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Pflichti II: Pflichtverteidiger im Strafvollstreckungsverfahren, oder: Neues EV macht die Sache schwierig

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Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Braunschweig. Das hat im OLG Braunschweig, Beschl. v. 17.12.2019 – 1 Ws 280/19 u.  287/19 – ebenfalls über die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Strafvollstreckungsverfahren entschieden., und zwar ebenfalls zugunsten des Verurteilten:

“2. Die Beschwerde des Verurteilten gegen die abgelehnte Pflichtverteidigerbeiordnung ist ebenfalls zulässig und hat auch in Sache Erfolg.

Zwar sind die Voraussetzungen des § 140 StPO im Vollstreckungsverfahren einschränkend zu beurteilen und die Strafvollstreckungskammer hat im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung auch zutreffend die Beiordnung abgelehnt. Jedoch hat sich im weiteren Verfahren eine schwierige Sachlage ergeben.

Eine schwierige Sachlage besteht für den Verurteilten immer dann, wenn die Gefahr besteht, dass er seine Rechte ohne die Mitwirkung eines Verteidigers nicht mehr ausreichend wahrnehmen kann. Dies ist i.d.R. der Fall, wenn die einem Verteidiger vorbehaltene Akteneinsicht nach § 147 erforderlich wird (Julius/Schiemann in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019, § 140, Rn. 20).

Zur Vorbereitung ihrer — nunmehr durch den Senat aufgehobenen Entscheidung — hat die Strafvollstreckungskammer eine Abschrift der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 8. Oktober 2019 (806 Js 5810/19) zu den Akten genommen und ihre Entscheidung vom 4. November 2019 u.a. auch auf ein anhängiges Ermittlungsverfahren gegen den Verurteilten, dessen zugrundeliegender Sachverhalt sich aus jener Anklage ergebe, gestützt. Ein neues Ermittlungsverfahren kann, vor allem wenn es — wie hier — auf einem Verhalten des Verurteilten im Vollzug beruht, ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Prognoseentscheidung nach § 57 Abs. 1 StGB sein (Fischer, StGB, 66. Aufl., S 57, Rn. 15a), so dass die  Strafvollstreckungskammer bei der erneuten Entscheidung diesen Gesichtspunkt voraussichtlich erneut berücksichtigen wird. In diesem Zusammenhang wird die Strafvollstreckungskammer zu prüfen haben, ob eine Beiziehung der Akte 806 Js 5810/19 erforderlich ist, um die Umstände der erneuten Straftat sowie insbesondere die Beweislage zu klären. Akteneinsicht bliebe dann einem Verteidiger vorbehalten (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 26. Juli 2002, 2 Ws 349/02, Rn. 8, zitiert nach juris).

Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass die JVA Wolfenbüttel, der Verurteilte selbst und auch die Strafvollstreckungskammer von der Staatsanwaltschaft Braunschweig auf entsprechende Nachfrage stets die Mitteilung erhalten haben, es sei kein Ermittlungsverfahren gegen den Verurteilten anhängig (vgl. BI. 123, 129, 137, 154 d. VH).”

Tiefgaragenparkplatz, oder: Wie muss er für zumutbares Einparken beschaffen sein?

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Das OLG Braunschweig, Urt. v. 20.06.2019 – 8 U 62/18 – habe ich beim Kollegen Gratz gefunden. Der hat auch darüber berichtet. Dafür herzlichen Dank, denn ich hatte die Entscheidung bislang übersehen, kann die Entscheidung aber ggf. ganz gut in eigener Sache 🙂 gebrauchen. Internet bildet also doch.

In dem vom OLG entschiedenen Verfahren ging es um die Mangelhaftigkeit eines Tiefgaragenplatzes. Der Kläger hatte von einem Bauträger eine Eigentumswohnung mit einem Stellplatz erworben. Die ETW war mit besonderem Komfort beworben worden ist. Der Stellplatz kostete rund 20.000,00 EUR. Der Stellplatz hatte an der engsten Stelle nur eine Breite von 2,50 m. Das war nach der Auffassung des Klägers viel zu schmal, um mühelos einparken zu können. Deshalb hat er einen Teil Kaufpreises zurückverlangt.

Und das OLG hat ihm Recht gegeben und dazu u.a. ausgeführt:

dd)  Zur vereinbarten Beschaffenheit des Werkes gehört hier aber ferner, dass ein Durchschnittsfahrer zumindest mit einem gehobenen Mittelklassefahrzeug in zumutbarer Weise den Abstellplatz nutzen kann. Das ist nicht der Fall.

(1) Aufgrund der Gesamtumstände der verkauften Wohnung (Preis, Lage, Wohngegend, Bewerbung mit besonderem Komfort) war zu erwarten, dass die Bewohner des Gebäudes mindestens Fahrzeuge der gehobenen Mittelklasse fahren. Das ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Der Kläger hatte hierauf bereits mit Schriftsatz vom 19.01.2017 (Bl. 79 d.A.) hingewiesen, indem er vorgetragen hat, dass der streitbefangene Stellplatz mit einem Fahrzeug der Mittel- bzw. der Oberklasse befahrbar sein müsse. Dem ist nicht entgegengetreten worden. Auch ist der Auffassung der Streithelferin zu 1. nicht zu folgen, dass eine solche Beschaffenheitsvereinbarung zu unbestimmt sei. Vielmehr bedarf es gerade der Auslegung aller vertraglichen Umstände, was der Erwerber eines Stellplatzes in dem konkreten Fall erwarten kann, ohne dass dies ausdrücklich so vereinbart worden sein muss. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertreten worden ist – in anderen Orten – wie z.B. in Hamburg – bei einer vergleichbaren Innenstadtlage die Bewohner angeblich sowieso nur Kleinfahrzeuge nutzen.

Für diese Auslegung spricht im Übrigen, dass alle anderen Einstellplätze mit Ausnahme des Platzes für die Wohnung Nr. 23 Doppelstellplätze sind, die jeweils 2,80 m breit sind (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 27.03.2017 – Bl. 122) und nur einseitig durch einen Pfeiler begrenzt werden. Nach § 4 GaStplVO bedarf es in diesen Fällen sogar nur einer Breite von 2,40 m, während der streitgegenständliche Stellplatz durch die Wand und den Pfeiler begrenzt wird.  Mit Ausnahme des anderen Einstellplatzes sind alle anderen Abstellflächen 0,40 m breiter als nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GaStplVO erforderlich. Der Kläger hat daher erwarten können, dass auch hinsichtlich seiner erworbenen Abstellfläche die gesetzlichen Mindestanforderungen in ähnlichem Umfang übertroffen werden.

Ferner war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger in seiner Anhörung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen hat, dass andere Wohnungseigentümer den gleichen Kaufpreis aber bei ausreichender Stellfläche gezahlt haben. Eine eingeschränkte Nutzbarkeit des Stellplatzes hat gegenüber anderen Erwerbern nicht zu einem reduzierten Kaufpreis für diese Fläche geführt.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des Umstandes, dass die typischen Personenkraftwagen in ihren Ausmaßen in den letzten Jahren zunehmend breiter geworden sind (vgl. Leitfaden des ADAC für benutzerfreundliche Parkhäuser aus dem Jahr 2013 –  adac.de/mmm/pdf/fi_benutzerfreundliche_parkhäuser_0114_ 238764.pdf), auch teilweise die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften geändert worden sind.

So würde für den hier streitgegenständlichen Fall nach § 125 Abs. 1 Satz 2 Nr.3 SBauVO (SonderbauVO des Landes Nordrhein-Westfalen vom 02.12.2016) von einer notwendigen Breite des Stellplatzes von 2,65 m auszugehen sein. Ferner ist sehr wohl auch auf die Empfehlungen der Forschungsgesellschaft für Straßen und Verkehrswesen (EAR 05) abzustellen (vgl. Hensel, in BeckOK Bauordnungsrecht Bayern, Stand 30.11.2018, Art. 47 BayBO, Rn. 76). Auch der Bundesverband öffentlich bestellter und vereidigter sowie qualifizierter Sachverständiger e.V. Landesverband Baden-Württemberg (Bl. 66 ff d.A.) nimmt auf die vorgenannten Empfehlungen Bezug und geht davon aus, dass die Einhaltung der bisherigen Normen des öffentlichen Baurechts nicht ausreichend ist, um die notwendige Mindeststellfläche für Fahrzeuge zu erhalten. Danach läge die Mindeststellplatzbreite bei 2,75 m.

(2)  Auch steht aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme fest, dass der Kläger seinen Einstellplatz nicht in zumutbarer Weise nutzen kann. Dies ergibt sich aus den vorgenommen Fahrversuchen und den Berechnungen des Sachverständigen.

(aa)  Die entsprechenden Fahrversuche und Berechnungen sind hinsichtlich der Größe des Fahrzeuges zutreffend mit einem Mittelklassefahrzeug ausgeführt worden.

Das Landgericht ist ausweislich seines Hinweises vom 07.04.2017 (Bl. 135 d.A.) davon ausgegangen, dass es sich bei dem vom Kläger derzeit genutzten Audi A 4 Avant mit den Maßen 4,699 m Länge und 1,82 m (ohne Spiegel) bzw. 2,04 m (mit Spiegel) Breite um ein Fahrzeug der gehobenen Mittelklasse handelt. Hiervon ist auch der Sachverständige in seinem Gutachten ausgegangen. Nach seinem Gutachtenauftrag (Hinweis- und Beweisbeschluss vom 07.04.2017 – Bl. 135 d.A.) sollte er Parkversuche mit einem Mittelklasse-Fahrzeug durchführen. Er hat sich hierzu des Fahrzeuges des Klägers, eines Audi A 4 Avant, 2,0 TDI Baujahr 2013, bedient (Bl. 178 d.A.), das die oben genannten Abmessungen ausweist (vgl. Bedienungsanleitung – Bl. 262 d.A.). Ferner wird in der Statistik des Kraftfahrt-Bundesamtes der A 4 der Mittelklasse und nicht einmal der gehobenen Mitteklasse zugeordnet (vgl. S. 8 des Monatsberichts der Neuzulassungen von Personenkraftwagen im August 2013).

(bb) Aus den Fahrversuchen ergibt sich, dass der Stellplatz nicht wie allgemein üblich vorwärts angesteuert und vorwärts zum Einparken genutzt werden kann (Variante A des Sachverständigengutachtens).

Auch ein rückwärts Einparken bei einem vorwärts Zufahren in die Tiefgarage (Variante D des Gutachtens) ist nicht möglich.

Mithin kann der Kläger die Abstellfläche nur nutzen, wenn er rückwärts die Fahrgasse zu seinem Stellplatz fährt, oder aber zwischen dem Eingangsbereich und der Stellfläche unter Ausnutzung anderer Stellplätze oder aber in der Fahrgasse, die 6 m breit ist, wendet. Ein solches rückwärts Einparken ist nicht zumutbar. So kann der Erwerber erwarten, dass er nicht erst 58 m vom Eingang der Tiefgarage bis zu seinem Stellplatz rückwärtsfahren muss, was aus Sicht eines durchschnittlichen Fahrers nur mit äußerster Konzentration bewerkstelligt werden kann, zumal auch Gegenverkehr in der Fahrgasse herrschen kann. Auch kann der Kläger nicht stets damit rechnen, auf der Strecke von 58 m einen freien Parkplatz als Ausweichbucht nutzen zu können, um möglichst nah am Stellplatz zu wenden. Vielmehr können alle anderen Stellplätze belegt sein. Auch ein Wenden in der Fahrgasse kurz vor Erreichen des Stellplatzes ist als unzumutbar anzusehen. Der Sachverständige hat hierzu bei der Variante B ausgeführt, dass er beim praktischen Fahrversuch mehrere Versuche benötigt habe, um das Fahrzeug dann vorwärts einzuparken.

Abweichend von den theoretischen Berechnungen ist dabei zu beachten, dass eine weitere Einschränkung bereits dann bestehen kann, wenn sich in der dem klägerischen Stellplatz gegenüberliegenden Parkfläche ein Fahrzeug befindet, das nur geringfügig in die Fahrgasse hinausragt.

Auch ein Einparken nach der Variante C (rückwärts parken und rückwärts zufahren) ist aus den gleichen Gründen unzumutbar. Auch hier muss der Nutzer rückwärts die Fahrgasse befahren. Der Sachverständige hat bei dieser Variante auch nicht in einem Zug einparken können. Es war ein Korrekturzug erforderlich. Ferner musste er noch einen weiteren Korrekturzug (Vor- und Zurückfahren) vornehmen, um die Tür so zu öffnen, dass sie zuvor sicher einrastet, damit diese nicht an der Wand beschädigt wird. Insgesamt errechnen sich so 8 Lenkbewegungen, um einparken zu können. Auch das ist unzumutbar.

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass die am Ende der Fahrgasse befindliche Tür zu den dahinter befindlichen Kellerräumen während des Einparkens geöffnet werden kann und dadurch die Gefahr besteht, dass das Fahrzeug beschädigt wird. Diese Gefahr wird auch nicht durch ein Hinweisschild gebannt. Zum einen kann derjenige, der die undurchsichtige Stahltür (vgl. Lichtbild – Bl 206 d.A.) nach außen öffnet, nicht erkennen, ob sich dahinter ein Fahrzeug befindet. Zum anderen können solche Hinweise – wie allgemein bekannt ist – auch ignoriert oder übersehen werden.

Schließlich muss auch berücksichtigt werden, dass das gefahrlose Einparken auch ohne einen Einparkassistenten möglich sein muss (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 03.05.2011 – 7 U 182/11 – zit. aus juris, Tz. 19). Ohne eine solche Warnmeldung würde man von dem Einparkenden stets eine höchste Konzentration verlangen, um das Fahrzeug unfallfrei zu bewegen. Auch dieses kann von einem Durchschnittsfahrer nicht bei jedem Parkvorgang erwartet werden.

Angesichts dieser Umstände kann der Käufer erwarten, auf dem Stellplatz auch vorwärts einparken zu können. Dies ist aber nicht möglich.

e)  ine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nach §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 636, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2016 (Bl. 23) das Vorliegen eines Mangels geleugnet und anderweitige Ausgleichsmöglichkeiten abgelehnt hat. Im Übrigen dürfte eine Nacherfüllung auch unmöglich sein. Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel nicht durch technisch und rechtlich mögliche Maßnahmen behoben werden kann oder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme die Grundsubstanz oder die Konzeption des Werkes wesentlich verändert (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1988 – VII ZR 222/87NJW-RR 1989, 775, 776; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 228). Das Versetzen der Säule neben dem Stellplatz dürfte eine wesentliche Veränderung der Statik nach sich ziehen. Auch aus diesem Grund ist eine Fristsetzung entbehrlich.

Ein Verschulden ist für die Minderung nicht erforderlich.

f) Die Minderungserklärung, § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB, liegt vor.

g) Gegen die Berechnung der Minderung in Höhe von 2/3 des Kaufpreises für den Tiefgaragenplatz bestehen keine Bedenken…….”

Na, mal schauen, was man damit anfangen kann….. 🙂

 

 

OWi I: Ist ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät?, oder: Auf dem Weg zum BGH

Der heutige Dienstag ist OWi-Entscheidungen gewidmet – Unterrubrik: Mobiltelefon/elektronisches Gerät im Straßenverkehr, also der (neue) § 23 Abs. 1a StVO.

Und als erstes Posting zwei OLG-Entscheidungen zum Taschenrechner. Der beschäftigt die OLG ja seit einiger Zeit, und zwar mit der Frage: Handelt es sich um ein elektronisches Gerät im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO? Dazu dann hier folgende Entscheidungen, nämlich

OLG Braunschweig, Beschl. v. 03.07.2019 – 1 Ss (OWi) 87/19 – mit dem Leitsatz:

Bei einem Taschenrechner handelt es sich zumindest dann um ein elektronisches Gerät im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO, wenn das Gerät über eine Memory-Funktion verfügt.

Und dann:

OLG Hamm, Beschl. v. 15.08.2019 – 4 RBs 191/19 – ein Vorlagebeschluss an den BGH mit der Frage:

Fällt ein reiner (elektronischer) Taschenrechner als elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation bzw. der Unterhaltungselektronik oder der Ortsbestimmung dient bzw. dienen soll, unter § 23 Abs. 1a StVO?

Die Vorlage an den BGH war erforderlich, weil das OLG Oldenburg im OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.06.2018 – 2 Ss (OWi) 175/18 – eine andere Auffassung vertreten hatte (vgl. dazu: OWi I: “… es war kein Mobiltelefon, sondern ein Taschenrechner…”, oder: Neue Einlassung “geboren”?) . Das OLG Hamm hatte dazu dann beim OLG Oldenburg “angefragt” (vgl. den OLG Hamm, Beschl. v. v. 18.06.2019 – 4 RBs 191/19 und dazu OWi I: Ist ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät?, oder: OLG Hamm bejaht das), ob das OLG Oldenburg an seiner Auffassung festhält. Das hat es und damit ist die Sache/Frage dann auf dem Weg zum 4. Strafsenat des BGH.

Kostenerstattung für mehrere Verteidiger?, oder: Im sog. „Göttinger Transplantantionsskandal” ja

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Der Kollege S. Stern aus Göttingen hat mir den von ihm erstrittenen OLG Braunschweig, Beschl. v.  20.06.2019 – 1 Ws 292/18 – übersandt. Ergangen ist er im sog. „Göttinger Transplantationsskandal”, in dem der Kollege und ein weiterer Verteidiger verteidigt hatten. Gestritten worden ist nach dem Freispruch des ehemaligen Angeklagten dann (natürlich) um die Frage der Kostenerstattung und da vornehmlich um die Frage: Muss die Staatskasse dem ehemaligen Angeklagten die Kosten für zwei Verteidiger erstatten. Die Staatskasse meinet natürlich nein. Anders das OLG Braunschweig:

W1. Die erstinstanzlichen Kosten, die durch die Mitwirkung von Rechtsanwalt Dr. H. entstanden sind, sind neben den Kosten für die Beauftragung von Rechtsanwalt Prof. Dr. S. ersatzfähig. Zwar sind die Kosten mehrerer Anwälte nach dem Wortlaut des § 91 Abs. 2 S. 2 Var. 1 ZPO, der über § 464 a Abs. 2 Nr. 2 StPO zur Anwendung kommt, nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen. Die grundsätzlich verfassungskonforme (dazu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.07.2004, 2 BvR 1436/04, juris, Rn. 5) Vorschrift ist im vorliegenden Sonderfall jedoch im Wege der Rechtsfortbildung teleologisch zu reduzieren. Eine solche telelogische Reduktion ist den Gerichten über die Grenze des Wortsinns hinaus gestattet (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.05.2016, 1 BvR 2230/15, juris, Rn. 50), sofern sie ihre Gerechtigkeitsvorstellungen nicht an die Stelle jener des Gesetzgebers setzen, sondern sich stattdessen darauf beschränken, eine planwidrige Regelungslücke zu füllen. Zu der verfahrensgegenständlichen Vorschrift des § 91 Abs. 2 S. 3 ZPO (seit 01.07.2014: § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO) hat das Bundesverfassungsgericht bereits in einem Beschluss vom 28.03.1984 darauf hingewiesen, dass eine großzügigere Handhabung gerade im Strafprozess, der im Gegensatz zum Zivilverfahren vom Offizialprinzip geprägt werde, in Betracht komme (BVerfG, 2 BvR 275/83, juris, Rn. 28). Die Regelung sei als „Grundsatzregel’ zu verstehen, die Ausnahmen zulasse (BVerfG, a.a.O.).

Dass eine durch einen Erstattungsanspruch zu schließende Regelungslücke vorliegt, ist bei einem Freigesprochenen, bei dem zur Begründung der finanziellen Haftung nicht an die begangene Straftat angeknüpft werden kann, inzwischen anerkannt, wenn ihm zuvor ein Sicherungsverteidiger beigeordnet wurde (OLG Gelle, Beschluss vom 10.09.2018, 1 Ws 71/18, juris, Rn. 19, 17 m.w.N.; KG, Beschluss vom 02.05.1994, 4 Ws 1-2/94 = NStZ 1994, S. 451). Eine vergleichbare Regelungslücke liegt aber ebenso bei einem Freigesprochenen, der zwei Wahlverteidiger beauftragt hat, vor, wenn seine Verteidigung im Hinblick auf Umfang, Schwierigkeit und Komplexität durch nur einen Wahlverteidiger nicht möglich war. Dass eine solche Sonderkonstellation im vorliegenden Fall, der als „Göttinger Transplantationsskandal” auch in den Medien ein breites Echo gefunden hat, hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten ausnahmsweise gegeben war, folgt aus der Stellungnahme des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Celle Pp. vom 08.04.2019, der damals den Vorsitz der Schwurgerichtskammer des Landgericht Göttingen geführt hat. Er hat ausgeführt, dass die Verteidigung im Hinblick auf Umfang, Schwierigkeit und Komplexität des Verfahrens schlechterdings nur durch das arbeitsteilige Zusammenwirken von zwei Wahlverteidigern zu bewältigen war. Die besonderen Anforderungen in tatsächlicher Hinsicht seien zunächst darin begründet gewesen, dass die Kammer schon unmittelbar nach Eingang der Anklage, als das Verfahren bereits 33 Umzugskartons gefüllt habe, umfänglich Beweis erhoben hätte, etwa durch diverse Anfragen bei Eurotransplant zu den Transplantationslisten und zu möglichen Auswirkungen der Manipulationen, die dem Freigesprochenen zur Last gelegt wurden. Zudem habe die Kammer mit Prof. Dr. Bechstein einen weiteren Sachverständigen hinzugezogen, um sowohl die sogenannten Manipulationsfälle als auch die Indikationsfälle zu begutachten. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit den von Prof. Dr. Bechstein sukzessive vorgelegten Gutachten habe eine wiederholte Aufarbeitung der Patientenakten, die ihrerseits teilweise den Umfang mehrerer Umzugskartons eingenommen hätten, erfordert. Außerdem habe das Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen mit dem Gutachten des Sachverständigen abgeglichen werden müssen, der im Ermittlungsverfahren herangezogen worden sei. Wenn der Freigesprochene lediglich einen Wahlverteidiger mandatiert hätte, hätte er— so der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht Pp. — „definitiv” für das gesamte Ver-fahren einen zweiten Verteidiger als Sicherungsverteidiger bestellt.

Der Höhe nach orientiert sich der Erstattungsanspruch des Freigesprochenen im Gegensatz zu der Entscheidung des Kammergerichts vom 02.05.1994 (KG, Beschluss vom 02.05.1994, 4 Ws 1-2/94 = NStZ 1994, S. 451) nicht an den hypothetischen Kosten eines Pflichtverteidigers (die das Kammergericht dann über § 51 RVG erhöht hat), sondern unmittelbar an den Wahlverteidigergebühren. Dies folgt wiederum aus dem Grundsatz, dass bei einem Freigesprochenen nicht an die strafrechtliche Verurteilung angeknüpft werden kann, wie das Oberlandesgericht Celle wegen der Regelung des § 52 Abs.1 S. 1 RVG zutreffend nach Freispruch für die Kosten des Sicherungsverteidigers entschieden hat (OLG Celle, Beschluss vom 10.09,2018, 1 Ws 71/18, juris, Rn. 19). In gleicher Weise müssen aber die Kosten des — wie hier — zur Verteidigung unerlässlichen zweiten Wahlverteidigers von der Landeskasse ersetzt werden, weil dieser ohnehin die Wahlverteidigergebühren vom Freigesprochenen fordern kann.

Es sind ferner auch die Mehrkosten zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass Dr. H. seinen Kanzleisitz in Hannover hatte. Zwar sind die jeweiligen Reisekosten und das jeweilige Abwesenheitsgeld eines Rechtsanwalts, dessen Kanzlei sich nicht im Bezirk des Prozessgerichts befindet und der dort auch nicht wohnt, nach § 464 a Abs. 2 Nr. 2 StPO i. V. m. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO nur zu erstatten, wenn das zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig ist. Das war hier allerdings der Fall. So legt die Rechtsprechung bei besonders schwerwiegenden Vorwürfen, insbesondere in Schwurgerichtssachen, einen großzügigeren Maßstab an (OLG Celle, Beschluss vom 28.10.1991, 3 Ws 226/91). Ebenso kommt dem Gesichtspunkt des Vertrauensverhältnisses zu dem Verteidiger nach der Rechtsprechung besonderes Gewicht zu, wenn der Tatvorwurf massiv in die berufliche und wirtschaftliche Existenz des Angeklagten eingreift (OLG Braunschweig, Beschluss vom 17.09.2013, 1 Ws 255/13 [unveröffentlicht]; OLG Naumburg, StraFo 2009, S. 128). Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt und es kommt noch hinzu, dass sich die Mehrkosten durch die Beauftragung von Rechtsanwalt Dr. H., der den Freigesprochenen zuvor sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch im berufsrechtlichen Verfahren vertreten hatte, angesichts der Entfernung von Hannover nach Göttingen nur maßvoll erhöht haben.

2. Eine Erstattung der Auslagen von zwei Wahlverteidigern kommt indes in Bezug auf die im Revisionsverfahren entstandenen Auslagen nicht in Betracht, so dass es insoweit bei den vom Landgericht festgesetzten Kosten verbleibt. Eine Erstattung scheidet deshalb zunächst in Bezug auf die Terminsgebühr für die Revisionshauptverhandlung in Höhe von 560,- € (Nr. 4132 des Vergütungsverzeichnisses), die Fahrtkosten nach Leipzig in Höhe von 157,20 € (Nr. 7003 des Vergütungsverzeichnisses), das Abwesenheitsgeld in Höhe von 150,- € (Nr. 7005 des Vergütungsverzeichnisses) sowie die darauf entfallende Umsatzsteuer in Höhe von 164,77 €. Diese Auslagen (insgesamt: 1.031,97 €) des Rechtsanwalts Dr. H. sind neben jenen des Rechtsanwalts Prof. Dr. S. nicht zu ersetzen, weil der Prüfungsumfang des Revisionsgerichts durch die von der Staatsanwaltschaft nur erhobene Sachrüge in diesem Zeitpunkt feststand (§§ 344, 352 StPO). Ein auf das Revisionsrecht spezialisierter Wahlverteidiger — wie hier Prof. Dr. S. — konnte sich auf die Verhandlung allein vorbereiten, weil klar war, dass die Urteilsgründe lediglich in sachlich rechtlicher Sicht geprüft werden. Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers war nicht damit zu rechnen, dass der Bundes-gerichtshof unerwartete Fragen zu Details aus Patientenakten, die nicht Prüfungsgegenstand waren, stellen würde.

Dass die Urteilsgründe mit 1.232 Seiten äußerst umfangreich waren und die Revisionserwiderung, die auf den gemeinsamen Überlegungen und Anstrengungen beider Verteidiger beruht hat, im „Tandem” möglicherweise leichter zu fertigen war, ändert an dieser Bewertung nichts. Maßgeblich ist allein, dass ein Verteidiger den Stoff des Revisionsverfahrens, mag er auch umfangreich sein, allein hätte bewältigen können. Das ist hier der Fall, weil es darum ging, die Urteilsgründe gegenüber der Revisionsbegrün-dung der Staatsanwaltschaft, die keine Verfahrensrüge erhoben hatte, zu verteidigen. Eines Rückgriffs auf die umfangreichen Akten bedurfte es insoweit nicht. Würde der Senat hier anders entscheiden, würde er nicht lediglich im Wege der teleologischen Reduktion eine planwidrige Regelungslücke schließen, sondern sich über die klare Regelung des § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO hinwegsetzen.

Kein anderes Ergebnis ergibt sich für die Verfahrensgebühr in Höhe von 1.110,- € (Nr. 4130 des Vergütungsverzeichnisses). Zwar entsteht die Verfahrensgebühr nebst Aus-lagenpauschale in Höhe von 20,- (Nr. 7002 des Vergütungsverzeichnisses) sowie Umsatzsteuer in Höhe von 214,70 (insgesamt also 1.344,70 €) bereits mit der ersten Tätigkeit des Verteidigers im Revisionsverfahren (Burhoff in Burhoff/Volpert, RVG, VV 4130, Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., Rn.14), so dass sie bei der Einlegung einer staatsanwaltlichen Revision nicht von der Kenntnis der Revisionsanträge oder deren Begründung abhängt. Es gab in diesem frühen Verfahrensstadium, in dem der Freigesprochene lediglich über die Konsequenzen der Revisionseinlegung zu beraten war, aber keinen Anlass für die Mitwirkung von zwei Verteidigern.

Dass sich die Beiordnung eines Pflichtverteidigers auf das Revisionsverfahren erstreckt hätte, mag zutreffen, führt aber nicht zur Ersatzfähigkeit der Auslagen für zwei Wahlverteidiger. Denn diese waren nicht notwendig. Dem Freigesprochenen war gerade kein Pflichtverteidiger beigeordnet und er hätte die Verteidigung nach dem erstinstanzlichen Freispruch jederzeit durch Kündigung des zweiten Mandats auf einen Wahlverteidiger beschränken können. Er hätte dann zunächst abwarten können, ob das Revisionsverfahren (beispielsweise durch eine äußerst umfangreiche Revisions-begründung der Staatsanwaltschaft mit einer Vielzahl von Verfahrensrügen) wiederum nur durch zwei Wahlverteidiger zu bewältigen war.”

M.E. zutreffend. Über die Kosten der Revision kann man streiten. Und: Der Kollege wird bei der weiteren Abrechnung Vorbem. 4 Abs. 5 VV RVG i.V.m. Nr. 3500 VV RVG nicht übersehen 🙂 .

Insolvenzstrafverfahren, oder: Akteneinsicht des “Gutachters” in die Sachakten?

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Heute dann mal ein Kessel Buntes in der Woche. “Kessel Buntes” deshlab, weil sich die die Entscheidungen, die ich heute vorstellen werde, nicht unter eine gemeinsame Thematik packen lassen.

Ich starte mit dem OLG Braunschweig, Beschl. v. 29.04.2019 – 1 Ws 9/19. Es geht um Akteneinsicht im Insolvenzstrafverfahren. Über die dem OLG-Beschluss zugrunde liegende Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer hatte ich bereits berichtet (vgl. hier die LG Braunschweig, Vfg. v. 07.11.2018 – 16 KLs 5/17 und dazu Akteneinsicht des Sachverständigen eines Insolvenzverfahrens?, oder: Die wird gewährt).

Das OLG hat die die Akteneinsicht des Rechtsanwalts, der im Insolvenzverfahren mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage der drohenden Zahlungsunfähigkeit beauftragt ist, (ebenfalls) bejaht:

Die Gewährung der beantragten Akteneinsicht in die gesamte Verfahrensakte nebst der in der angefochtenen Entscheidung bezeichneten Asservate ist rechtmäßig, da Rechtsanwalt pp. als Gutachter im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der pp. zur Erfüllung des ihm durch das Insolvenzgericht erteilten Auftrags Einsicht in diese Unterlagen benötigt (§§ 475 Abs. 1 S. 1. Abs. 2 StPO).

 

Dem durch Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig – Insolvenzgericht – vom der pp. bestellten Rechtsanwalt pp. steht das gemäß § 475 Abs. 1 S. 1 StPO erforderliche berechtigte Interesse zu, das er durch Übersendung des Beschlusses nachgewiesen hat. Mehr als den durch Übersendung des Bestellungsbeschlusses erbrachten Nachweis seiner Bestellung sowie die Angabe, auf die beschlagnahmten Unterlagen zur Erfüllung seiner Pflicht gegenüber dem Insolvenzgericht angewiesen zu sein, kann dem zum Sachverständigen bestellten Rechtsanwalt pp. zur Darlegung des berechtigten Interesses nicht abverlangt werden. Hierbei ist nämlich zu beachten, dass dem Sachverständigen in diesem Verfahren eine konkretisierende Darstellung regelmäßig ohne die Kenntnis der Akten, in die er Ein-sicht begehrt, nicht möglich ist (OLG Köln, Beschl. v. 16.10.2014, 2 Ws 396/14, juris, Rn. 10).

Als gemäß § 5 Abs. 1 InsO gerichtlich bestellter Gutachter im Insolvenzverfahren hat er das Vorliegen von Tatsachen zu prüfen, die den Schluss auf (drohende) Zahlungs-unfähigkeit der Insolvenzschuldnenn, hier: pp. rechtfertigen und – falls dies der Fall sein sollte -, ob eine die Verfahrenskosten deckende Masse vorhanden ist und ob vorläufige Anordnungen zur Massesicherung erforderlich sind. Hierzu ist eine Auswertung der beschlagnahmten Geschäftsunterlagen der vonnöten.

Die weiteren Voraussetzungen von § 475 Abs. 2 StPO, der eine Ausnahme zu der Regel in § 475 Abs. 1 StPO beinhaltet, sind ebenfalls erfüllt. Danach kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Akteneinsicht gewährt werden, wenn die Erteilung von Auskünften einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern oder nach Darlegung desjenigen, der Akteneinsicht begehrt, zur Wahrnehmung berechtigter Interessen nicht ausreichen würde. Aufgrund des Umfangs der beschlagnahmten Unterlagen wäre eine Beschränkung auf die Erteilung lediglich von Auskünften mit einem für die Justizorgane nicht hinnehmbaren Aufwand verbunden. § 475 Abs. 2 Alt. 1 StPO trägt diesem Umstand Rechnung. Darüber hinaus liegen auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative der Vorschrift vor. Die Erteilung einzelner Auskünfte würde zur Wahrnehmung des berechtigten Interesses nicht genügen. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer nicht nur der «Ob sondern darüber hinaus auch noch anderer Gesellschaften. Die Aufgabe der die Aufgabe der Kundenakquise beschränkt haben. Dem Asservatenverzeichnis lässt sich entnehmen, dass Unterlagen nicht nur betreffend die pp., sondern auch bezüglich weiterer Gesellschaften, bei denen der Angeklagte faktischer Geschäftsführer gewesen sein soll. sichergestellt worden sind. Teilweise befanden sich Unterlagen, die verschiedene Gesellschaften betreffen, in einem Ordner. Soweit der Sachverständige drei Sparbücher gesondert erwähnt, ist unklar, welcher der Gesellschaften sie zuzuordnen sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der durch das Gericht bestellte Sachverständige im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht nur im Interesse einer Privatperson, sondern auch für die Rechtspflege tätig wird und seinem Interesse daher ein vergleichbares Gewicht beizumessen ist wie dem Interesse einer Justizbehörde, die nach § 474 Abs. 1 StPO Akteneinsicht verlangen kann (OLG Braunschweig, Beschl. v. 10.03.2016, 1 Ws 56/16, juris, Rn. 12; OLG Dresden, Beschl. v. 04.07.2013, 1 Ws 53/13, juris, Rn. 8).

Dem berechtigten Interesse des Sachverständigen auf Einsicht in die gesamte Verfahrensakte nebst der in der angefochtenen Entscheidung bezeichneten Asservate steht bei der gebotenen Abwägung kein schutzwürdiges Interesse des Angeklagten an der Versagung der Akteneinsicht gemäß § 475 Abs. 1 S. 2 StPO entgegen. Soweit sich der Angeklagte auf die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 19.06.2018 (Az. 618 Qs 20/18) beruft. verhält sich diese nicht zu der Frage der Akteneinsicht für die Erstellung eines Sachverständigengutachtens im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens.

Vor dem Hintergrund der erheblichen Bedeutung der ordnungsgemäßen Durchführung von Insolvenzverfahren besteht im Ergebnis kein Vorrang des Rechts des Angeklagten auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber dem Akteneinsichtsinteresse des Sachverständigen, zumal auch Letzterer im Insolvenzeröffnungsverfahren gemäß § 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.”