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OWi III: Wenn der Amtsrichter den Entbindungsantrag nicht liest, oder: “Unvertretbare Entscheidung” wird aufgehoben

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Und die dritte Entscheidung, die ich vorstelle, behandelt einen Dauerbrenner aus dem Bereich der §§ 73, 74 ff. OWiG, nämlich die Frage der Bescheidung des Entbindungsantrags des Betroffenen. Allerdings in einer Sonderform: Bescheidung des Antrags, ohne das Vorbringen des Betroffenen gelesen zu haben. Anders kann man nämlich m.E. das Vorgehen des Amtsrichters nicht erklären.

Der Betroffene hatte durch seinen Verteidiger beantragt, ihn von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Zu Begründung war im Wesentlichen ausgeführt: „Der Betroffene räumt ein, das Fahrzeug zur Tatzeit geführt zu haben. Zudem steht die Fahrereigenschaft unzweifelhaft fest. Er wird in der Hauptverhandlung keine weiteren Angaben zur Sache machen. Die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung kann und wird nichts zur Sachverhaltsaufklärung beitragen.”

Der Amtsrichter lehnte diesen Antrag mit folgender Begründung ab: „Die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung ist zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage erforderlich. Es ist kein Vortrag ersichtlich, welcher eine persönliche Anhörung des Betroffenen entbehrlich machen könnte. Weder ist die Fahrereigenschaft eingeräumt noch gibt es Vortrag zu den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen.”

In der Hauptverhandlung ist dann der Einspruch des nicht erschienenen Betroffenen verworfen worden. Das OLG Düsseldorf hat im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.09.2019 – IV 1 RBs 17/19 – die Rechtsbeschwerde zugelassen und das Verwerfungsurtel – wie m.E. nicht anders zu erwarten – aufgehoben:

“2. Die Rüge führt auch in der Sache zum Erfolg, weil die Verfahrensweise des Amtsgerichts den Betroffenen in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

a) Das Amtsgericht hätte dem Entbindungsantrag des Betroffenen nach § 73 Abs. 2 OWiG stattgeben müssen. Nach dieser Bestimmung entbindet das Gericht den Betroffenen auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung, wenn er sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern werde, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Die Entscheidung über den Entbindungsantrag ist dabei nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt, vielmehr ist es verpflichtet, dem Entbindungsantrag zu entsprechen, wenn die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen (ständige obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Hamm, Beschluss 2 Ss OWi 348/06 vom 16. August 2006; OLG Rostock, Beschluss I Ws 447/07 vom 19. Dezember 2007; OLG Bamberg, Beschluss 3 Ss OWi 1092/12 vom 29. August 2012 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen <juris>; vgl. auch Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 73 Rn. 5 mwN).

Dieser Verpflichtung ist das Amtsgericht hier rechtsfehlerhaft nicht nachgekommen. Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG lagen vor, denn der der Betroffene hatte durch Schriftsatz seines vertretungsbevollmächtigten Verteidigers einen entsprechenden Antrag gestellt, seine Fahrereigenschaft eingeräumt und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er in der Hauptverhandlung keine weiteren Angaben zur Sache machen werde. Für weitere Feststellungen zur Tat war die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung nicht erforderlich. Zum einen bedurfte es nach Einräumen der Fahrereigenschaft keiner Gegenüberstellung mit dem Zeugen pp. Zum anderen bestand auch kein Anlass, die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen näher aufzuklären. Denn dem Betroffenen wird mit dem Bußgeldbescheid lediglich ein „einfacher” Rotlichtverstoß zur Last gelegt, der nach Lfd. Nr. 132 BKatV mit einer Regelgeldbuße von 90 € – ohne Fahrverbot – bedroht und von der Verwaltungsbehörde unter Berücksichtigung von Voreintragungen mit einer Geldbuße von 135 € geahndet worden ist. Bei derartig geringfügigen, eine Obergrenze von 250 € nicht überschreitenden Geldbußen ist eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen in der Regel entbehrlich (vgl. Göhler, aaO, § 17 Rn. 24 mwN).

b) Da das Amtsgericht dem Entpflichtungsantrag des Betroffenen hätte stattgeben müssen, lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines Verwerfungsurteils nach § 74 Abs.2 OWiG nicht vor.

c) Die rechtsfehlerhafte Anwendung der § 73 Abs. 2, § 74 Abs. 2 OWiG stellt sich jedenfalls in der hier zur Rede stehenden Fallkonstellation nicht nur als Verletzung einfachen Verfahrensrechts, sondern zugleich auch als Verletzung rechtlichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG dar. Das Gebot rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG soll sicherstellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Hier hat das Amtsgericht jedoch — wie die Begründung des Beschlusses zeigt — bei der Entscheidung über die Frage der Entbindung offensichtlich das Vorbringen des Betroffenen zur Antragsbegründung vollständig außer Acht gelassen. Denn es geht trotz der ausdrücklich und unmissverständlich anders lautenden Erklärung des Betroffenen davon aus, dieser habe seine Fahrereigenschaft nicht eingeräumt, und sieht auch sonst keinen Vortrag, der eine persönliche Anhörung des Betroffenen entbehrlich machen könnte, obwohl der Betroffene durch seinen Verteidiger mitgeteilt hat, dass er weitere Angaben zur Sache nicht machen werde. Dieser Gehörsverstoß war ursächlich sowohl für die Ablehnung des Entpflichtungsantrags als auch für den Erlass des Verwerfungsurteils.

Aufgrund der offensichtlich unvertretbaren Entscheidung über seinen Entpflichtungsantrag war der Betroffene auch nicht dazu gehalten, die Verwerfung seines Einspruchs durch sein Erscheinen zur Hauptverhandlung abzuwenden, selbst wenn ihm der Beschluss des Amtsgerichts vom 29. Januar 2019 vorher noch rechtzeitig zur Kenntnis gelangt sein sollte.

StPO III: Die zulässige Erhebung der Sachrüge, oder: Lieber etwas mehr schreiben….

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Und zum Tagesschluss dann noch der BGH, Beschl. v. 19.06.2019 – 5 StR 107/19. Es geht um die Zulässigkeit der Revision des Angeklagten. Der GBA hatte beantragt, die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen, weil die „allein“ erhobene Verfahrensrüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspräche.

Der BGH hat ein Einsehen und lässt den Angeklagte bzw. seinen Verteidiger mit einem blauen Auge davon kommen 🙂 :

“1. Die Revision ist zulässig erhoben. Denn der Beschwerdeführer hat nicht nur eine Verfahrensrüge erhoben, deren Unzulässigkeit zur Unzulässigkeit der Revision selbst führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 2 StR 510/07, StraFo 2008, 332). Vielmehr bemängelt er auch einen Widerspruch an „zentraler Stelle der Beweisführung“. Damit lässt sein Revisionsvorbringen noch hinreichend erkennen, dass er die Überprüfung des Urteils auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht begehrt. Dies genügt für die zulässige Erhebung der Sachrüge. Sie ausdrücklich als solche zu bezeichnen, ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2017 – 3 StR 476/16).”

Also gerade noch einmal gut gegangen, oder: Lieber etwas mehr schreiben….

Pflichti III: Entpflichtung, oder: “Butter bei die Fische”

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Den Abschluss des heutigen Tages macht dann der BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 4 StR 419/18. Nicht Dolles, sondern letztlich nur ein “Beschlüsslein” zur Frage der Auswechselung des Pflichtverteidigers (im Revisionsverfahren”, die die Vorsitzende des 4. Strafsenats “kurz und zackig” abgelehnt hat:

“Hinreichende Gründe für eine Entpflichtung von Rechtsanwalt S., der die Angeklagte bereits in der ersten Instanz vertreten hat, sind nicht dargetan. Eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Angeklagten und Rechtsanwalt S. wird lediglich pauschal behauptet. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der eine Auswechslung des Verteidigers begründen könnte, sind (weiterhin) nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für die Behauptung, Rechtsanwalt S., der die Revision der Angeklagten fristgerecht mit der Sachrüge begründet hat, sei für die Angeklagte nicht erreichbar. Rechtsanwalt S. hat mitgeteilt, er stehe schriftlich in Kontakt mit der Angeklagten.”

Wwas lernen wir aus diesen dürren Sätzen? Nun: Wenn Entpflichtung beantragt wird, dann muss der Antrag umfassend begründet sein. Also: Butter bei die Fische” 🙂 . Und das gilt für alle Verfahrensstadien.

Verfahrensrüge I: Scharfes Schwert, oder: Der BGH schlägt mal wieder zu

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Auf den BGH, Beschl. v. 08.02.2018 – 3 StR 400/17 – hatte ich ja bereits einmal hingewiesen, und zwar im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage für das Versenden stiller SMS (vgl. hier: Handy II: Der BGH und die “stille SMS”, oder: Wo ist die Ermächtigungsgrundlage?).

Der Beschluss ist aber darüber hinaus von Interesse, und zwar für den Revisionsrechtlicher, da der BGH zu den Anforderungen verschiedener Verfahrensrügen Stellung genommen hat. Den “kundigen” Leser wird es nicht erstaunen, dass jeweils die Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht erfüllt waren; das “scharfe Schwert” des Revisionsrecht:

“a) Die Rüge, das Kammergericht hätte zur Überprüfung der Verwertbarkeit verfahrensfremder Telekommunikationsüberwachungserkenntnisse die vollständigen Akten der Drittverfahren beiziehen müssen (II.1. der Revisionsbegründung), ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Rügt die Revision eine unterlassene Beiziehung von Akten, handelt es sich der Sache nach um eine Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. November 2004 – 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327; vom 17. Juli 2008 – 3 StR 250/08, NStZ 2009, 51 f.). Der erforderliche Tatsachenvortrag muss sich daher auch darauf erstrecken, aufgrund welcher Umstände sich das Tatgericht zur Beiziehung der verfahrensfremden Akten hätte gedrängt sehen müssen.

In Bezug auf die Überprüfung der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen gilt, dass dem eine solche Maßnahme anordnenden Richter bei der Prüfung nach § 100a StPO, ob ein auf bestimmte Tatsachen gestützter Tatverdacht gegeben ist und der Subsidiaritätsgrundsatz nicht entgegensteht, ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die Nachprüfung durch den Tatrichter – und durch das Revisionsgericht -, ob die Anordnung rechtmäßig war und die Ergebnisse der Überwachung verwertbar sind, ist daher auf den Maßstab der Vertretbarkeit beschränkt (BGH, Urteil vom 16. Februar 1995 – 4 StR 729/94, BGHSt 41, 30, 33 f.). Ist die Darstellung der Verdachts- und Beweislage im ermittlungsrichterlichen Beschluss plausibel, kann sich der erkennende Richter in der Regel hierauf verlassen. Fehlt es jedoch an einer ausreichenden Begründung oder wird die Rechtmäßigkeit der Maßnahme konkret in Zweifel gezogen, hat der erkennende Richter die Verdachts- und Beweislage, die im Zeitpunkt der Anordnung gegeben war, anhand der Akten zu rekonstruieren und auf dieser Grundlage die Verwertbarkeit zu untersuchen. War die Überwachung der Telekommunikation in einem anderen Verfahren angeordnet worden, hat er hierzu in der Regel die Akten dieses Verfahrens beizuziehen (BGH, Beschluss vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 367). Um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die jeweiligen Anordnungen der Überwachungsmaßnahmen ausreichend und plausibel begründet waren und das Kammergericht sich mangels konkreter Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnungsbeschlüsse auf deren Begründungen verlassen durfte, hätte der Revisionsführer jedenfalls alle in den hiesigen Verfahrensakten enthaltenen ermittlungsrichterlichen Beschlüsse mitteilen müssen. Daran fehlt es hier, weil die gegen den gesondert Verfolgten A. erlassenen Beschlüsse 6 BGs 83/14 vom 8. April 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 113), 6 BGs 260/14 vom 30. Dezember 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 122), 6 BGs 80/14 vom 8. April 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 124), 6 BGs 141/14 vom 7. Juli 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 127), 6 BGs 202/14 vom 7. Oktober 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 130) und 6 BGs 259/14 vom 30. Dezember 2014 (Sbd. TKÜ Haftbefehl Bl. 133) nicht vorgelegt werden. Auch der ermittlungsrichterliche Beschluss vom 16. Juli 2015 – 6 BGs 251/15 – aus dem gegen K. geführten Verfahren ist Bestandteil der hiesigen Verfahrensakten (Sbd. Kontakte D. – K. Bl. 83), wird jedoch von der Revision nicht mitgeteilt. Und schließlich legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche Teile aus verfahrensfremden Akten Bestandteil der hiesigen Verfahrensakten geworden sind. Damit ist dem Senat die Prüfung verwehrt, ob das Kammergericht bereits aufgrund der entsprechenden Akteninhalte die Rechtmäßigkeit der verfahrensfremden ermittlungsrichterlichen Anordnungen kontrollieren konnte oder ob es darüber hinaus die vollständigen Akten hätte beiziehen müssen.

b) Die Rüge der Verletzung des § 250 Satz 2 StPO durch Verlesung polizeilicher Observationsberichte und weiterer polizeilicher Vermerke und Berichte (II.3. der Revisionsbegründung) ist neben den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen im Hinblick auf den im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführten polizeilichen Schlussbericht auch deshalb unbegründet, weil dessen Verfasser in der Hauptverhandlung als Zeuge auch zum Inhalt dieses Berichts vernommen wurde. Damit handelte es sich um eine zulässige vernehmungsergänzende Verlesung (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2007 – 1 StR 350/07, NStZ-RR 2008, 48). Da der in § 250 Satz 2 StPO normierte Vorrang des Personalbeweises den grundsätzlich zulässigen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1965 – 1 StR 4/65, BGHSt 20, 160, 161 f.) Urkundenbeweis nicht weiter als für seine Zielsetzung einer besseren Sachaufklärung erforderlich einschränkt, ist die eigenständige Beweisverwendung des Inhalts einer verlesenen Urkunde auch dann zulässig, wenn sie beispielsweise Lücken der Zeugenaussage schließt (vgl. im Einzelnen LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 250 Rn. 17 ff.). Eine solche Urkunde kann dabei auch im Wege des Selbstleseverfahrens gemäß § 249 Abs. 2 StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden, wenn es nicht ausnahmsweise darauf ankommt, einen in ihr enthaltenen bestimmten Wortlaut unmittelbar mit den Verfahrensbeteiligten zu erörtern (LR/Mosbacher, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 46, 53; aA LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 250 Rn. 17 aE).

c) Die Unzulässigkeit der Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1, § 222b StPO) ergibt sich entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht schon daraus, dass die Revision das Protokoll des ersten Hauptverhandlungstages nicht vorgelegt und damit belegt hat, dass der Besetzungseinwand nach § 222b StPO vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache erhoben wurde. Denn der Revisionsführer erfüllt seine die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge bewirkende Pflicht aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bereits mit insoweit vollständigem Vortrag aller entscheidungserheblichen Tatsachen. Ob die von der Revision behaupteten Verfahrenstatsachen als erwiesen angesehen werden können, ist jedoch eine Frage des Beweises, deren Beantwortung dem Revisionsgericht obliegt (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 40 mwN).

Die Unzulässigkeit der Rüge folgt indes daraus, dass die Revision den die Maßnahmen bei Überlastung des 1. Strafsenats regelnden Teil des Geschäftsverteilungsplans des Kammergerichts für das Jahr 2016 (III.B.2.5.) nicht mitgeteilt hat und dieser für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der unterjährigen Übertragung von Zuständigkeiten des 1. Strafsenats auf den 2. Strafsenat von Bedeutung war. Im Übrigen wäre die Rüge aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Erwägungen auch unbegründet.”

“Ist das denn so schwer?”, oder: Schon/mal wieder eine unzulässige Revision des Nebenklägers

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Ebenfalls aus der Rubrik: “Ist das denn so schwer?” stammt der BGH, Beschl. v. 05.06.2018 – 2 StR 170/18. Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a. wegen sexueller Nötigung. Und der Rest ergibt sich dann aus dem BGH-Beschluss:

“Hiergegen wendet sich die Revision der Nebenklägerin R. mit der nicht ausgeführten Formalrüge und der in allgemeiner Form erhobenen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel erweist sich als unzulässig (§ 349 Abs. 1, § 400 Abs. 1 StPO).

Nach § 400 Abs. 1 StPO ist ein Nebenkläger nicht befugt, das Urteil mit dem Ziel anzufechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt oder der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss als Nebenkläger berechtigt. Ist der Angeklagte – wie hier – wegen eines nebenklagefähigen Delikts verurteilt worden, bedarf die Revision des Nebenklägers eines genauen Antrages oder einer Begründung, die deutlich macht, dass er eine Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Nebenklagedelikts verfolgt (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 2. August 2016 – 2 StR 454/15 mwN). Diesen Anforderungen wird die allein mit der nicht ausgeführten Formalrüge und mit der in allgemeiner Form erhobenen Sachrüge begründete Revision der Nebenklägerin nicht gerecht. Weitere Ausführungen, aus denen sich das Ziel des Rechtsmittels entnehmen ließe, sind bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht eingegangen, so dass die Revision zu verwerfen ist.”

Man – jedenfalls ich – mag es nicht mehr lesen….