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Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie geschäftsführender Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

StGB III: Rechtsbeugung durch den erkrankten Richter?, oder: Fürsorgepflicht des Dienstherrn

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Und hier dann als letzte Entscheidung noch das LG Rostock, Urt. v. 15.11.2019 – 18 KLs 42/18 (1) -, das schon etwas länger in meinem Blogordner schlummert.

Der Vorwurf, der hier einem pensionierten Richter gemacht wurde: 816 Bußgeldbescheide vorsätzlich nicht bearbeitet und schließlich wegen Verjährung eingestellt zu haben. Das hat dann eine Anklage wegen Rechtsbeugung (§ 339 StGB) gegeben. Von dem Vorwurf ist der Angeklagte aber frei gesprochen worden. Wegen der Einzeheiten der Feststellungen verweise ich auf den eingestellten Volltext.; die kann man hier nicht alle einstellen.

Das LG hat dann frei gesprochen und das wie folgt begründet:

“Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen war der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Er hat nicht im Sinne des § 339 StGB das Recht gebeugt.

Zwar kann das bewusste Nichtbetreiben von Ordnungswidrigkeitenverfahren grundsätzlich Gegenstand einer Rechtsbeugung sein (1.). Die von der Rechtsprechung an diesen Tatbestand gestellten hohen Anforderungen (2.) waren jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer nicht erfüllt (3.)

1. Durch das Unterlassen verfahrensfördernder Maßnahmen in den Ordnungswidrigkeitenverfahren, die der Anklage zugrunde liegen, hat der Angeklagte objektiv den Tatbestand der Rechtsbeugung gemäß §§ 339, 13 Abs. 1 StGB erfüllt.

Gemäß § 339 StGB wird ein Richter, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache zugunsten oder zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht, mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft. Das Beugen des Rechts, somit die Verletzung des Rechts zum Vorteil oder zum Nachteil einer Seite, kann sowohl durch die Verletzung materiellen Rechts als auch durch die Verletzung prozessualer Normen erfolgen. Hat der Täter Verfahrensrecht durch ein Unterlassen im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB verletzt, wird das Tatbestandsmerkmal der Rechtsbeugung in der Regel nur dann als erfüllt angesehen werden können, wenn eine rechtlich eindeutig gebotene Handlung unterblieben ist (BGH, Beschluss vom 14.9.17, Az. 4 StR 274/16, Rn. 21, zit. nach juris). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Richter bewusst gegen eine Vorschrift verstoßen hat, die ein bestimmtes Handeln unabweislich zur Pflicht macht oder wenn er untätig bleibt, obwohl besondere Umstände sofortiges Handeln zwingend gebieten (BGH, Urteil vom 04.09.2001, Az. 5 StR 92/01, Rn. 15, zit. nach juris).

Das bewusste Nichtbetreiben von Ordnungswidrigkeiten ohne jegliche Ansehung der von der Ordnungsbehörde erhobenen Vorwürfe, der Person des Betroffenen und der Beweislage mit der Folge, dass es zum Eintritt der Verfolgungsverjährung kommt, ist für sich genommen grundsätzlich eine schwerwiegende Verletzung des Verfahrensrechts. Ein solches Unterlassen widerspricht den sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden wesentlichen Prinzipien rechtsstaatlichen Handelns und verstößt gegen den gesetzlichen Beschleunigungsgrundsatz, der auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren Anwendung findet (OLG Hamm, Beschluss vom 22.06.2016, Az. 1 Rbs 131/15 Rn. 25, zit. nach juris). Zudem birgt ein solches Unterlassen die erhebliche Gefahr, das Vertrauen des Bürgers in die Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen zu zerstören.

Zwar gibt es in zeitlicher Hinsicht im Ordnungswidrigkeitenrecht keine eindeutige Handlungsvorgabe für den Bußgeldrichter für verfahrensleitende Maßnahmen. Jedoch darf er sein Tätigwerden insgesamt nicht bewusst so weit hinausschieben, dass aufgrund des Eintritts der Verfolgungsverjährung keine andere Entscheidung als die Einstellung des Verfahrens mehr in Betracht kommt.

Der Annahme einer solch schwerwiegenden Verletzung des Verfahrensrechts steht der im Recht der Ordnungswidrigkeiten geltende Opportunitätsgrundsatz aus § 47 OWiG nicht entgegen. Diese Vorschrift stellt nicht die Befassung mit dem Verfahren an sich zur Disposition, sondern unterstellt nur die Entscheidung, ob mit Blick auf die Sache die Verfolgung geboten ist, dem pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde und des Gerichts. Ein Unterlassen jeder Tätigkeit in einem Verfahren ohne Ansehung der Vorwürfe, der Person des Betroffenen und der Beweislage wird hiervon jedoch gerade nicht erfasst.

Vorliegend hätte der Angeklagte, für den sich eine Rechtspflicht zum Tätigwerden (Garantenstellung) aufgrund seiner dienstlichen Stellung als zuständiger Richter am Amtsgericht ergab, ausgehend von den einschlägigen Personalbedarfsberechnungen, objektiv in der Lage sein müssen, sämtliche ihm zugewiesenen Verfahren ordnungsgemäß zu bearbeiten und zu erledigen. Basierend auf der Grundlage der Pensenberechnung nach Pebb§y war er im Jahr 2013 insgesamt mit einem Pensum von 1,13 belastet, im Jahr 2014 mit 0,98 und im Jahr 2015 mit 1,06. Auch wenn hierdurch der Arbeitskraftanteil von 1,0 im Jahr 2013 und im Jahr 2015 überstiegen wurde, so handelte es sich noch um recht moderate Übersteigungen, die von einem durchschnittlichen Richter hätten bewältigt werden können.

2. Es stellt jedoch nicht jede fehlerhafte Bearbeitung eines Verfahrens, jede unrichtige Rechtsanwendung oder jeder Ermessensfehler eine Beugung des Rechts dar. Die Einordnung der Rechtsbeugung als Verbrechenstatbestand indiziert die Schwere des Unwerturteils und führt in der Regel im Falle der rechtskräftigen Verurteilung kraft Gesetzes zur Beendigung des Richterverhältnisses gemäß § 24 Abs. 1 DRiG. Mit dieser gesetzlichen Zweckbestimmung wäre es nicht zu vereinbaren, jede fehlerhafte Rechtsanwendung in den Schutzbereich der Norm einzubeziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst § 339 StGB deshalb nur den Rechtsbruch als elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege, bei dem sich der Amtsträger bewusst in schwerwiegender Weise zugunsten oder zum Nachteil einer Partei von Recht und Gesetz entfernt und sein Handeln als Organ des Staates statt an Recht und Gesetz an seinen eigenen Maßstäben ausrichtet. Insoweit enthält das Tatbestandsmerkmal der Rechtsbeugung ein normatives Element, dem die Funktion eines wesentlichen Regulativs zukommt. Ob ein elementarer Rechtsverstoß vorliegt, ist auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 15.08.2018, Az. 2 StR 474/17, Rn. 20; BGH, Urteil vom 13.05.2015, Az. 3 StR 498/14, Rn.12, BGH Beschluss vom 14.09.2017, Az. 4 StR 274/16, Rn. 19 m.w.N., jeweils zit. nach juris).

Bei der Entscheidung darüber, ob in der verzögerten Bearbeitung einer Rechtssache eine Beugung des Rechts im vorstehenden Sinn liegt, ist zudem in Betracht zu ziehen, dass dem Richter ein Unterlassen – und hierum handelt es sich bei einem „Liegenlassen“ von Akten – nur dann vorwerfbar ist, wenn ihm die verlangte Handlung nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls möglich und zumutbar gewesen ist (OLG Koblenz, Urteil vom 02.02.2005, Az. 1 Ss 301/14, Rn. 20 m.w.N., zit. nach juris). Der Pflicht eines Beamten, die ihm übertragenen Aufgaben zu erledigen, ist durch seine Arbeitsfähigkeit Grenzen gesetzt; er ist nicht verpflichtet, über seine Leistungsfähigkeit hinaus zu arbeiten, wobei die Leistungsgrenze nicht nur durch äußere, sondern auch durch innere Faktoren – wie körperliche und intellektuelle Fähigkeiten – determiniert wird.

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt zur Überzeugung der Kammer keine elementare Rechtsverletzung vor. Zwar verjährte durch die Untätigkeit des Angeklagten eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeitenverfahren. Die verlangte Handlung, eine Bearbeitung sämtlicher im Dezernat eingehender Verfahren vor Eintritt der Verjährung, war dem Angeklagten subjektiv jedoch nicht möglich. Der Angeklagte genügte aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten und Persönlichkeitsmerkmale nicht den Anforderungen, die an einen Richter zu stellen sind.

Grundsätzlich kann von jedem durchschnittlichen Richter erwartet werden, dass er ein Pensum bewältigt, welches seinem Arbeitskraftanteil entspricht. Diesen Anforderungen genügte der Angeklagte spätestens ab dem Jahr 2004 nicht mehr. Er wurde trotz eines Arbeitskraftanteils von 1,0 in der Zeit von 2004 bis Ende 2010 lediglich mit einem Dezernat betraut, welches einem Arbeitskraftanteil von 0,5 bis 0,75 entsprach. Zur „Schadensbegrenzung“ wurde er zudem nur im überschaubaren Tätigkeitsfeld der Ordnungswidrigkeiten eingesetzt.

Die Kammer vermochte nicht festzustellen, ob die bereits zu diesem frühen Zeitpunkt vorhandene reduzierte Arbeitsfähigkeit des Angeklagten auf seine beschränkten individuellen Fähigkeiten oder auf seine mangelnde Bereitschaft, sich mit vollem persönlichem Einsatz seinem Beruf zu widmen, zurückzuführen ist.

Im Jahr 2008 erkrankte der Angeklagte sodann an einer rezidivierenden depressiven Störung. Diese Erkrankung führte ausweislich der ärztlichen Stellungnahmen dazu, dass der ohnehin unterdurchschnittlich leistungsfähige Angeklagte spätestens ab dem Jahr 2013 nach einem weiteren Krankheitsschub noch stärker in seiner Leistungsfähigkeit gemindert war. Die Kammer sieht sich außerstande festzustellen, welcher der nunmehr drei Faktoren (fehlende Leistungsbereitschaft, mangelnde individuelle Fähigkeiten, krankheitsbedingte Leistungseinschränkung) im Tatzeitraum ursächlich für die weit unterdurchschnittliche Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Angeklagten war.

Eine elementare Rechtsverletzung könnte jedoch nur dann angenommen werden, wenn der dominierende Faktor für die weit unterdurchschnittliche Einsatzfähigkeit die fehlende Leistungsbereitschaft des Angeklagten war. Nur in diesem Fall läge ein dem Angeklagten vorwerfbares Verhalten vor. Hingegen sind seine fehlenden beziehungsweise unzureichenden individuellen Voraussetzungen und Fähigkeiten dem Angeklagten nicht vorzuwerfen, da er sodann lediglich im Rahmen seiner begrenzten Möglichkeiten tätig werden konnte. Auch eine Erkrankung mit einer daraus folgenden reduzierten Leistungsfähigkeit ist dem Angeklagten nicht strafrechtlich vorwerfbar.

Eine Feststellung des dominierenden Faktors lässt sich jedoch, wie ausgeführt, weder für den Zeitraum, in dem der Angeklagte gesund war und erst recht nicht für den Tatzeitraum, in dem noch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung hinzutrat, treffen.

Dem Gericht ist bewusst, dass aufgrund der schwierigen Persönlichkeit des Angeklagten bei den Kollegen im Gericht und bei der Staatsanwaltschaft durchaus der Eindruck entstanden sein kann, der Angeklagte sei lediglich zu faul und wolle schlicht die ihm übertragenen Aufgaben nicht erledigen, um mehr Freizeit zu haben. Aus dem Auftreten des Angeklagten lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf die Ursächlichkeit der Leistungsminderung ziehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist der Angeklagte eine sehr unsichere Person, die zwanghaft versucht, eine gesunde Fassade aufrechtzuhalten. Die Kammer kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte durch sein teils arrogantes und überhebliches Verhalten versuchte, eigene Unzulänglichkeiten zu überspielen und so möglicherweise fehlerhafte Einschätzungen bei seinen Mitmenschen provozierte.

Dem Angeklagten ist auch nicht vorzuwerfen, dass er dem Dienstherrn gegenüber seine Erkrankung nicht offenlegte beziehungsweise ihre Offenbarwerdung durch Nichtentbinden der ihn behandelnden Ärzte von deren Schweigepflicht zu verhindern suchte. Da sich der Angeklagte, wie der Sachverständige ausführte, selbst seine Erkrankung nicht eingestand, war er auch nicht in der Lage, dies gegenüber Dritten zu tun. Vielmehr versuchte er über lange Jahre, einen gesunden Anschein zu erwecken. Selbst in der Hauptverhandlung und gegenüber dem ihn untersuchenden Sachverständigen sah er sich selbst als einen gesunden Menschen an.

Dem Angeklagten ist letztlich auch kein Wille zur Tatbestandsverwirklichung nachzuweisen. Allein aus dem Umstand der unterlassenen Aktenbearbeitung kann ein solcher Vorsatz nicht geschlossen werden. Der Angeklagte war nach dem von der Kammer aus der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruck, den der Zeuge K. und der Sachverständige Dr. S. bestätigten, fest davon überzeugt, überlastet zu sein und wusste sich in dieser Situation nicht anderweitig zu behelfen. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte mit der Einstellung eine Bestrafung oder Disziplinierung der Betroffenen der Ordnungswidrigkeiten beabsichtigte, liegen nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es dem Angeklagten bei dem „Liegenlassen“ der Akten allein auf seine Freizeit angekommen ist. Hierfür hätte die fehlende Leistungsbereitschaft der die Handlungen des Angeklagten dominierende Faktor sein müssen. Eine solche Feststellung konnte die Kammer jedoch, wie oben ausgeführt, gerade nicht treffen.

Abschließend spricht gegen eine Bewertung des gesamten Tatvorwurfs als einen elementaren Verstoß gegen die Rechtsordnung auch der Umstand, dass der Dienstherr des Angeklagten spätestens mit der Übersendung des amtsärztlichen Gutachtens vom 06. Februar 2013, in dem die depressive Erkrankung des Angeklagten mitgeteilt wurde, über sämtliche oben aufgeführten leistungsmindernden Faktoren beim Angeklagten informiert war. Dennoch wurde auf die zahlreichen Überlastungsanzeigen des Angeklagten nur mit dem Verweis auf eine objektiv nicht existente Überlastung reagiert. Dem Präsidium des Amtsgerichts G. selbst war es aufgrund der Personal- und Belastungssituation nicht möglich, den Angeklagten geringer zu belasten. Entlastende Maßnahmen hätten jedoch durch den Dienstherrn getroffen beziehungsweise veranlasst werden können. Auch wenn für die fehlende Bereitschaft zur Entlastung die schwierige Persönlichkeit des Angeklagten mitursächlich gewesen sein dürfte, so war doch allen Beteiligten deutlich bewusst, dass der Angeklagte nicht in der Lage war, ein volles Dezernat erfolgreich zu bewältigen. Das Scheitern des Angeklagten hat der Dienstherr damit sehenden Auges in Kauf genommen.”

StGB II: Eingriff in den Bahnverkehr, oder: Nicht alltäglich

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Einen versuchten gefährlichen Eingriff in den Bahnverkehr gemäß § 315 Abs. 1 Nr. 4 StGB hat man auch nicht jeden Tag auf dem Aktenbock. Hier ist aber dann mal ein Verfahren mit dem Vorwurf anhängig gewesen und hat jetzt beim BGH mit dem BGH, Beschl. v. 24.03.2020 – 4 StR 673/19 – seinen Abschluss gefunden:

“Die rechtliche Bewertung der Tat II. Fall 1 der Urteilsgründe als versuchter gefährlicher Eingriff in den Bahnverkehr gemäß § 315 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist nicht zu beanstanden.

1. Nach den Feststellungen betrat der Beschuldigte im Hauptbahnhof von M. vom Bahnsteig 4 aus das Gleisbett der Gleise 3 und 4, um auf diesem Weg den Bahnsteig 3 und den dort gerade mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h einfahrenden Personenzug zu erreichen. Der Angeklagte nahm dabei billigend in Kauf, dass sich Personen in dem sich nähernden Zug aufgrund der notwendigen Bremsung verletzen könnten. Der Lokführer des Zuges gab aufgrund des im Gleisbett befindlichen Beschuldigten einen Achtungspfiff ab und führte bei einer Geschwindigkeit von etwa 50 km/h eine Schnellbremsung mit Sandung bis zum Stillstand des Zuges durch. Ob sich bei der Bremsung Personen im Zug verletzten, konnte nicht festgestellt werden.

2. Unter einem Hindernisbereiten im Sinne des § 315 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist jede Einwirkung im Verkehrsraum zu verstehen, die geeignet ist, den reibungslosen Verkehrsablauf zu hemmen oder zu verzögern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 1954 . 4 StR 329/54, BGHSt 6, 219, 224; vom 14. Januar 1959 . 4 StR 464/58, BGHSt 13, 66, 69; zu § 315b Abs. 1 Nr. 2 StGB vgl. BGH, Urteil vom 31. August 1995 . 4 StR 283/95, BGHSt 41, 231, 234). Tatbestandlich erfasst werden auch solche Einwirkungen, die erst durch die psychisch vermittelte Reaktion des Fahrzeugführers zu einer Beeinträchtigung des Verkehrsablaufs führen, etwa weil sie Brems- oder Ausweichvorgänge mit den damit verbundenen Gefahren zur Folge haben. Daher handelt es sich bei einem auf den Gleisen befindlichen Menschen um ein Hindernis im Sinne des § 315 Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. OLG Oldenburg, NStZ 2005, 387; König in LK-StGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 35; Pegel in MK-StGB, 3. Aufl., § 315 Rn. 43 mwN; Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 315 Rn. 11; Ernemann in Satzger/ Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl., § 315 Rn. 10; zu § 315b Abs. 1 Nr. 2 StGB vgl. BGH, Urteil vom 31. August 1995 . 4 StR 283/95, aaO, S. 235; Beschluss vom 13. Juni 2006 . 4 StR 123/06, NStZ 2007, 34, 35).

Ob ein Hindernisbereiten schon dann vorliegt, wenn die das Gleisbett querende Person die von dem Schienenfahrzeug genutzten Gleise noch nicht erreicht hat, kann dahinstehen (vgl. zum Streitstand König, aaO, Rn. 35a und Pegel, aaO, Rn. 43 jeweils mwN). In dieser Konstellation ist jedenfalls . wie vom Landgericht angenommen . ein ähnlicher, ebenso gefährlicher Eingriff gemäß § 315 Abs. 1 Nr. 4 StGB gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 1959 . 4 StR 464/58, aaO).”

StGB I: Handy gefunden/geklaut?, oder: Klassiker Abgrenzung Diebstahl/Fundunterschlagung

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Heute dann mal wieder ein Tag des materiellen Rechts, also StGB.

Und ich eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 14.04.2020 – 5 StR 10/20 -, der einen Klassiker zum Gegenstand hat, nämlich die Abgrenzung von Diebstahl (§ 242 StGB) und Fundunterschlagung (§ 246 StGB). Das LG hatte den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs auf Unterschlagung, zu mehr aber nicht:

“1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begegneten der Angeklagte und der freigesprochene Mitangeklagte H. am 1. März 2019 kurz nach Mitternacht auf der Straße dem Geschädigten. Nachdem dieser den Angeklagten gefragt hatte, ob er – der Angeklagte – ihm Drogen verkaufe, kam es aus nicht näher bekanntem Anlass zu einem Gerangel, bei dem niemand verletzt wurde. Im Zuge der Auseinandersetzung entschied sich der Geschädigte zu fliehen, dabei “verlor” er “von ihm selbst zunächst unbemerkt” sein Mobiltelefon im Wert von etwa 20 Euro. Dem Geschädigten war bei der Flucht klar, dass er Hab und Gut am Ereignisort zurückgelassen hatte und beschloss schon zu diesem Zeitpunkt, später zurückzukehren und die Sachen wieder an sich zu nehmen. Der Angeklagte und sein Begleiter setzten zunächst ihren Weg fort. Als sie auf ihrem Rückweg am Ort des Geschehens vorbeikamen, “fand” der Angeklagte das Mobiltelefon des Geschädigten und entschloss sich, dieses an sich zu nehmen, um es für sich zu behalten.

2. Das Landgericht hat das Tatgeschehen als Diebstahl bewertet. Es liege nicht lediglich eine Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB vor, da der Gewahrsam des Geschädigten nur gelockert gewesen sei. Denn dieser habe gewusst, dass er das Mobiltelefon am Tatort zurückgelassen hatte, und von vornherein beabsichtigt zurückzukehren und es wieder an sich zu nehmen.

3. Dieser Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte hat bei der Ansichnahme des Mobiltelefons keinen für die Erfüllung des Diebstahltatbestandes vorausgesetzten fremden, auch keinen gelockerten Gewahrsam gebrochen.

Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Ein einmal begründeter Gewahrsam besteht fort, solange der Gewahrsamsinhaber noch Einwirkungsmöglichkeiten auf die Sache hat. Entscheidend für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt 16, 271, 273; BGH, Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 593/18, NStZ 2019, 613, 614)

und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Ob die tatsächliche Sachvorherrschaft vorliegt bzw. wer sie innehat, bemisst sich nach den Umständen des Einzelfalls und den Anschauungen des täglichen Lebens (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2019 – 2 StR 288/18, juris Rn. 5; Beschluss vom 21. März 2019 – 3 StR 333/18, NStZ 2019, 726, 727).

Gemessen daran hatte der Geschädigte hier zum Zeitpunkt der Mitnahme des Mobiltelefons durch den Angeklagten keinen Gewahrsam. Dieser war nicht am Ort des Geschehens und so tatsächlich nicht in der Lage, auf das im öffentlichen Raum liegende Mobiltelefon einzuwirken. Vielmehr konnte der Angeklagte ungehindert das Mobiltelefon an sich nehmen.

Zwar kann der Gewahrsam in gelockerter Form fortbestehen, etwa dann, wenn der Gewahrsamsinhaber durch eine Täuschung veranlasst scheinbar kurzfristig einen Gegenstand an den Täter übergibt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 – 1 StR 402/16, BGHR StGB § 242 Abs. 1, Wegnahme 16; BGH, Beschluss vom 24. April 2018 – 5 StR 606/17, juris; BGH, Beschluss vom 13. November 2019 – 3 StR 342/19, juris) oder eine räumliche Entfernung vorliegt, wenn beispielsweise ein Landwirt Geräte auf dem Feld zurücklässt (BGHSt 16, 271, 273; vgl. auch Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 26; SSW-Kudlich, StGB, 4. Aufl., § 242 Rn. 19). Anderes gilt jedoch, wenn der Gegenstand – wie hier – in einem öffentlichen, mithin für jede Person zugänglichen Bereich liegt und der ortsabwesende Geschädigte nicht in der Lage ist, auf die Sache einzuwirken und so die Sachherrschaft gemäß seinem Willen auszuüben.

4. Der Angeklagte hat sich vielmehr wegen einer (Fund-)Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Der Senat hat den Schuldspruch des angefochtenen Urteils entsprechend geändert; § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Angesichts der vom Landgericht aufgeführten Strafzumessungserwägungen schließt der Senat aus, dass es bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine noch mildere Strafe verhängt hätte.”

Wie gesagt: Klassiker, so dass mich die LG-Entscheidung schon ein wenig erstaunt.

OWi III: Eine Bäckerei als Nebenleistung einer Gaststätte, oder: Bienenstich und Berliner

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Das AG hat den Betroffenen wegen zweier vorsätzlich begangener Verstöße gegen §§ 4 Abs.1 Nr. 3, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 BerlLadÖffG zu zwei Geldbußen von jeweils 2.000 EUR verurteilt. Es war davon überzeugt, dass es der Betroffene als Inhaber einer unter seinem Namen firmierenden Bäckereikette in einer Filiale in der S-Straße in Berlin-S. zugelassen und veranlasst hat, dass am 02.04.2018 (Ostermontag) und am 21.05.2018 (Pfingstmontag) Backwaren und Konditorartikel außer Haus verkauft wurden, u.a. ein Bienenstich und zwei Berliner Pfannkuchen. Bei der Filiale handelte es sich um ein Bäckereigeschäft mit erlaubnisfreiem Gaststättenbetrieb; hier wurden nach den Feststellungen des Amtsgerichts auch Back- und Konditorwaren sowie alkoholfreie Getränke serviert.

Der Betroffene hat Rechtsbeschwerde eingelegt, die mit dem KG, Beschl. v. 19.02.2020 – 3 Ws (B) 272/19 – Erfolg hatte.

“Der Betroffene hat sich, als er anordnete, dass an Oster- und Pfingstmontag Back- und Konditorwaren außer Haus verkauft werden, nicht ordnungswidrig verhalten. Die Verkäufe waren nach den Vorschriften des Gaststättengesetzes über den Straßenverkauf von Speisewirtschaften erlaubt. Das Verbot, an Ostermontag und Pfingstmontag Verkaufsstellen für Back- und Konditorwaren zu öffnen (§ 4 Abs. 3 BerlLadÖffG), galt zwar im Grundsatz auch für die Filiale des Betroffenen. Da er hier aber auch ein Gaststättengewerbe nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG betrieb, durften Backwaren als zubereitete Speisen als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden.

1. Der Betroffene betrieb in der S-Straße eine dem GastG unterfallende Schank- und Speisewirtschaft.

a) Ein Gaststättengewerbe im Sinne des GastG betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG). Das Tatbestandsmerkmal des Verzehrs an Ort und Stelle erfordert einen räumlichen Zusammenhang zwischen der Abgabestelle und dem Ort, an dem das Getränk oder die Speise verzehrt werden soll, sowie einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Abgabe- und Verzehrzeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Das Vorhalten von Sitzgelegenheiten spricht für einen Verzehr an Ort und Stelle, der vom Verzehr im Weitergehen abzugrenzen ist (vgl. Hickel/Wiedmann/Hetzel, Gewerbe- und Gaststättenrecht 139. Lieferung, § 1 GastG Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben stellt sich das vom Betroffenen in der S-Straße betriebene Gewerbe in Bezug auf die Abgabe von Speisen und Getränken, die zum Verzehr in oder vor der Filiale bestimmt sind, als Gaststätte dar. Die Filiale hatte innen und außen Sitzgelegenheiten, auf denen im Geschäft erworbene Getränke und Speisen konsumiert wurden. Die Filiale verfügte auch über eine Gästetoilette.

b) Die damit betriebene Schank- oder Speisewirtschaft unterfiel dem GastG. Zwar betreibt der Betroffene im Rahmen eines gemischten Betriebs auch einen Einzelhandel mit Bäcker- und Konditorwaren, der sich in Bezug auf die Öffnungszeiten nach dem LadÖffG richtet. Dies steht der Anwendung des Gaststättenrechts aber nicht entgegen. In einem solchen Fall behalten die zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb vereinigten verschiedenen Gewerbe ihre rechtliche Eigenständigkeit. Dies hat zur Folge, dass der Einzelhandel den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes, die Schank- oder Speisewirtschaft hingegen ausschließlich dem Gaststättenrecht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Für die gaststättenrechtliche Einordnung im Rahmen eines Mischbetriebs ist es dabei unerheblich, in welchem Umfang nach den konkreten Gegebenheiten die Ausprägung als Einzelhandel oder Gaststätte überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN: BVerwG NJW 1960, 2209; VGH Baden-Württemberg GewArch 2015, 269).

2. Zwar war der Betrieb des Einzelhandels an Oster- und Pfingstmontag landesrechtlich, nämlich durch § 4 Abs. 3 BerlLadÖffG, untersagt. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf durfte aber als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes außerhalb der nach § 18 GastG landesrechtlich verordneten Sperrzeiten und ohne Bindung an die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss erfolgen. Er war nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG erlaubt, weil es sich um im Betrieb verabreichte „zubereitete Speisen“ handelte, die zum „alsbaldigen Verzehr“ … „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden dürfen.

Bei den beanstandeten Verkäufen – Back- und Konditorwaren – handelt es sich um zum alsbaldigen Verzehr bestimmte zubereitete Speisen im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG.

Zubereitete Speisen im Sinne dieser Vorschriften sind alle essfertig gemachten Lebensmittel, ohne dass es auf den bei der Zubereitung betriebenen Aufwand ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19; OLG Celle, NStZ 1985, 33). Sie sind abzugrenzen von solchen Lebensmitteln, die, wie etwa Obst, schon an sich verzehrfertig sind (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, aaO, § 1 GastG Rn. 18). Für die Beurteilung der Verzehrfertigkeit ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. OLG Celle NStZ 1985, 33; Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; für die Einordnung von Brot oder Brötchen als zubereitete Speisen Hickel/Wiedmann/Hetzel aaO § 7 GastG Rn. 4).

Der Bundesgerichtshof hat in einem zivilrechtlichen Revisionsurteil (vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19 –) jüngst die tatrichterliche (vgl. OLG München GRUR-RR 2019, 227) Würdigung, dass es sich bei unbelegten Brötchen, Brezeln und Broten um „zubereitete Speisen“ im gaststättenrechtlichen Sinn handele, unbeanstandet gelassen und sich dieser Bewertung unter Verweis auf die Verkehrsanschauung angeschlossen. Der Senat des Bundesgerichtshofs hat ausgeführt:

„Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme, bei unbelegten Brötchen und Brot handele es sich um durch den Backvorgang essfertig gemachte und verzehrfertige Lebensmittel, unbeschadet des von der Revision angeführten Umstands nicht denkgesetz- oder erfahrungswidrig, dass sie einem weiteren Zubereitungsprozess zugänglich sind. Zwar kann die Notwendigkeit einer weiteren Bearbeitung der Einordnung als zubereitete Speise im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Bearbeitungen handelt, die Gäste üblicherweise auch selbst vornehmen (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41). Dazu zählt etwa das Anrichten eines Salats, aber auch – wie im Streitfall – das Aufschneiden, Belegen oder Bestreichen eines Brötchens oder Brotes. (…) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nicht der Gastwirt, sondern der Bäcker Brot oder Brötchen herstelle, verhilft ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG kommt es nicht darauf an, ob die abgegebene Speise in der Speisewirtschaft oder andernorts zubereitet worden ist. Die Erlaubniswirkung knüpft an die Verabreichung der zubereiteten Speise in der Gaststätte, nicht an deren dortige Zubereitung an (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41).“

Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gibt dem hier erkennenden Senat Anlass, diese überaus weite und gewiss diskussionswürdige Einschätzung des Bundesgerichtshofs auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Danach sind auch die hier verkauften Backwaren als „zubereitete Speisen“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG zu bewerten. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf stellt sich damit als erlaubte Nebenleistung des Gaststättengewerbes dar und verstößt nicht gegen das – insoweit nachrangige – BerlLadÖffG.”

OWi II: Unerlaubte Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers, oder: Überlassungshöchstdauer

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Die zweite Entscheidung kommt aus Bayern. Das BayObLG hat im BayObLG, Beschl. v. 22.01.2020 – 201 ObOWi 2474/19 – zur unerlaubte Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers über 18 Monate hinaus beim selben Entleiher Stellung genommen.

Ich stelle hier dann nur die Leitsätze vor. Wer den Beschluss “ganz benötigt, bitte im Volltext nachlesen:

“1. Die Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers über 18 Monate hinaus bei demselben Entleiher stellt auch dann ordnungswidriges Verhalten des Verleihers nach §§ 1 Abs. 1b Satz 1, 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG dar, wenn der Leiharbeitnehmer eine Festhalteerklärung abgegeben hat. Diese führt nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b 2.HS. AÜG lediglich dazu, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer entgegen § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für die Dauer von maximal weiteren 18 Monaten (zivilrechtlich) wirksam bleibt.

2. Die in § 1 Abs. 1b AÜG geregelte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten greift weder in unzulässiger Weise in die Grundrechte von Verleihern nach Art. 12 Abs. 1 GG ein noch steht ihrer Wirksamkeit die Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit des Verleihers (Art. 49, 56 AEUV) entgegen.

3. Beruht die gleichzeitige (weitere) Überlassung mehrerer Leiharbeitnehmer an denselben Entleiher auf einem einheitlichen Tatentschluss, so liegt die Annahme von Tateinheit i. S. d. § 19 OWiG nahe.