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StPO II: Ablehnungsantrag gegen alle Mitglieder der StK, oder: Nur ausnahmsweise zulässig….

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Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 19.02.2019 – 3 StR 522/19 -, kommt aus dem Bereich des Ablehungsrechts. Der Angeklagte hatte in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Mordes das Schwurgericht insgesamt abgelehnt. Der Antrag war als unzulässig (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) zurückgewiesen worden, was der Angeklagte mit der Revision beanstandet hatte. Das hatte beim BGH keinen Erfolg:

“1. Es stellt keinen Rechtsfehler dar, dass die Strafkammer den gegen alle ihre Mitglieder gestellten Ablehnungsantrag gemäß § 26a Abs. 2 Satz 1 StPO unter Beteiligung der abgelehnten Richter als unzulässig verwarf.

Der Angeklagte begründete sein Ablehnungsgesuch damit, dass der Inhalt des Beschlusses, mit dem die Strafkammer die Ablehnung eines Sachverständigen als unbegründet zurückgewiesen hatte, zur Besorgnis der Befangenheit führe. Indes rechtfertigt eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Vorentscheidung für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht, so dass ein darauf gestütztes Ablehnungsgesuch als unzulässig im Sinne des § 26a StPO verworfen werden kann. Für eine erfolgreiche Ablehnung müssen konkrete Umstände des Einzelfalls hinzutreten, welche die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen; diese über die Vorentscheidung hinausreichenden Umstände muss der Antragsteller in seinem Gesuch vortragen und glaubhaft machen. Anhaltspunkte für die Besorgnis der Befangenheit können in dem Verhalten des Richters oder in den Gründen der vorangegangenen Entscheidung gefunden werden (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06, BVerfGK 11, 62, 74 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2014 – 3 StR 262/14, NStZ 2014, 725, 726 f.; vom 19. April 2018 – 3 StR 23/18, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 22 Rn. 4, 5; vom 23. Januar 2019 – 5 StR 143/18, NStZ-RR 2019, 120, 121).

Solche Gesichtspunkte waren nicht Gegenstand des Ablehnungsantrags. Dieser wendete sich vielmehr gegen die vom Angeklagten als unzutreffend bewertete Rechtsansicht der Strafkammer, dass es der durchgehenden Anwesenheit des psychiatrischen Sachverständigen in der Hauptverhandlung nicht bedürfe und diesem die relevanten Umstände von der Kammer sowie gegebenenfalls den übrigen Beteiligten mitgeteilt werden könnten. Damit ging es nicht etwa um die Frage, ob die abgelehnten Richter den Sachverständigen tatsächlich ausreichend informierten, sondern darum, ob die Begründung des vorangegangenen Beschlusses rechtsfehlerhaft war. Hierdurch standen eine Beurteilung des eigenen Verhaltens der abgelehnten Richter und mithin eine echte Entscheidung in eigener Sache nicht in Rede.”

BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Dann/wann besteht ein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter….

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Am vergangenen Montag hatte ich über den BVerfG, Beschl. v. 25.10.2019 – 2 BvR 498/15 berichtet (vgl. BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter). Dazu bin ich von Kommentatoren darauf hingewiesen worden, dass es in der Sache wohl nicht der letzte Beschluss des BVerfG war, sondern die Antragstellerin “doch noch die Kurve gekriegt” hat – oder das BVerfG? – und es den BVerfG, Beschl. v. 15.01.2020 – 2 BvR 1763/16 – gibt. Nach dem Sachverhalt dürfte es sich in der Tat um dasselbe (Ausgangs)Verfahren handeln.

In dem neuen Beschluss kommt das BVerfG zu dem Ergebnis, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß verlaufen und so nicht hätte eingestellt werden dürfen. Dazu das BVerfG allgemein:

 

BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter

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In die 6. KW. geht es heute zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, und zwar dem BVerfG, Beschl. v. 25.10.2019 – 2 BvR 498/15. Mit ihm wird ein Klageerzwingungsverfahren abgeschlossen, das auf folgendem Sachverhalt basiert(e):

OWi III: Wenn die “Akte in Verlust geraten ist”, oder: Wiederherstellung des Sitzungsprotokolls, so geht es

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Und zum Schluss des Tages dann der BayObLG, Beschl. v. 29.08.2019 – 201 ObOWi 1465/19 -, der sich mit einer nicht alltäglich, aber immer mal wieder auftretenden Problematik befasst, nämlich der Frage der Zulässigkeit der Wiederherstellung eines verloren gegangenen Sitzungsprotokolls

Die Frage spielte in dem vom BayObLG entschiedenen Fall eine Rolle. Es ging um die Wirksamkeit der Zustellung des AG-Urteils. Denn:  Nach §§ 71 Abs. 1 OWiG, 273 Abs. 4 StPO darf das Urteil nicht zugestellt werden, bevor das Protokoll fertig gestellt ist. Eine entgegen dieser Vorschrift bewirkte Urteilszustellung ist unwirksam und setzt die von der Urteilszustellung abhängigen Fristen nicht in Lauf.

Also stellte sich in dem Fall, in dem Originalakte “in Verlust geraten” war, die Frage: Wiederherstellung des Protokolls. Dazu das BayObLG:

“Nachdem hier die Originalakte einschließlich des Protokolls in Verlust geraten ist, ist bislang unklar, ob und wann das Protokoll vom 01.08.2018 fertiggestellt wurde. Es bedarf deshalb der Wiederherstellung des Protokolls. Die Wiederherstellung eines verlorengegangenen Protokolls ist zulässig. Vorsitzender und Protokollführer können, soweit ihr Gedächtnis reicht oder aus vorhandenen Aufzeichnungen oder durch Bekundungen der Verfahrensbeteiligten wieder aufgefrischt werden kann, eine abhanden gekommene Sitzungsniederschrift neu erstellen (LR/Stuckenberg StPO 26. Aufl. § 271 Rn. 69). Wegen der Bedeutung der Sitzungsniederschrift für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist der Tatrichter verpflichtet, grundsätzlich alle verfügbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um das Protokoll möglichst vollständig zu rekonstruieren. Wenn es notwendig ist, um die eigene Erinnerung oder die des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle aufzufrischen, sind auch Nachforschungen anzustellen (KG, Beschl. v. 25.04.1990 – 4 Ws 84/90 = NStZ 1990, 405 = NStE Nr 4 zu § 271 StPO).

Hier ergibt sich aus der Akte nicht, ob ein Protokoll von der Richterin oder einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gefertigt wurde und ob und wann es fertiggestellt wurde. Es ist auch nicht niedergelegt, ob sich einer von beiden an den Inhalt oder Teile des Inhalts und die Fertigstellung einschließlich Datum erinnert oder ob dies versucht wurde. Das ist nachzuholen. Es könnte auch noch einmal beim Abwickler der Kanzlei S. angefragt werden, ob diesem eine Mitwirkung an der Rekonstruktion möglich erscheint. Sollte eine Wiederherstellung des Protokolls (teilweise) möglich sein, ist im wiederhergestellten Protokoll kenntlich zu machen, für welche Feststellungen Vorsitzender oder Protokollführer mangels sicherer eigener Erinnerung die Verantwortung nicht übernehmen können. Dann ist zu prüfen, ob das Urteil vom 01.08.2019 nach Fertigstellung des Protokolls zugestellt worden ist.

Sollte nach Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen mangels Erinnerung oder anderer Quellen keine Wiederherstellung des Protokolls einschließlich der Frage der Fertigstellung möglich sein, so ist dies unter Darstellung der erfolgten Bemühungen in den Akten zu vermerken. Das Protokoll gilt dann von dem Zeitpunkt an als fertiggestellt, an dem endgültig feststeht, dass keine (weitere) Rekonstruktion möglich ist (vgl. ähnlich LR/Stuckenberg a.a.O. § 271 Rn. 31). Danach hat nach diesem Vermerk nochmals die von dem Vorsitzenden anzuordnende Zustellung des Urteils vom 01.08.2019 zu erfolgen (§§ 80 Abs. 3 Satz 1, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 343 Abs. 2 StPO). Erst mit dieser Zustellung wird die Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde in Gang gesetzt. Nach deren Ablauf wird sodann erneut nach §§ 80 Abs. 3 Satz 1, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 347 StPO zu verfahren sein.”

Gilt natürlich auch im Strafverfahren…..

OWi I: Keine “Knöllchen” durch private Dienstleister in Uniform, oder: Strafbare Amtsanmaßung?

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Heute dann gleich noch mal ein OWi-Tag.

Und als erste Entscheidung kommt dann hier die “Knöllchen”-Entscheidung des OLG Frankfurt am Main, über die ja in den letzten Tagen viel berichtet worden ist. Der OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.01.2020 – 2 Ss-OWi 963/18 – reiht sich nahtlos ein in die Reihe der Entscheidungen, die das OLG Frankfurt in der letzten Zeit zur Beteiligung Privater bei der Verkehrsüberwachung gemacht hat (vgl. z.B. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 6.11.2019 – 2 Ss OWi 942/19 und dazu OWi I: Einsatz Privater bei Messungen I, oder: “Untermauerung und Festigung unserer Rechtsprechung ….”).

Hier ging es um ein Parkknöllchen, das die Stadt Frankfurt am Main (Stadt Frankfurt) als Ortspolizeibehörde wegen unerlaubten Parkens im eingeschränkten Halteverbot gegen den Betroffenen mit einem Verwarngeld von 15 € erlassen. Dagegen der Einspruch des Betroffenen Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Frankfurt am Main das Verwarngeld . Das AG hat den Betroffenen dann verurteilt. In der Hauptverhandlung ist der Zeuge H. vernommen worden. Auf dessen Aussage beruhte die Veruretilung. Er war der Stadt Frankfurt durch „die Firma W. überlassen“ und von der Stadt als „Stadtpolizist“ bestellt worden. Die Tätigkeit übte der Zeuge in Uniform aus.

Das OLG Frankfrut am Main hat auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen aufgehoben. Es sieht den Einsatz „privater Dienstleister“ zur Verkehrsüberwachung des ruhenden Verkehrs als gesetzeswidrig an. Das Recht, Ordnungswidrigkeiten zu ahnden, sei ausschließlich dem Staat – hier konkret der Polizei – zugewiesen. Dieses im Rechtsstaatsprinzip verwurzelte staatliche Gewaltmonopol beziehe sich auf die gesamte Verkehrsüberwachung, d.h. sowohl den fließenden als auch den ruhenden Verkehr.

Bitte die umfangreiche Begründung der Entscheidung, die der Stadt und dem Innenministerium Täuschung vorwirft, selbst lesen. Hier stelle ich nur die Leitsätze ein, und zwar:

  1. Die den kommunalen Polizeibehörden gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden.
  2. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig.
  3. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.
  4. Der von einer Stadt bewusst durch “privaten Dienstleister in Uniform der Polizei” erzeugte täuschende Schein der Rechtsstaatlichkeit, um den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln, ist strafbar.

Nun ja, etwas aus dem Beschluss will ich dann aber doch zitieren, und zwar die Ausführungen des OLG zum Beweisverwertungsverbot. Die sind ungewohnt deutlich:

“Die den vorliegenden Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem absoluten Beweisverwertungsverbot.

Die für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots notwendige Abwägung des staatlichen Verfolgungsinteresses mit den Rechten des Beschuldigten vor dem Hintergrund der Schwere des staatlich vorgenommenen Gesetzesverstoßes bei der Beweiserhebung führt vorliegend dazu, dass die hier erzeugten rechtswidrigen Beweismittel für den Parkverstoß einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Vorliegend ist der Zeuge B Mitarbeiter eines privaten Dienstleisters. Durch die rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung ist er nicht zu einem Bediensteten der Stadt1 geworden. Das Regierungspräsidium Stadt2 ist zu einer Bestellung von städtischen Hilfspolizeibeamten bei der Stadt1 nicht befugt. Der Nachweis des vorliegenden Parkverstoßes erfolgte damit nicht durch einen im staatlichen Auftrag handelnden, alleine im Interesse der Allgemeinheit und ohne eigene finanzielle Interessen agierenden Polizisten, sondern durch einen mit eigenen finanziellen Interesse versehenen „privaten Dienstleister“ in Uniform der Stadtpolizei.

Unter Berücksichtigung, dass die Stadt1 nach eigenen Angaben jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße mit einem Sanktionsvolumen von über 1 Mio Euro ahndet, offenbart dieser Fall, dass hier ein strukturelles System der wirtschaftlichen Verflechtungen entstanden ist, bei dem staatliche Verkehrsüberwachung und -sanktionierung zur Finanzierung rivatwirtschaftlicher Geschäftsmodelle verwendet wird. Verschärfend kommt vorliegend noch hinzu, dass anders als in den bisher von den Gerichten aufgedeckten Missbräuchen im fließenden Verkehr (vgl. Beschlüsse v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19) hier zur Täuschung auch noch Mitarbeiter „private Dienstleister“ strafbewehrt in Polizeiuniformen „Dienst“ tun“ (vgl. zur Strafbarkeit §§ 132, 132a StGB).

Die Stadt1 hat damit nicht nur systemisch gegen geltendes Recht verstoßen, sondern darüber hinaus in Kenntnis dieses Verstoßes im Zusammenwirken mit einem privaten Dienstleister ein System der Verschleierung und Täuschung aufgebaut, das nicht nur den Bürger, sondern vorliegend auch die Gerichte über Jahre hin getäuscht hat.

Durch das Vorspiegeln polizeilicher Beweiserhebung und Beweisermittlung, hat das Amtsgericht hier auch fälschlich die für polizeiliche Zeugen prozessual möglichen Regelungen zur Anwendung gebracht.

Im vorliegenden Urteil des Amtsgerichts wird der „Zeuge“ als „Hilfspolizeibeamter mit allen erforderlichen Befugnissen für die Parküberwachung (…) einschließlich einer Uniform“ gewürdigt und darauf die Beweiswürdigung gestützt. Das Gericht hat damit in verkürzter Form die besondere „Glaubwürdigkeit“ des „polizeilichen Zeugen“ und die „Glaubhaftigkeit“ seiner Angaben, da er kein eigenes Interesse an der Verfolgung hat, dargelegt.

Diese Annahme beruht wie dargelegt auf einer Täuschung, so dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts daher keinen Bestand haben kann.”

Und:

“Da der hier vorgeworfenen Parkverstoß möglicherweise auch auf rechtsstaatliche Weise bewiesen werden könnte, dieser Aufwand aber außer Verhältnis zum behaupteten Verstoß steht, verweist der Senat das Verfahren nicht zur Neuverhandlung zurück, sondern stellt das Verfahren ein.”

Tja, da wird man sich bei den Kommunen wohl eine andere Praxis überlegen müssen 🙂 . Und: Die Begründung der Entscheidung ist schon eine Ohrfeige für die Stadt Frankfurt am Main und das hessische Innenministerium.