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Pflichti III. Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung, oder: Auch das LG Wuppertal macht es richtig

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Und zum Tagesschluss dann noch der LG Wuppertal, Beschl. v. 08.10.2021 – 26 Qs 175/21 – zur Problematik/Frage der Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung eines Pflichtverteidigers. Über die Frage habe ich ja schon häufig berichtet. Heute dann also noch einmal, und zwar mit dem LG Wuppertal-Beschluss, der es – wie die wohl überwiegende Meinung – richtig macht und rückwirkend – nach Einstellung des Verfahrens nach § 154 StPO – bestellt.

Hier nur der Leitsatz der Entscheidung:

Die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Antrag auf Beiordnung rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens gestellt, wurde, die Voraussetzungen für eine Beiordnung gemäß § 140 Abs. 1, 2 StPO vorlagen und die Entscheidung durch behördeninterne Vorgänge unterblieben ist, auf die ein Außenstehender keinen Einfluss hatte.

Erste Entscheidung des BGH zum sog. NSU-Urteil, oder: Aber “nur” unzulässige Kostenbeschwerde

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Und da ist sie dann: Die erste Entscheidung des BGH zum Urteil des OLG München im sog. NSU-Verfahren getroffen. Dre BGH hat aber – natürlich 🙂 – noch nicht “in der Sache” entschieden, sondern im BGH, Beschl. v. 10.3.2021 – StB 32/20 – nur über eine Kostenbeschwerde eines Verurteilten, der inzwischen seine Revision zurückgenommen hatte.

Das OLG München hatte diesen Verurteilten der Beihilfe zu neun Fällen des Mordes schuldig gesprochen und deswegen auf eine Jugendstrafe von drei Jahren erkannt. Zugleich hat es ihm, zusammen mit weiteren Mitangeklagten, sämtliche Kosten des Verfahrens auferlegt, die wegen der Taten angefallen sind, derentwegen er als Gehilfe verurteilt worden ist, des Weiteren die notwendigen Auslagen der von diesen Taten betroffenen Nebenkläger. Von der nach Jugendstrafrecht vorgesehenen Möglichkeit, im Rahmen des tatgerichtlichen Ermessens von der Auferlegung der Kosten und Auslagen abzusehen, hat das OLG keinen Gebrauch gemacht.

Der Verurteilte hatte gegen die Verurteilung Revision eingelegt. Diese hat er dann zurückgenommen, bevor sie dem BGH vorgelegen hat. Gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung hatte der Verteidiger zudem sofortige Beschwerde erhoben. Der 3. Strafsenat des BGH hat diese Beschwerde für unzulässig erachtet:

“Die sofortige Beschwerde ist nach § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO nicht statthaft und damit unzulässig.

1. Zwar eröffnet § 464 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 StPO grundsätzlich die sofortige Beschwerde gegen eine gerichtliche Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen. Hat jedoch ein Oberlandesgericht die Entscheidung in erster Instanz getroffen, kann sie nicht isoliert angefochten werden. Dem steht § 304 Abs. 4 Satz 2 StPO entgegen; da der in dessen zweitem Halbsatz normierte Katalog die Kosten- oder Auslagenentscheidung nicht beinhaltet, findet nach seinem ersten Halbsatz die sofortige Beschwerde nicht statt. Eine Anfechtungsmöglichkeit ist gemäß § 464 Abs. 3 Satz 3 StPO nur dann vorgesehen, wenn und solange der Bundesgerichtshof mit der Revision des Beschwerdeführers befasst ist. In diesem Fall ist der Bundesgerichtshof kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung aufgrund seiner Zuständigkeit für die Revisionsentscheidung ebenso zur Entscheidung über die damit eng und unmittelbar zusammenhängende Kosten- und Auslagenfolge berufen; eine originäre Kompetenz als Beschwerdegericht hat er dagegen nicht (s. BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 1975 – StB 28/75, BGHSt 26, 250, 252 ff.; vom 5. Januar 1977 – 3 StR 433/76, BGHSt 27, 96, 97).

Die Kostenbeschwerde ist nicht nur dann unzulässig, wenn der Beschwerdeführer gegen das Urteil keine Revision eingelegt hat, sondern insbesondere auch dann, wenn er sie zurückgenommen hat. Dies gilt zumindest für den Fall, dass sie dem Bundesgerichtshof noch nicht vorgelegt worden ist (s. BGH, Beschluss vom 5. August 1988 – 2 ARs 355/88, BGHR StPO § 304 Abs. 4 Kostenbeschwerde 1). Ob über die Kostenbeschwerde in der Sache zu entscheiden ist, wenn die Rücknahme der Revision erst nach deren Vorlage erklärt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 1988 – 2 ARs 355/88, aaO unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 14. August 1975 – 3 StR 239/75, juris, wonach bei erstinstanzlichen landgerichtlichen Entscheidungen von einer fortbestehenden Annexkompetenz auszugehen ist; gegen eine solche Kompetenz BGH, Beschlüsse vom 3. März 2009 – 1 StR 61/09, juris; vom 11. September 2018 – 4 StR 406/18, juris mwN), kann hier dahinstehen. Ebenso wenig kommt es darauf an, inwieweit andere Verfahrensbeteiligte das Urteil in der Hauptsache angefochten haben (vgl. LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 464 Rn. 67 mwN).

Hinsichtlich der Kosten- und Auslagenentscheidung ist kein Raum für eine Analogie zu den in § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO geregelten Ausnahmetatbeständen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 1999 – StB 1/99, BGHR StPO § 304 Abs. 4 Kostenbeschwerde 2): Nur in den im dortigen Katalog aufgeführten typischerweise schwerwiegenden Fällen hat der Gesetzgeber wegen des Rechtsschutzinteresses des Betroffenen, des öffentlichen Interesses an einer Überprüfung im Einzelfall oder des allgemeinen Interesses an der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulässigkeit der Beschwerde für geboten angesehen. Die Vorschrift ist deshalb eine den Grundsatz der Unanfechtbarkeit oberlandesgerichtlicher Entscheidungen durchbrechende, die Anfechtungsmöglichkeit abschließend regelnde Ausnahmevorschrift, die restriktiv auszulegen ist. Mit denjenigen Fallgruppen, für die der Senat eine analoge Anwendung bislang im engsten Rahmen für möglich erachtet hat, weil sie besonders nachteilig in die Rechtssphäre des Betroffenen, namentlich das Grundrecht auf die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), eingreifen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juli 1981 – StB 31/81, BGHSt 30, 168, 171: Strafaussetzung zur Bewährung bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung; vom 3. Mai 1989 – StB 15 u. 16/89, BGHSt 36, 192, 195: Anordnung der Erzwingungshaft [zu § 304 Abs. 5 StPO]; vom 4. August 1995 – StB 46/95, BGHR StPO § 304 Abs. 4 Untersuchung 1: mit längerdauernder Unterbringung verbundene Anordnung nach § 81a StPO), ist die Kosten- und Auslagenfolge nicht vergleichbar (s. BGH, Beschluss vom 5. November 1999 – StB 1/99, aaO; ferner – zur Kostenauferlegung nach § 145 Abs. 4 StPO – BGH, Beschluss vom 5. September 2019 – StB 22/19, juris Rn. 4). Für die Frage einer fallgruppenbezogenen Analogie ist dabei – entgegen dem Beschwerdevorbringen – eine generalisierende Betrachtung unabhängig von der Höhe der Zahlungsverpflichtung im Einzelfall geboten.

Die Ansicht des Beschwerdeführers, es bestehe deshalb eine planwidrige Regelungslücke, weil die Regelung des § 74 JGG anders als die Kostenvorschriften der Strafprozessordnung dem erkennenden Gericht ein Ermessen einräumte, trifft nicht zu. Denn etwa § 467 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 sowie § 472 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 StPO sehen ebenfalls eine gerichtliche Ermessensausübung vor. Für den Gesetzgeber des in § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO normierten Katalogs war dies ersichtlich nicht maßgebend.

Ohne Erfolg beruft sich der Beschwerdeführer auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Weder gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG oder das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) einen Instanzenzug, noch handelt es sich bei § 304 Abs. 4 Satz 2 StPO um eine systemwidrige gesetzliche Regelung. Diese Vorschrift fügt sich nahtlos in das strafprozessuale Gefüge der Bestimmungen über die Anfechtbarkeit obergerichtlicher Entscheidungen ein; sie trägt einerseits dem Rang, der den Oberlandesgerichten und ihren Entscheidungen zukommt, andererseits dem Bedürfnis nach einer Entlastung des Bundesgerichtshofs Rechnung (zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 1977 – 2 BvR 308/77, BVerfGE 45, 363, 375). Dass die Vorschrift auch im Fall der Anwendung von Jugendstrafrecht gilt, führt nicht zu ihrer Systemwidrigkeit.

2. Nach den aufgezeigten rechtlichen Maßstäben ist die sofortige Beschwerde nicht statthaft. Der Verurteilte hat die Revision zurückgenommen, noch bevor sie dem Bundesgerichtshof vorgelegen hat.

Der Senat hat erwogen, ob im Fall eines Grundrechtsverstoßes eine ausdehnende Interpretation des § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO möglich wäre (vgl. – für den Fall einer Verletzung der Unschuldsvermutung – BGH, Beschluss vom 5. November 1999 – StB 1/99, NJW 2000, 1427, 1429 [in BGHR StPO § 304 Abs. 4 Kostenbeschwerde 2 nicht abgedruckt]; ferner BVerfG, Beschluss vom 17. April 2015 – 1 BvR 3276/08, NJW 2015, 2175, 2176; BGH, Beschluss vom 18. August 2020 – StB 25/20, NJW 2020, 3331 Rn. 11). Ein solcher Verstoß könnte hier nur in Betracht kommen, wenn die Kosten- und Auslagenentscheidung des Oberlandesgerichts als objektiv willkürlich zu beurteilen wäre. Dann könnte der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in seiner Ausprägung als Willkürverbot betroffen sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2011 – 1 BvR 367/11, NJW 2011, 3217 Rn. 9; Hömig/Wolff, GG, 12. Aufl., Art. 3 Rn. 5, jeweils mwN).

Indes hat die Nachprüfung der Kosten- und Auslagenentscheidung auf der Grundlage des Urteils eine solche grob fehlerhafte Rechtsanwendung nicht ergeben. Insbesondere erweist es sich jedenfalls nicht als rechtlich unvertretbar, dass das Oberlandesgericht im Rahmen seines Ermessens das – durch die Urteilsfeststellungen belegte (s. UA S. 254 ff.) – Gewicht der abgeurteilten Tat und ihrer Folgen mitberücksichtigt hat (vgl. Brunner/Dölling, JGG, 13. Aufl., § 74 Rn. 4 mwN). Demgegenüber kann der Erziehungsgedanke, dessen Missachtung die Beschwerde beanstandet, für den zum Urteilszeitpunkt 38-jährigen Verurteilten allenfalls eine geringe Bedeutung haben (vgl. – für die Sanktionsbemessung BGH, Beschluss vom 20. August 2015 – 3 StR 214/15, NStZ 2016, 101 f. mwN; Urteil vom 26. Juli 2018 – 3 StR 189/18, NStZ 2018, 660, 661); dies hat das Oberlandesgericht ersichtlich im Blick gehabt (vgl. UA S. 3024).”

Neue Vermögensabschöpfung, oder: “überragende Belange des Gemeinwohls” rechtfertigen Rückwirkung

Und als zweite Entscheidung dann ein weiterer Beschluss des BVerfG, nämlich der BVerfG, Beschl. v. 10.02.2021 – 2 BvL 8/19.

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– Problematik: Ist eine strafrechtliche Vermögensabschöpfung auch bei bereits vor Inkrafttreten des Reformgesetzes zur Vermögesabschöpfung im Jahr 2017 verjährten Erwerbstaten zulässig bzw. mit dem Grundgesetz vereinbar?

Die Frage hatte der BGH mit BGH, Beschl. v. 07.03.2019 – 3 StR 192/18 – dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt. Dabei geht es insbesondere um die Regelung in § 316h Satz 1 StGB. Danach ist, wenn über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1.7.2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden wird, abweichend von § 2 Abs. 5 StGB die (neuen) Vorschriften der §§ 73 ff. StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden.

Das BVerfG hat mit dieser Rückwirkung kein Problem und meint: Ausnahmsweise zulässig.

Das BVerfG hat dazu in seinem Beschluss viel geschrieben. Zu viel, um es hier im Einzelnen zu zitieren. Ich beschränke mich mal auf das, was in der PM des BVerfG zu dem Beschluss steht – Rest bitte im Volltext selbst lesen:

“2. Art. 316h Satz 1 EGStGB ist mit den im Rechtsstaatsprinzip und in den Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes vereinbar.

a) Die selbständige Einziehung von Taterträgen aus verjährten Erwerbstaten stellt eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen („echte“ Rückwirkung) dar, soweit das neue Vermögensabschöpfungsrecht auf Sachverhalte anwendbar ist, in denen bei Inkrafttreten des Reformgesetzes bereits Verfolgungsverjährung eingetreten war. Grundsätzlich ist eine „echte“ Rückwirkung verfassungsrechtlich unzulässig. Eine Ausnahme ist anerkanntermaßen aber dann gegeben, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern. In diesen Fällen muss der Vertrauensschutz zurücktreten.

b) Die hier zu beurteilende „echte“ Rückwirkung ist durch solche überragenden Belange des Gemeinwohls gerechtfertigt.

Der Gesetzgeber verfolgt mit der Anordnung in Art. 316h Satz 1 EGStGB das legitime Ziel, auch für verjährte Taten vermögensordnend zugunsten des Geschädigten einer Straftat einzugreifen und dem Täter den Ertrag seiner Taten – auch im Falle fehlender Strafverfolgung – nicht dauerhaft zu belassen. Dieses Ziel ist überragend wichtig. Durch die Vermögensabschöpfung soll sowohl dem Straftäter als auch der Rechtsgemeinschaft vor Augen geführt werden, dass eine strafrechtswidrige Vermögensmehrung von der Rechtsordnung nicht anerkannt wird und deshalb keinen Bestand haben kann. Die Entziehung solcher strafrechtswidrig erlangter Werte soll die Gerechtigkeit und Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken.

Demgegenüber steht die Vertrauensschutzposition der von der Einziehung von Taterträgen Betroffenen zurück. Die Bewertung eines bestimmten Verhaltens als Straftat ist die schärfste dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Form der Missbilligung menschlichen Verhaltens. Jede Strafnorm enthält somit ein mit staatlicher Autorität versehenes, sozial-ethisches Unwerturteil über die von ihr pönalisierte Handlungsweise. Daraus folgend wird dem Täter auch in vermögensrechtlicher Hinsicht der Schutz der staatlichen Rechtsordnung weitgehend vorenthalten. So ist gemäß § 134 BGB ein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft grundsätzlich nichtig und kann über das Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) rückabgewickelt werden. § 823 Abs. 2 BGB statuiert zudem bei Verstößen gegen individualschützende Strafgesetze einen umfassenden Schadensersatzanspruch des Geschädigten. Überdies lässt das Zivilrecht einen Eigentumserwerb zumindest im Bereich der Eigentumsdelikte kaum zu, da insbesondere der gutgläubige Erwerb durch Dritte gemäß § 935 BGB grundsätzlich ausgeschlossen ist. Soweit durch Täuschung oder Drohung auf den Geschädigten eingewirkt wurde, bestehen zudem weitgehende Anfechtungsmöglichkeiten (§ 123 BGB).

Diese grundsätzliche gesetzgeberische Bewertung ändert sich durch den Eintritt der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Straftat nicht. Da der deliktische Erwerbsvorgang durch den Eintritt der Verfolgungsverjährung seitens der staatlich verfassten Gemeinschaft nicht nachträglich gebilligt wird, bleibt auch das auf diese Weise erworbene Vermögen weiterhin mit dem Makel deliktischer Herkunft behaftet. Die fortwährende Bemakelung von Vermögenswerten infolge strafrechtswidrigen Erwerbs stellt eine Ausprägung des allgemeinen Prinzips dar, dass das Vertrauen in den Fortbestand unredlich erworbener Rechte grundsätzlich nicht schutzwürdig ist.

Nicht schutzwürdig ist in derartigen Fällen nicht nur der bereicherte Straftäter selbst, sondern auch der Drittbereicherte, soweit dieser nicht gutgläubig eigene Dispositionen im Vertrauen auf die Beständigkeit seines Vermögenserwerbs getroffen hat. Das Vertrauen von Personen, die deliktisch erlangte Vermögenswerte in kollusivem Zusammenwirken mit dem Straftäter, als dessen Rechtsnachfolger, als von ihm Vertretene oder sonst ohne eigene schutzwürdige Vertrauensbetätigung erworben haben, ist nicht stärker zu schützen als das des Straftäters selbst. § 73b Abs. 1 StGB stellt dabei sicher, dass von der Vermögensabschöpfung keine in diesem Sinne schützenswerten Dritten erfasst werden.”

OWi I: Beiziehung des Passfotos vom Einwohnermeldeamt, oder: Zulässig und kein Verwertungsverbot

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Und ich mache dann heute noch einen OWi-Tag, und zwar mit verfahrensrechtlichen Entscheidungen.

In dem Zusammenhnag stelle ich zunächst den OLG Koblenz, Beschl. v. 02.10.2020 – 3 OWi 6 SsBs 258/20 – vor. Mit ihm wird über die Rechtsbeschwerde eines Betroffenen gegen eine Verurteilung wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung entschieden. Der Betroffene hatte geltend gemacht, dass die Verwaltungsbehörde vor Erlass des Bußgeldbescheides sein Personalausweisfoto zur Fahreridentifizierung beim Einwohnermeldeamt angefordert habe. Die hierauf erfolgte Herausgabe des Personalausweisfotos verstoße gegen das Gesetz, weshalb das Verfahren einzustellen sei.

Das hat das OLG Koblenz anders gesehen:

2. Der als Verfahrensrüge zu behandelnde Einwand, die Verwaltungsbehörde habe gegen § 24 Abs. 2 und 3 PAuswG verstoßen und damit einen Verfahrensverstoß begangen, der die Einstellung des Verfahrens gebiete, ist nicht geeignet, der Rechtsbeschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

Denn das Beschaffen des Personalausweisfotos des Betroffenen durch die Bußgeldbehörde beim zuständigen Einwohnermeldeamt stellt keinen Verstoß gegen das PAuswG dar.

Gemäß § 24 Abs. 2 PAuswG, der § 22 Abs. 2 Passgesetz entspricht, dürfen Personalausweisbehörden anderen Behörden auf deren Ersuchen Daten aus dem Personalausweisregister übermitteln, wenn 1. die ersuchende Behörde aufgrund von Gesetz oder Rechtsverordnung berechtigt ist, solche Daten zu erhalten, 2. die ersuchende Behörde ohne Kenntnis der Daten nicht in der Lage wäre, eine ihr obliegende Aufgabe zu erfüllen und 3. die ersuchende Behörde die Daten bei dem Betroffenen nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erheben kann oder wenn nach der Art der Aufgabe, zu deren Erfüllung die Daten erforderlich sind, von einer solchen Datenerhebung abgesehen werden muss. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 PAuswG trägt die ersuchende Behörde die Verantwortung dafür, dass die Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen.

Die Voraussetzung des § 24 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 PAuswG ist vorliegend erfüllt, da die Bußgeldbehörde gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 StPO iVm. §§ 46 Abs. 1 und 2 OWiG berechtigt ist, von allen Behörden zum Zweck der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten Auskünfte zu verlangen (OLG Stuttgart, Beschl. 1 Ss 230/2002 v. 26.08.2002 – NStZ 2003, 93; OLG Rostock, Beschl. 2 Ss OWi 302/04 v. 28.11.2004 – juris; OLG Bamberg, Beschl. 2 Ss OWi 147/05 v. 02.08.2005 – DAR 2006, 336). Darüber hinaus ist in § 25 Abs. 2 Satz 1 PAuswG ausdrücklich normiert, dass die Übermittlung von Lichtbildern an die Ordnungsbehörden im Rahmen der Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten im automatisierten Verfahren erfolgen kann.

Des Weiteren ist auch die Voraussetzung des § 24 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 PAuswG erfüllt, da die Daten bei dem Betroffenen nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand hätten erhoben werden können. Es hätte zwar zur Klärung der Fahrereigenschaft die Möglichkeit bestanden, den Betroffenen durch Behördenbedienstete oder durch die Polizei in seiner Wohnung oder an seinem Arbeitsplatz aufzusuchen und ihn zum Vergleich mit dem Messfoto in Augenschein zu nehmen oder insoweit sogar eine Nachbarschaftsbefragung durchzuführen; jedoch wären solche Ermittlungshandlungen sowohl für die Behörden als auch für den Betroffenen unverhältnismäßig; selbst aus Sicht des Betroffenen dürften sie wesentlich stärker in seine Persönlichkeitssphäre eingreifen als die Erhebung seines Lichtbildes beim Pass- oder Personalausweisregister (OLG Stuttgart, aaO.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. 1 Ss 54 B/02 v. 19.04.2002 – VRS 105, 221; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschl. 2 OB OWi 727/97 v. 20.02.1998 – NJW 1998, 3656; OLG Hamm, Beschl. 3 Ss OWi 416/09 v. 30.06.2009 – ZfSch 2010, 111).

Nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAuswG ist weitere Voraussetzung, dass die ersuchende Behörde, hier die Bußgeldstelle, ohne Kenntnis der Daten, vorliegend des Personalausweisfotos, nicht in der Lage wäre, eine ihr obliegende Aufgabe zu erfüllen. Da die Bußgeldbehörde aber die Fahrereigenschaft fast ausnahmslos auch durch Ermittlungen am Wohn- oder Arbeitsort des Betroffenen, gegebenenfalls auch durch Befragung von Nachbarn und Arbeitskollegen, erforderlichenfalls nach mehrmaligen Aufsuchen klären kann, würde dies bedeuten, dass die Übermittlung von Lichtbildern durch die Personalausweis- oder Passbehörde an die Bußgeldbehörden zur Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten fast ausnahmslos unzulässig wäre. Dies würde aber zu einem nicht auflösbaren Wertungswiderspruch im Hinblick auf § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 PAuswG führen und ist im Übrigen mit der spezielleren Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 PAuswG nicht vereinbar. Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 PAuswG dürfen die Ordnungsbehörden Lichtbilder zum Zwecke der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten (sogar) im automatisierten Verfahren abrufen. Der Gesetzgeber hat, in dem er sogar das automatisierte Verfahren zugelassen hat, mit dieser spezielleren Norm zum Ausdruck bringen wollen, dass die Übermittlung von Lichtbildern durch die Passbehörden an die Ordnungsbehörden im Rahmen der Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten zulässig sein soll. Dies lässt sich den Gesetzesmaterialien zu § 25 PAuswG in der Fassung vom 18. Juni 2009 entnehmen, in denen die Bundesregierung darauf hinweist, dass ein Abruf des Lichtbildes im automatisierten Verfahren nur bei Verkehrsordnungswidrigkeiten und nicht bei Ordnungswidrigkeiten insgesamt zulässig sei (BT-Drucksache 16/10489 v. 07.10.2008), folglich dies privilegiert werden soll. Die Einschränkung in § 24 Abs. 2 Nr. 3 PAuswG, wonach eine Übermittlung nur zu erfolgen habe, wenn die ersuchende Behörde die Daten bei dem Betroffenen nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erheben kann, wäre im Hinblick auf die Übersendung von Lichtbildern nicht mehr verständlich, wenn man aus § 24 Abs. 2 Nr. 2 PAuswG bereits ein generelles Verbot dafür entnehmen würde.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass selbst ein Verstoß gegen die Vorschriften des PAuswG weder zu einem Verfahrenshindernis noch zu einem Beweisverwertungsverbot führen würde. Verfahrenshindernisse kommen bei Verfahrensmängeln nur dann in Betracht, wenn sie nach dem aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzgebers so schwer wiegen, dass von ihrem Vorhandensein die Zulässigkeit des Verfahrens im Ganzen abhängig gemacht werden muss (vgl. OLG Rostock, aaO.). Ein derartig schwerwiegender Verfahrensmangel kann bei möglichen Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit dem Übersenden eines Ausweisfotos von der Meldebehörde zum Bildabgleich nicht gesehen werden, insbesondere im Hinblick auf § 25 PAuswG (vgl. OLG Rostock, aaO., OLG Bamberg, aaO.). Soweit die von der Meldebehörde der Bußgeldbehörde übermittelten Lichtbilder überhaupt in die Hauptverhandlung eingeführt werden – da eine Fahreridentifizierung in der Hauptverhandlung in der Regel nach Inaugenscheinnahme des Betroffenen durch Abgleich mit dem Messfoto erfolgt -, würde dies auch zu keinem Beweisverwertungsverbot führen, da ein Verfahrensfehler bei der Übermittlung des Personalausweisbildes nicht den Kernbereich der Privatsphäre des Betroffenen berührt und daher hinter dem Interesse an einer Tataufklärung zurückstehen muss, zumal die Identifizierung des Betroffenen jederzeit auch auf andere Weise erfolgen kann (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, aaO.; Bayerisches Oberstes Landesgericht, aaO.; OLG Frankfurt, Beschl. 2 Ws 331/97 v. 18.06.1997 – NJW 1997, 2963). Bei Vorliegen eines Verfahrensfehlers käme vorliegend auch keine Einstellung des Verfahrens nach § 47 Abs. 2 OWiG in Betracht. Soweit der Betroffene darauf hinweist, dass schon bei einem Verstoß gegen Richtlinien die Einstellung anerkannt sei, so kann dies nur bei weniger gravierenden Verstößen oder geringer Schuld geboten sein (vgl. OLG Oldenburg, Beschl. Ss 10/96 v. 29.01.1996 – VRs 93, 478). Eine Einstellung nach § 47 Abs. 2 OWiG müsste hier aber bereits daran scheitern, dass ein gravierender Verkehrsverstoß mit Regelfahrverbot vorliegt und eine geringe Schuld bei drei einschlägigen Voreintragungen nicht angenommen werden kann.”

OWi II. Telefonische Rücknahme des Einspruchs, oder: Zulässig

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Die zweite Entscheidung kommt vom AG Dortmund. Das hat im AG Dortmund, Beschl. v. 10.11.2020 – 729 OWi-127 Js 428/20-153/20 – die telefonische Rücknahme des Einspruchs gegen den Bußgeldberscheid als zulässig angesehen:

“Der Betroffene hat den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid in einem heutigen Telefonat mit der Geschäftsstelle fernmündlich zurückgenommen. Diese Rücknahme wurde durch die Geschäftsstelle schriftlich dokumentiert. Zwar ist im entsprechend anwendbaren Strafprozessrecht eine solche telefonische Rücknahme nicht möglich, zumal die telefonische Rechtsmitteleinlegung dort nach h.M. auch nicht möglich ist (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 302 Rn. 7 m.w.N.). In Bußgeldverfahren aber ist anerkannt, dass sowohl die Einlegung des Einspruchs, als auch dessen Rücknahme telefonisch möglich sind (vgl. für die Einlegung: BGH NJW 1980, 1290;  Krenberger/Krumm, OWiG, 6. Aufl. 2020, § 67 Rn. 35; Seitz/Bauer in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 67 Rn. 26 m.w.N.; für die Rücknah-me: Seitz/Bauer in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 67 Rn. 37; OLG Düsseldorf NStZ 1986, 82). Letzteres ergibt sich daraus, dass die Formanforderungen für die Rücknahme des Einspruchs dieselben sind wie für dessen Einlegung (vgl. Krenberger/Krumm, OWiG, 6. Aufl. 2020, § 67 Rn. 52).”