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Pflichti III: Entpflichtung, oder: “Butter bei die Fische”

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Den Abschluss des heutigen Tages macht dann der BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 4 StR 419/18. Nicht Dolles, sondern letztlich nur ein “Beschlüsslein” zur Frage der Auswechselung des Pflichtverteidigers (im Revisionsverfahren”, die die Vorsitzende des 4. Strafsenats “kurz und zackig” abgelehnt hat:

“Hinreichende Gründe für eine Entpflichtung von Rechtsanwalt S., der die Angeklagte bereits in der ersten Instanz vertreten hat, sind nicht dargetan. Eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Angeklagten und Rechtsanwalt S. wird lediglich pauschal behauptet. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der eine Auswechslung des Verteidigers begründen könnte, sind (weiterhin) nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für die Behauptung, Rechtsanwalt S., der die Revision der Angeklagten fristgerecht mit der Sachrüge begründet hat, sei für die Angeklagte nicht erreichbar. Rechtsanwalt S. hat mitgeteilt, er stehe schriftlich in Kontakt mit der Angeklagten.”

Wwas lernen wir aus diesen dürren Sätzen? Nun: Wenn Entpflichtung beantragt wird, dann muss der Antrag umfassend begründet sein. Also: Butter bei die Fische” 🙂 . Und das gilt für alle Verfahrensstadien.

Verfahrensrüge I: Scharfes Schwert, oder: Der BGH schlägt mal wieder zu

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Auf den BGH, Beschl. v. 08.02.2018 – 3 StR 400/17 – hatte ich ja bereits einmal hingewiesen, und zwar im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage für das Versenden stiller SMS (vgl. hier: Handy II: Der BGH und die “stille SMS”, oder: Wo ist die Ermächtigungsgrundlage?).

Der Beschluss ist aber darüber hinaus von Interesse, und zwar für den Revisionsrechtlicher, da der BGH zu den Anforderungen verschiedener Verfahrensrügen Stellung genommen hat. Den “kundigen” Leser wird es nicht erstaunen, dass jeweils die Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht erfüllt waren; das “scharfe Schwert” des Revisionsrecht:

“a) Die Rüge, das Kammergericht hätte zur Überprüfung der Verwertbarkeit verfahrensfremder Telekommunikationsüberwachungserkenntnisse die vollständigen Akten der Drittverfahren beiziehen müssen (II.1. der Revisionsbegründung), ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Rügt die Revision eine unterlassene Beiziehung von Akten, handelt es sich der Sache nach um eine Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. November 2004 – 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327; vom 17. Juli 2008 – 3 StR 250/08, NStZ 2009, 51 f.). Der erforderliche Tatsachenvortrag muss sich daher auch darauf erstrecken, aufgrund welcher Umstände sich das Tatgericht zur Beiziehung der verfahrensfremden Akten hätte gedrängt sehen müssen.

In Bezug auf die Überprüfung der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen gilt, dass dem eine solche Maßnahme anordnenden Richter bei der Prüfung nach § 100a StPO, ob ein auf bestimmte Tatsachen gestützter Tatverdacht gegeben ist und der Subsidiaritätsgrundsatz nicht entgegensteht, ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die Nachprüfung durch den Tatrichter – und durch das Revisionsgericht -, ob die Anordnung rechtmäßig war und die Ergebnisse der Überwachung verwertbar sind, ist daher auf den Maßstab der Vertretbarkeit beschränkt (BGH, Urteil vom 16. Februar 1995 – 4 StR 729/94, BGHSt 41, 30, 33 f.). Ist die Darstellung der Verdachts- und Beweislage im ermittlungsrichterlichen Beschluss plausibel, kann sich der erkennende Richter in der Regel hierauf verlassen. Fehlt es jedoch an einer ausreichenden Begründung oder wird die Rechtmäßigkeit der Maßnahme konkret in Zweifel gezogen, hat der erkennende Richter die Verdachts- und Beweislage, die im Zeitpunkt der Anordnung gegeben war, anhand der Akten zu rekonstruieren und auf dieser Grundlage die Verwertbarkeit zu untersuchen. War die Überwachung der Telekommunikation in einem anderen Verfahren angeordnet worden, hat er hierzu in der Regel die Akten dieses Verfahrens beizuziehen (BGH, Beschluss vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 367). Um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die jeweiligen Anordnungen der Überwachungsmaßnahmen ausreichend und plausibel begründet waren und das Kammergericht sich mangels konkreter Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnungsbeschlüsse auf deren Begründungen verlassen durfte, hätte der Revisionsführer jedenfalls alle in den hiesigen Verfahrensakten enthaltenen ermittlungsrichterlichen Beschlüsse mitteilen müssen. Daran fehlt es hier, weil die gegen den gesondert Verfolgten A. erlassenen Beschlüsse 6 BGs 83/14 vom 8. April 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 113), 6 BGs 260/14 vom 30. Dezember 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 122), 6 BGs 80/14 vom 8. April 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 124), 6 BGs 141/14 vom 7. Juli 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 127), 6 BGs 202/14 vom 7. Oktober 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 130) und 6 BGs 259/14 vom 30. Dezember 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 133) nicht vorgelegt werden. Auch der ermittlungsrichterliche Beschluss vom 16. Juli 2015 – 6 BGs 251/15 – aus dem gegen K. geführten Verfahren ist Bestandteil der hiesigen Verfahrensakten (Sbd. Kontakte D. – K. Bl. 83), wird jedoch von der Revision nicht mitgeteilt. Und schließlich legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche Teile aus verfahrensfremden Akten Bestandteil der hiesigen Verfahrensakten geworden sind. Damit ist dem Senat die Prüfung verwehrt, ob das Kammergericht bereits aufgrund der entsprechenden Akteninhalte die Rechtmäßigkeit der verfahrensfremden ermittlungsrichterlichen Anordnungen kontrollieren konnte oder ob es darüber hinaus die vollständigen Akten hätte beiziehen müssen.

b) Die Rüge der Verletzung des § 250 Satz 2 StPO durch Verlesung polizeilicher Observationsberichte und weiterer polizeilicher Vermerke und Berichte (II.3. der Revisionsbegründung) ist neben den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen im Hinblick auf den im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführten polizeilichen Schlussbericht auch deshalb unbegründet, weil dessen Verfasser in der Hauptverhandlung als Zeuge auch zum Inhalt dieses Berichts vernommen wurde. Damit handelte es sich um eine zulässige vernehmungsergänzende Verlesung (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2007 – 1 StR 350/07, NStZ-RR 2008, 48). Da der in § 250 Satz 2 StPO normierte Vorrang des Personalbeweises den grundsätzlich zulässigen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1965 – 1 StR 4/65, BGHSt 20, 160, 161 f.) Urkundenbeweis nicht weiter als für seine Zielsetzung einer besseren Sachaufklärung erforderlich einschränkt, ist die eigenständige Beweisverwendung des Inhalts einer verlesenen Urkunde auch dann zulässig, wenn sie beispielsweise Lücken der Zeugenaussage schließt (vgl. im Einzelnen LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 250 Rn. 17 ff.). Eine solche Urkunde kann dabei auch im Wege des Selbstleseverfahrens gemäß § 249 Abs. 2 StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden, wenn es nicht ausnahmsweise darauf ankommt, einen in ihr enthaltenen bestimmten Wortlaut unmittelbar mit den Verfahrensbeteiligten zu erörtern (LR/Mosbacher, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 46, 53; aA LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 250 Rn. 17 aE).

c) Die Unzulässigkeit der Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1, § 222b StPO) ergibt sich entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht schon daraus, dass die Revision das Protokoll des ersten Hauptverhandlungstages nicht vorgelegt und damit belegt hat, dass der Besetzungseinwand nach § 222b StPO vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache erhoben wurde. Denn der Revisionsführer erfüllt seine die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge bewirkende Pflicht aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bereits mit insoweit vollständigem Vortrag aller entscheidungserheblichen Tatsachen. Ob die von der Revision behaupteten Verfahrenstatsachen als erwiesen angesehen werden können, ist jedoch eine Frage des Beweises, deren Beantwortung dem Revisionsgericht obliegt (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 40 mwN).

Die Unzulässigkeit der Rüge folgt indes daraus, dass die Revision den die Maßnahmen bei Überlastung des 1. Strafsenats regelnden Teil des Geschäftsverteilungsplans des Kammergerichts für das Jahr 2016 (III.B.2.5.) nicht mitgeteilt hat und dieser für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der unterjährigen Übertragung von Zuständigkeiten des 1. Strafsenats auf den 2. Strafsenat von Bedeutung war. Im Übrigen wäre die Rüge aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Erwägungen auch unbegründet.”

“Ist das denn so schwer?”, oder: Schon/mal wieder eine unzulässige Revision des Nebenklägers

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Ebenfalls aus der Rubrik: “Ist das denn so schwer?” stammt der BGH, Beschl. v. 05.06.2018 – 2 StR 170/18. Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a. wegen sexueller Nötigung. Und der Rest ergibt sich dann aus dem BGH-Beschluss:

“Hiergegen wendet sich die Revision der Nebenklägerin R. mit der nicht ausgeführten Formalrüge und der in allgemeiner Form erhobenen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel erweist sich als unzulässig (§ 349 Abs. 1, § 400 Abs. 1 StPO).

Nach § 400 Abs. 1 StPO ist ein Nebenkläger nicht befugt, das Urteil mit dem Ziel anzufechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt oder der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss als Nebenkläger berechtigt. Ist der Angeklagte – wie hier – wegen eines nebenklagefähigen Delikts verurteilt worden, bedarf die Revision des Nebenklägers eines genauen Antrages oder einer Begründung, die deutlich macht, dass er eine Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Nebenklagedelikts verfolgt (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 2. August 2016 – 2 StR 454/15 mwN). Diesen Anforderungen wird die allein mit der nicht ausgeführten Formalrüge und mit der in allgemeiner Form erhobenen Sachrüge begründete Revision der Nebenklägerin nicht gerecht. Weitere Ausführungen, aus denen sich das Ziel des Rechtsmittels entnehmen ließe, sind bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht eingegangen, so dass die Revision zu verwerfen ist.”

Man – jedenfalls ich – mag es nicht mehr lesen….

“Ist das denn so schwer?”, oder: Die Anforderungen an den Wiedereinsetzungsantrag

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In die Abteilung: “Ist das denn so schwer?” gehört der BGH, Beschl. v. 26.06.2018 – 3 StR 197/18, der sich mal wieder zu den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Wiedereinsetzungsantrag verhält. Und ich mache nicht viel Worte, denn der Beschluss(inhalt) spricht für sich:

“Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig, da er den Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 S. 1 StPO nicht genügt. In Fällen, in denen die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nach Aktenlage nicht offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags, dass der Antragsteller mitteilt, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist; dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das dem Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (BGH NStZ-RR 2016, 86 mwN; LR-Graalmann-Scheerer StPO, 27. Auflage, § 45 Rn 15). Vorliegend teilt die Revision lediglich mit, dass der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 9. März 2018 dem Verteidiger am 18. März 2018, dem Tag seiner Urlaubsrückkehr, zur Kenntnis gelangt sei. Wann der Angeklagte Kenntnis von dem Verwerfungsbeschluss erlangt hat, ist dem Wiedereinsetzungsantrag nicht zu entnehmen. Aus der Aktenlage ist auch nicht offensichtlich erkennbar, dass der Wiedereinsetzungsantrag vom 26. März 2018 mit Blick auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Angeklagten innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StPO angebracht worden ist. Die vom Vorsitzenden am 9. März 2018 verfügte formlose Zustellung an den Angeklagten wurde am 13. März 2018 ausgeführt (SA Bd. VI S. 1243). Angesichts der üblichen Postlaufzeit ist es unschwer möglich, dass der zu dieser Zeit nicht mehr in Haft befindliche (UA S. 5) Angeklagte den Verwerfungsbeschluss im Laufe des 16. März 2018 (Freitag) erhalten und zur Kenntnis genommen hat und somit der am 26. März 2018 angebrachte Wiedereinsetzungsantrag nicht mehr fristgerecht war. Die Mitteilung des Zeitpunkts der Kenntniserlangung durch den Angeklagten war daher nicht – ausnahmsweise – entbehrlich.”

Hatten wir doch alles schon…..

Verfahrensrüge III: Keine ausreichende Akteneinsicht gehabt?, oder: Brett vorm Kopf?

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Und im dritten Posting dann noch zwei weitere Beschlüsse des OLG Hamm, und zwar zur Begründung der Rechtsbeschwerde in den Fällen der nicht gewährten Akteneinsicht. Das ist einmal der bereits heute Mittag vorgestellte OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2018 – 3 RBs 38/18 (dazu Verfahrensrüge II: Bezugnahme geht nicht, oder: Schön alles vortragen….) und dann noch der OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2018 – 3 RBs 247/17. Beide sagen (natürlich) nicht ausreichende Begründung der Rechtsbeschwerde:

“c) Ohne dass es hier noch darauf ankommt, wird der Betroffene mit Blick auf die Rechtsbeschwerdebegründung darauf hingewiesen, dass seine Rüge auch deswegen unzulässig ist, weil grundsätzlich substantiierter Vortrag dazu erforderlich ist, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten womit gleich zeitig das Erfordernis möglichst konkreten Vortrags bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht korrespöndiert (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2010 —4  StR 599/09 -, NStZ 2010, 530, 531). Falls eine solche konkrete Bezeichnung des wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich ist, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muss er sich jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die AkteneinSicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Senat darlegen (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.; Senat, Beschluss vom 3. September 2012 — III-3 RBs 235/12 BeckRS 2012,.22839•, OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. Mai 2014 1 ss (OWi) 34/14 -, BeckRS 2014, 11792; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2013 – 311 SsRs 98/13 -, NStZ 2014, 526). Daran fehlt es. Der Vortrag, der Unterzeichner habe sich telefonisch bei der Sachbearbeiterin der Bußgeldstelle sowie der Staatsanwaltschaft und auch noch mit mehreren schriftlichen Anträgen — die allerdings nicht mitgeteilt werden — um die Unterlagen bemüht, reicht insofern nicht, zumal nicht einmal dargelegt worden ist, mit wem er wann telefoniert oder welche schriftlichen Anträge er während des Rechtsbeschwerdeverfahrens wo angebracht haben will.”

Im OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2018 – 3 RBs 247/17 – heißt es dann ähnlich:

“Entgegen der Auffassung des Betroffenen enthält die Argumentation der Generalstaatsanwaltschaft keinen Zirkelschluss. Zwar trifft es vom Ansatz her zu, dass der Betroffene nur dann zu Anhaltspunkten für eine im Einzelfall fehlerhafte Messung vortragen kann. wenn ihm überhaupt Einzelheiten der Messung bekannt sind. Es ist doch zunächst Sache des Betroffenen selbst, sich Einblick in die hierfür gegebenenfalls erforderlichen Daten zu beschaffen. Eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung liegt demnach allenfalls dann vor, wenn ihm kein Zugang zu den insoweit nötigten Unterlagen gewährt wird. Aus diesem Grund hat der Betroffene im Rahmen einer entsprechenden Rüge auch darzulegen, ob und wann er sich gegenüber der insoweit primär zuständigen Verwaltungsbehörde um Einsichtnahme bemüht hat und wie diese Bemühungen beschieden worden sind. Zudem hat er sich bis zum Ablauf der Frist für eine zulässige Rügeerhebung weiter um den Zugang zu den begehrten Daten zu bemühen und dazu vorzutragen. Daran fehlt es hier, worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend und unter Angabe von Nachweisen hingewiesen hat.”

Bisher hat mir noch kein OLG – und auch der BGH – erklären können, was das eigentlich noch in der Rechtsbeschwerde bzw. Revision bringen soll. Das Verfahren ist beendet. Aber: Unerforschlich ist die Weisheit der OLG. Bzw.: Vielleicht habe ja auch ich ein Brett vorm Kopf?

Und das Argument gegen die Divergenzvorlage im OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2018 – 3 RBs 38/18? Das kommt aus Bayern. Ist m.E. auch nicht richtig. Denn mit der Begründung lässt sich jeder Vorlage verhindern/vermeiden.