.

Nach diesen Grundsätzen war in beiden Verfahren die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis die angemessene Disziplinarmaßnahme.”

Ggf. komme ich, wenn die Volltexte vorliegen, noch einmal auf die Verfahren zurück.

Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Schwerhörigkeit, oder: Ab wann ist man “schwerhörig”?

Ich eröffne den samstäglichen Reigen von Entscheidungen – na ja, bei zwei Entscheidungen/Samstag passt “Reigen” vielleicht nicht so 🙂 – mit dem VG Würzburg, Beschl. v. 16.09.2019 – W 6 S 19.1103. Damit kommt seit längerem mal wieder etwas zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem StVG, und zwar:

Die Staatsanwaltschaft hatte dem Landratsamt mitgeteilt, dass ein Verfahren gegen den Beschuldigten/Antragsteller im Verwaltungsverfahren wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Dem Antragsteller sei zur Last gelegt worden, einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, bei dem der Pkw einer anderen Person beschädigt worden sei (Schaden 1.928,45 EUR), und sich anschließend vom Unfallort entfernt zu haben, ohne die notwendigen Feststellungen zu ermöglichen. Der Antragsteller bestreite, den Unfall bemerkt zu haben. Diese Einlassung habe nicht widerlegt werden können. Das technische Sachverständigengutachten komme zu dem Ergebnis, dass weder eine optische, noch eine taktile Wahrnehmbarkeit habe nachgewiesen werden können. Zwar sei eine Wahrnehmbarkeit für normal wahrnehmende Personen gegeben, jedoch habe der Antragsteller durch Vorlage entsprechender ärztlicher Atteste glaubhaft dargelegt, dass seine Hörfähigkeit deutlich eingeschränkt sei, dies insbesondere dann, wenn sich eine Trennscheibe zwischen ihm und der Geräuschquelle befinde.

Unter Bezugnahme auf die Mitteilung der Staatsanwaltschaft bat das Landratsamt dann den Antragsteller schriftlich zu seiner Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen im Hinblick auf seine Schwerhörigkeit Stellung zu nehmen sowie ein ärztliches Attest vorzulegen, aus dem der prozentuale Hörverlust, bestimmt nach der Tabelle nach ROESER (1973), hervorgeht.

Es geht dann ein wenig hin und her, es werden verschiedene Atteste vorgelegt und dann schließlich der Antragsteller auf Grundlage von § 46 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, 2 und 3 Nr. 5 i.V.m. Nr. 2 der Anlage 4 zur FeV aufgefordert bis zum 25. Juni 2019 ein ärztliches Gutachten eines Arztes einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung vorzulegen, das zu folgenden Fragestellungen Stellung nimmt: „Ist Herr S. trotz des Vorliegens einer Erkrankung, die nach Nr. 2 der Anlage 4 FeV die Fahreignung in Frage stellt, in der Lage, den Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klassen A, A1, AM, B, BE, C1, C1E, CE, L und T vollständig gerecht zu werden? Liegt eine ausreichende Adhärenz (Compliance, regelmäßig/überwachte Medikamenteneinnahme, etc.) vor? Sind darüber hinaus Beschränkungen und/oder Auflagen erforderlich, um den Anforderungen an das Führen eines Kraftfahrzeuges der o.g. Klassen weiterhin gerecht zu werden? Sind insbesondere fachlich einzelfallbegründete Auflagen nach Anlage 4 (z.B. ärztliche Kontrollen, Nachuntersuchungen) erforderlich? In welchem zeitlichen Abstand und wie lange? Was soll regelmäßig kontrolliert und attestiert werden? Sind die Ereignisse der Fahrerlaubnisbehörde vorzulegen und wenn ja, warum? Ist eine fachlich einzelfallbegründete (je Fahrerlaubnisgruppe) Nachuntersuchung i.S. einer erneuten Nachuntersuchung erforderlich? Wenn ja, in welchem zeitlichen Abstand?“. Die Anordnung wurde dem Antragsteller am 27. April 2019 zugestellt.

Das Gutachten wird nicht termingerecht vorgelegt, es geht wieder hin und her und schließlich wird dem Antragsteller mit Bescheid vom 02.08.2019 die Fahrerlaubnis aller Klassen entzogen. Der Antragsteller gibt die Fahrerlaubnis ab, legt Widerspruch ein und stellt einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Und der hat beim VG Erfolg:

2.2.1 Die Entziehung der Fahrerlaubnis aller Klassen in Ziffer 1 des Bescheides ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig.

Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis ist § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG i.V.m. § 46 Abs. 1 FeV. Erweist sich danach der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen, hat ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen. Dies gilt insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 zur FeV vorliegen und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist (§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV). Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV). Nach Nr. 2 der Anlage 4 zur FeV ist bei einer hochgradigen Schwerhörigkeit (Hörverlust von 60% und mehr), ein- oder beidseitig sowie bei Gehörlosigkeit ein- oder beidseitig eine Fahreignung für Fahrerlaubnisinhaber sowohl der Gruppe 1 als auch der Gruppe 2 gegeben, wenn nicht gleichzeitig andere schwerwiegende Mängel (z. B. Sehstörungen, Gleichgewichtsstörungen) vorliegen. Damit gelten selbst eine hochgradige Schwerhörigkeit oder gar Gehörlosigkeit nicht als Mangel, der den Betroffenen generell für sich allein für das Führen von Fahrzeugen ungeeignet macht.

Die Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung (Bericht der Bundesanstalt für Straßenwesen, Mensch und Sicherheit, Heft M 115, gültig ab 1.5.2014) führen unter Ziffer 3.2 hierzu aus, hochgradige Schwerhörigkeit oder Gehörlosigkeit ist definiert als „besseres Ohr: Hörverlust > 60%“. Das Ton- und das Sprachaudiogramm stellen die Grundlage der Begutachtung dar. Die Bestimmung des prozentualen Hörverlustes erfolgt anhand der Vierfrequenztabelle nach ROESER (1973) aus der Luftleitungskurve des Tonaudiogramms, ausgehend von den Hörverlusten in dB bei 500, 1000, 2000 und 4000 Hz im schallisolierten Raum. Dementsprechend ist auch in der Kommentierung der Begutachtungsleitlinien als Leitsatz formuliert, dass für die Fahreignung erst ein Hörverlust von 60% oder mehr auf dem besseren Ohr von Relevanz ist (Schubert/Huetten/Reimann/Graw, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahrereignung, Kommentar, 3. Auflage, S. 113).

2.2.1.1 Hiervon ausgehend besteht beim Antragsteller bereits keine hochgradige Schwerhörigkeit i.S.d. Nr. 2 der Anlage 4 zur FeV, weshalb die Hörminderdung des Antragstellers nicht zur Ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen führen kann.

Keinem der vorliegend ärztlichen Atteste kann entnommen werden, dass beim Antragsteller ein Hörverlust 60% oder mehr auf dem besseren Ohr gegeben ist. Aus dem aktuellsten fachärztlichen Attest von Dr. med. Z., Arzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde, vom 13. April 2019 ergibt sich zwar, dass beim Antragsteller nach der Vierfrequenztabelle (Röser 1973) ein prozentualer Hörverlust auf dem linken Ohr von 85% vorhanden ist. Allerdings besteht auf dem rechten Ohr ausweislich der ärztlichen Stellungnahme nur ein prozentualer Hörverlust von 2%. Damit besteht auf dem besseren Ohr kein Hörverlust von 60% oder mehr, weshalb beim Antragsteller schon keine für die Fahreignung relevante hochgradige Schwerhörigkeit gegeben ist.

Die hier vertretene Ansicht, dass für die Fahreignung erst ein Hörverlust von 60% oder mehr auf dem besseren Ohr für die Fahreignung von Relevanz ist, steht auch nicht zum Wortlaut der Nr. 2 der Anlage 4 zur FeV in Widerspruch. Dort ist ausgeführt, dass eine „hochgradige Schwerhörigkeit (Hörverlust von 60% und mehr) ein- oder beidseitig“ für die Fahreignung von Relevanz sein kann. Dieser Formulierung lässt sich nicht (eindeutig) entnehmen, dass ein für die Fahreignung relevanter Hörverlust schon dann gegeben ist, wenn nur auf einem Ohr ein Hörverlust von 60% und mehr vorliegt. Zwar mag der Hinweis auf die Relevanz von „ein- oder beidseitiger Schwerhörigkeit“ dafür sprechen, dass auch schon ein Hörverlust von 60% auf nur einem Ohr für die Fahreignung von Bedeutung sein kann. Allerdings ist zu beachten, dass der Klammerzusatz, der einen Hörverlust von 60% oder mehr fordert, auf den Terminus „hochgradige Schwerhörigkeit“ bezogen ist. Dies lässt die hier vertretene Interpretation zu, dass eine hochgradige Schwerhörigkeit nur vorhanden ist, wenn insgesamt und damit bezogen auf beide Ohren ein Hörverlust 60% oder mehr bei einer Person festgestellt werden kann. Außerdem ist festzuhalten, dass eine einseitige hochgradige Schwerhörigkeit bei der hier vertretenen Lesart möglich ist. So kann auch in dem Fall, dass auf beiden Ohren ein Hörverlust von 60% und mehr gegeben ist, der Hörverlust auf dem einen Ohr größer sein als auf dem anderen. Jedenfalls wurde in der Neufassung der Begutachtungsleitlinien in Ziffer 3.2 am 1. Mai 2014 klargestellt, dass ein hochgradiger Hörverlust i.S.d. Nr. 2 der Anlage 4 zur FeV, der die Anwendbarkeit der dort aufgestellten Anforderungen eröffnet, nur dann gegeben ist, wenn auf beiden Ohren ein Hörverlust von 60% oder mehr gegeben ist, was der hier vertretenen Auslegung der Nr. 2 zur Anlage 4 der FeV entspricht….”

 

Ich habe da mal eine Frage: Wie ist das mit der “Anrechnung” der Wahlanwaltsgebühren?

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So, mein Fragenordner ist ziemlich leer. Ich brauche also Fragen für diese Rubrik/Kategorie…. Es wird doch nicht so sein, dass niemand mehr gebührenrechtliche Fragen hat, Also nur zu.

Ganz frisch ist dann noch folgende Frage:

“Sehr geehrter Herr Kollege Burhoff,

ich habe ein gebührenrechtliches Rechtsproblem, vielleicht auch bei Ihnen zur Veröffentlichung geeignet. Ich habe in Ihren Werken bereits gesucht, aber hierzu leider nichts Entscheidendes, jedenfalls aus meiner Sicht, gefunden.

In einem Strafverfahren beim AG pp., wegen BtMG war zunächst ein anderer Kollege, Rechtsanwalt X., im September 2017 als Pflichtverteidiger am 27.09.2017 aufgrund Antrags vom 25.07.2017 beigeordnet. Dieser Kollege hat am 14.07.2017 zunächst sein Mandat gegenüber der Staatsanwaltschaft als Wahlverteidiger angezeigt. Der Mandant wurde unter Zuhilfenahme eines fachpsychiatrischen Gutachters vom Schöffengericht des AG pp. am 11.01.2018 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten verurteilt. Sowohl die Staatsanwaltschaft, wie auch der andere Kollege, Rechtsanwalt X., als Pflichtverteidiger haben das Urteil am 16.01.2018 die Staatsanwaltschaft und der RA am 18.01.2018 angefochten.

Der Unterzeichner hat sein Wahlverteidigermandat gegenüber dem AG später, nämlich am 23.01.2018, angezeigt. Der Kollege B. war weiterhin Pflichtverteidiger und hat im Berufungsverfahren (!) einem Wechsel in der Pflichtverteidigung zu meiner Person am 22.02.2018 und am 13.04.2018 einvernehmlich zugestimmt. Etwaig doppelt anfallende Gebühren werden von mir selbstverständlich – so auch gegenüber dem Gericht versprochen -, gegenüber der Staatskasse wahrlich nicht geltend gemacht werden.

Der Pflichtverteidigungsentbindungsbeschluss von dem Kollegen X. und meine Beiordnung als Pflichtverteidiger erfolgten am 16.04.2018 durch das Landgericht. Ich habe dann im Berufungstermin beim Landgericht pp. am 03.07.2018 alleine als neuer und alleiniger Pflichtverteidiger verteidigt.

Nunmehr geht es um die PV-Abrechnung von mir gegenüber der Staatskasse.

Anbei mein Festsetzungsantrag vom 05.07.2019 sowie das gerichtliche Schreiben vom 19.07.2019 und mein Antwortschreiben vom 25.07.2019. Weiterhin füge ich bei das Schreiben des AG pp. vom 16.10.2019 und meine Faxe vom 22.10.2019 und 25.10.2019 sowie das Schreiben des AG pp. vom 25.10.2019 nebst Anlage.

Ebenfalls füge ich bei den PV-Antrag von RA B. vom 18.04.2019 nebst Fax an mich vom 28.05.2019.

Könnten Sie mir bitte einen Tipp geben. Ich habe Frist bis 12.11.2019, die ich mir  selbstverständlich verlängern lassen werde. Die Staatskasse will mir jetzt die Zahlungen vom Mandanten, die ich ab 19.03.2018 in monatlichen Raten erhalten habe, weitere am 07.05., 07.06., 03.07., 08.01., 04.02., 05.03. und 02.05.2019 mit jeweils 50,00 € und die erste Rate waren 100,00 € somit insgesamt 450,00 €, auf die Pflichtverteidigergebühr anrechnen, sodass ich praktisch von der Staatskasse fast nichts mehr bekäme, obwohl ich doch unstreitig bestimmte Gebühren als Wahlverteidiger verdient habe und vom Mandanten verlangen darf.

Berücksichtigung von Umsatzsteuer bei der Kostenfestsetzung, oder: Glaubhaftmachung erforderlich?

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Und als zweite Entscheidung dann nochmals die Frage der Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen im Kostenfestsetzungsverfahren und der Erforderlichkeit/Form einer Erklärung des Antragstellers zur Vorsteuerabzugsberechtigung. Geäußert hat sich dazu das OLG Brandenburg im OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.02.2019 – 6 W 16/19, und zwar wie folgt:

“Nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO genügt zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen im Kostenfestsetzungsverfahren, dass der Antragsteller erklärt, er könne die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen. Er braucht seine Erklärung nicht glaubhaft zu machen oder sonst irgendwie zu bekräftigen. Die Richtigkeit der Erklärung ist in dem Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen, um dieses Verfahren nicht mit schwierigen Fragen des materiellen Umsatzsteuerrechts zu belasten (BVerfG, Beschluss vom 17.02.1995 – 1 BvR 697/93; KG, Beschluss vom 18.04.2006 – 2 W 21/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.11.2003 – I-5 W 53/03; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 19.09.1998 – 6 W 232/98; jew. zit. nach juris). Gegen eine Festsetzung von Umsatzsteuer, die aufgrund einer unrichtigen Erklärung vorgenommen wurde, kann sich der Vollstreckungsschuldner gegebenenfalls durch eine auf § 767 ZPO oder § 812 BGB gestützte Klage schützen. Das vor dem Richter mit grundsätzlich zwingender mündlicher Verhandlung durchzuführende Verfahren über derartige Rechtsbehelfe ist besser geeignet, schwierige umsatzsteuerrechtliche Fragen zu klären als das vor dem Rechtspfleger im grundsätzlich schriftlichen Verfahren durchzuführende Kostenfestsetzungsverfahren (KG, Beschluss vom 04.09.2007 – 2 W 151/07; zit. nach Beckonline).

Eine Ausnahme von § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO lässt die Rechtsprechung dann zu, wenn die Richtigkeit der Erklärung des Antragstellers durch entsprechenden, vom Antragsgegner zu erbringenden Beweis bereits entkräftet ist oder sich die offensichtliche Unrichtigkeit der Erklärung aus anderen, dem Gericht bekannten Umständen zweifelsfrei ergibt (BGH, Beschluss vom 11.02.2003 – VIII ZB 92/02; OLG Düsseldorf a.a.O; jew. zit. nach juris). Die Voraussetzungen für das Eingreifen eine der genannten Ausnahmen sind vorliegend nicht gegeben. Insbesondere kann aus der bloßen Tatsache, dass die Antragstellerin eine juristische Person in Form einer GmbH ist, nicht zweifelsfrei auf deren Vorsteuerabzugsberechtigung geschlossen werden. Vorsteuerabzugsberechtigt ist nach § 15 Abs. 1 S. 1 UStG nur ein „Unternehmer“; nicht jede GmbH übt allerdings, wie in § 2 Abs. 1 S. 1 UStG dafür vorausgesetzt, eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig aus (KG, a.a.O). Die Verfügungsbeklagte hat insoweit geltend gemacht, infolge der Öffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen keine unternehmerische Tätigkeit mehr zu entfalten. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten.”

Zusätzliche Verfahrensgebühr in den Beratungsfällen, oder: Falsches vom KG

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Als erste Entscheidung der neuen Zeitrechnung – nach den 10.000 Entscheidungen der ersten 11 Jahre 🙂 – heute am Gebührenfreitag der KG, Beschl. v. 25.10.2019 1 Ws 86/19, den mir der Kollege K. Zaborowski hat zu kommen lassen, mit der Anmerkung, er sei über den Beschluss zum Teil “irritiert”. Bin ich auch, denn er ist m.E. im zweiten Teil betreffend die Nr. 4142 VV RVG falsch.

Der Kollege war Pflichtverteidiger des ehemaligen Angeklagten. Neben anderen Pflichtverteidigergebühren und – auslagen hat er die Festsetzung eines Längenzuschlags nach Nr. 4116 VV RVG sowie einer zusätzlichen Verfahrensgebühr nach Nr. 4142 VV RVG beantragt. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die Festsetzung dieser beiden Gebühren abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Erinnerung des Kollegen hat das LG zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kollege mit seiner Beschwerde. Die Einzelrichterin des Senats hat die Sache auf den Senat übertragen. Und der macht eine zweigeteilte Entscheidung: Wegen des Längenzuschlags hat der Kollege Erfolg, wegen der Nr. 4142 VV RVG nicht.

Zum Längenzuschlag stelle ich hier aus Platzgründen nur den Leitsatz ein. Der lautet:

“Ein im Protokoll der Hauptverhandlung enthaltener Vermerk, ab wann der Verteidiger vor Aufruf anwesend war, wie z.B. – „anwesend seit …Uhr“, entfaltet keine formelle Beweiskraft im Sinne von § 274 StPO, da er sich nicht auf Vorgänge in der Hauptverhandlung selbst erstreckt). Er erbringt jedoch einen Anscheinsbeweis dafür, dass der Rechtsanwalt (erst) zu dem angegebenen Zeitpunkt verhandlungsbereit im Sitzungssaal erschienen ist. Dieser Anscheinsbeweis kann aber grundsätzlich durch einen substantiierten und schlüssigen Vortrag des Rechtsanwalts erschüttert werden.”

Die falschen Ausführungen zur Nr. 4142 VV RVG gibt es dann im Volltext:

“b) Dem Rechtsanwalt steht jedoch keine Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4142 VV RVG zu, da die von ihm vorgetragene Tätigkeit, nämlich das Anstellen von Nachforschungen hinsichtlich der technischen Geräte zur Überprüfung des insoweit angegebenen Wertes sowie die Prüfung des Facebook Profils des Zeugen auf Fotos von technischem Equipment: um gegebenenfalls nachweisen zu können, dass sich die Geräte auch noch nach dem Tatzeitpunkt im Besitz des Zeugen befanden, Teil der allgemeinen Verteidigertätigkeit war und bereits durch die Gebühr nach § 4112 VV RVG vergütet wird. Soweit der Rechtsanwalt vorträgt, er habe seinen Mandanten darauf hingewiesen und entsprechend beraten, dass im Falle einer Verurteilung eine Einziehung des Wertersatzes gemäß § 73c StGB in Höhe der vermeintlichen Tatbeute von 3.383,00 € in Betracht komme, war diese Beratung nach Aktenlage nicht geboten. Allein der Umstand, dass im Falle der Verurteilung eine derartige Maßnahme gegebenenfalls in Betracht kommen könnte, reicht für die Entstehung der Gebühr nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2008 – 1 Ws 123/08 Burhoff in Gerold /Schmidt, RVG 24. Auflage, Nr. 4142 VV RVG Rdnr. 12). Weder hat die Staatsanwaltschaft einen Antrag nach § 73c StGB gestellt, noch hat das Gericht zu irgendeinem Zeitpunkt den Angeklagten darauf hingewiesen, dass er seine Verteidigung darauf einzurichten habe, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c StGB in Betracht komme. Das Gericht wäre aber, wenn es eine Maßnahme nach § 73c StGB in Betracht gezogen hätte, verpflichtet gewesen, einen derartigen rechtlichen Hinweis zu erteilen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 27., Juni 2018 – 2 OLG 6 Ss 28/18 -), so dass der Angeklagte seine Verteidigung darauf hätte einrichten und sein Verteidiger ihn entsprechend hätte beraten können. Tatsächlich war eine Maßnahme nach § 73c StGB zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Strafverfahrens (vgl. Fromm, JurBüro 2019, 59), so dass eine entsprechende Beratung nicht geboten war.”

Die Ausführungen des KG zur zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG sind – ich wiederhole – falsch. Sie entsprechen aber leider einer Tendenz in der Rechtsprechung, die m.E. von fiskalischen Überlegungen getragen ist. Die Rechtsprechung hat nämlich erkannt, dass die Verschärfung des Rechts der Vermögensabschöpfung in den §§ 73 ff. StGB zum 1.7.2017 zu einer Zunahme von Tätigkeiten des Rechtsanwalts in diesem Bereich geführt hat und damit auch vermehrt Gebühren nach Nr. 4142 VV RVG anfallen (können). Das kann zu erheblichen Gebührenbeträgen führen, dem man versucht entgegen zu steuern, indem man darauf abstellt, ob eine „Beratung geboten“ war; ob eine Einziehung in Betracht komme könne, reiche nicht aus. Damit wird man aber der anwaltlichen Tätigkeit (mal wieder) nicht gerecht. Man lässt den Verteidiger arbeiten/beraten und ggf. auch haften, ohne ihn für seine Tätigkeit zu entlohnen. Ich erinnere dazu nur an die hier ebenfalls veröffentlichten Entscheidungen verschiedener Instanzgerichte (vgl. LG Amberg RVGreport 2019, 354; RVGreport 2019, 431; AG Mainz, RVGreport 2019, 141; RVGreport 2019, 424). Das KG greift zur Untermauerung seiner These in die Mottenkiste seiner Entscheidungen zurück, nämlich auf den die Entscheidung RVGreport 2009, 74 = AGS 2009, 224 = StRR 2008, 478. Ich habe schon damals ausgeführt, dass die Entscheidung falsch ist/war. Dabei bleibt es. Etwas anderes ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem vom KG angeführten Zitat aus Gerold/Schmidt/Burhoff. Daraus lässt sich vielmehr genau das Gegenteil ableiten.

Ich wiederhole daher nochmal: In den Fällen der Beratung des Mandanten durch den Rechtsanwalt im Hinblick auf Einziehung und verwandte Maßnahmen kann es für den Anfall der Nr. 4142 VV RVG nur darauf ankommen, ob eine Einziehung in Betracht kommen kann. Und das kann doch nicht davon abhängen, ob Staatsanwaltschaft und/oder Gericht die Maßnahme in Erwägung gezogen haben. Denn anwaltliche Beratung hat unabhängig davon zu erfolgen, wie die Ermittlungsbehörde vorzugehen beabsichtigt bzw., ob das Gericht die Möglichkeit der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB sieht. Und Einziehung droht bei Tatbeute immer, so dass der Rechtsanwalt insoweit immer zu belehren hat. Dass der Mandant dann ggf. später – wie hier – frei gesprochen wird, hat darauf keinen Einfluss. Denn auch in den Fällen droht zumindest die Einziehung, wenn es zur Verurteilung kommt und wird dann im Zweifel auch ein gerichtlicher Hinweis erfolgen. die Gebühr Nr. 4142 VV RVG ist dann aber nach der Anm. 3 zur Nr. 4142 VV RVG längst entstanden. Denn der Verteidiger musste hier spätestens dann belehren/beraten, als er feststellte, dass die vermeintliche Raubbeute in der Anklageschrift konkretisiert und deren Wert beziffert war. Das sind mehr als deutliche Anzeichen, dass im Fall der Verurteilung die Einziehung des entsprechenden Wertes nach § 73c StGB drohen würde. Damit hat sich das KG in meinen Augen nur unzureichend auseinander gesetzt. Es ist zu hoffen, dass der Kollege dem Senat Gelegenheit gibt, seine Auffassung im Rahmen einer Gegenvorstellung noch einmal zu überdenken.