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Plötzliche Erkrankung des Rechtsanwalt, oder: Wann muss man einen Kollegen mit der Vertretungung beauftragen?

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Die zweite Entscheidung im “Kessel Buntes” kommt heute auch vom BGH. Der hatte sich im BGH, Beschl. v. 28.05.2020 – IX ZB 8/18 – mit einer (zivilrechtlichen) Wiedereinsetzungsfrage zu befassen.

Gestritten wird um die Zulässigkeit der Berufung des Beklagten gegen ein OLG-Urteil. Die Berufungsbegründungsfrist war bereits einmal auf Antrag des Klägers bis zum 22.06.2017 verlängert worden. Am 22.06.2017 hat der Beklagte dann eine weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.062017 beantragt. Er hat den Antrag mit einer akuten Erkrankung begründet. Das OLG hat die weitere Fristverlängerung abgelehnt, nachdem der Kläger seine Einwilligung verweigert hatte. Die Verfügung des Vorsitzenden ist dem Beklagten am 19.07.2017 zugestellt worden. Am 24.07.2017 hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung begründet.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Beklagte einen akuten Erschöpfungszustand angeführt. Er sei deshalb seit dem 21.06.2017 arbeits- sowie verhandlungsunfähig erkrankt und am 22.06. 2017 nicht in der Lage gewesen, die Berufungsbegründung zu erstellen. Die Korrektur und Ausfertigung einer im Entwurf bereits vollständig vorliegenden Berufungsbegründung in einer anderen Sache habe der Beklagte erst nach mehreren Anläufen am späten Abend des 22.06.2017 abschließen können. Das OLG hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und seine Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Rechtsbeschwerde. Die hatte Erfolg:

“2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Beklagte war ohne sein Verschulden verhindert, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§ 233 Satz 1 ZPO). Auf den rechtzeitig gestellten, mit der Nachholung der Berufungsbegründung verbundenen Antrag (§§ 234, 236 ZPO) ist dem Beklagten deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei nicht ohne sein Verschulden verhindert gewesen, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Der Beklagte habe bereits am 21. Juni 2017 erkennen müssen, dass er aufgrund der Schwere der Krankheitssymptome nicht in der Lage sein werde, die am 22. Juni ablaufende Frist zu wahren. Vor diesem Hintergrund hätten nur zwei Möglichkeiten bestanden. Zum einen hätte der Beklagte den Kläger um Zustimmung zu einer weiteren Fristverlängerung ersuchen können. Zum anderen sei die Beauftragung eines Vertreters mit der Anfertigung der Berufungsbegründung in Betracht gekommen. Hätte der Beklagte bereits am 21. Juni die Zustimmung des Klägers zu einer weiteren Fristverlängerung erbeten, wäre ihm bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt geworden, dass eine solche nicht erteilt werden würde. Der Beklagte hätte deshalb bereits am 21. Juni einen Vertreter mit der Anfertigung der Berufungsbegründung beauftragen müssen. Die gleiche Pflicht wäre anzunehmen gewesen, wenn er am 21. Juni noch keine Antwort hinsichtlich einer eventuellen Zustimmung zur Fristverlängerung erhalten gehabt hätte. Die Beauftragung eines Vertreters mit der Anfertigung der Berufungsbegründung habe eine geeignete Maßnahme der Fristwahrung dargestellt. Weder der Umfang noch die Schwierigkeit der Sache ließen die Beauftragung eines Vertreters als ungeeignet erscheinen.

b) Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt allgemeine Vorkehrungen dafür treffen, dass die zur Wahrung von Fristen erforderlichen Handlungen auch dann unternommen werden, wenn er unvorhergesehen ausfällt. Er muss seinem Personal die notwendigen allgemeinen Anweisungen für einen solchen Fall geben. Ist er als Einzelanwalt ohne eigenes Personal tätig, muss er ihm zumutbare Vorkehrungen für einen Verhinderungsfall treffen, zum Beispiel durch Absprache mit einem vertretungsbereiten Kollegen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2019 – VI ZB 43/18, NJW-RR 2019, 691 Rn. 7; vom 8. August 2019 – VII ZB 35/17, NJW 2020, 157 Rn. 12). Konkrete Maßnahmen muss der Rechtsanwalt erst dann ergreifen, wenn er den Ausfall vorhersehen kann. Wird er unvorhergesehen krank, muss er deshalb konkret nur das unternehmen, was ihm dann noch möglich und zumutbar ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2016 – XI ZB 12/14, NJW-RR 2017, 308 Rn. 9; vom 18. Januar 2018 – V ZB 113/17, V ZB 114/17, NJW 2018, 1691 Rn. 9; vom 8. August 2019, aaO Rn. 12). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Rechtsanwalt die Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels bis zum letzten Tag ausschöpft und daher wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden hat, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen (BGH, Beschluss vom 8. August 2019, aaO Rn. 13).

Allgemeine Vorkehrungen und konkrete Maßnahmen sollen im Verhinderungsfall ineinandergreifen. Wird ein Einzelanwalt unvorhergesehen krank, müssen allgemeine Vorkehrungen dafür getroffen sein, dass die dem erkrankten Rechtsanwalt konkret noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen fristwahrende Wirkung entfalten können. Deshalb wird es regelmäßig ein Verschulden des Rechtsanwalts begründen, wenn er aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage ist, einen vertretungsbereiten Kollegen zu suchen oder die Suche aufgrund der Kürze der nur noch zur Verfügung stehenden Zeit erfolglos ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2019, aaO Rn. 8). Anders liegt der Fall, wenn sich die im Grundsatz hinreichenden allgemeinen Vorkehrungen im konkreten Fall unvorhersehbar als nicht ausreichend erweisen, etwa deshalb, weil der im Allgemeinen zur Vertretung bereite Kollege selbst verhindert ist.

Auf die allgemeinen Vorkehrungen kommt es nicht an, wenn die dem unvorhersehbar erkrankten Rechtsanwalt konkret noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen die Versäumung der Frist auch im Falle sorgfaltsgemäß getroffener allgemeiner Vorkehrungen nicht verhindert hätten (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2019, aaO Rn. 16). Dies kann anzunehmen sein, wenn die Vornahme der fristwahrenden Handlung durch einen Vertreter unmöglich oder unzumutbar ist und eine Verlängerung der Frist – etwa mangels Einwilligung des Gegners – nicht in Betracht kommt.

bb) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte ohne sein Verschulden verhindert, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten.

(1) Bei dem Beklagten hat sich am 21. Juni 2017 ein akuter Erschöpfungszustand eingestellt. Der Erschöpfungszustand hat zur Arbeitsunfähigkeit über den 22. Juni – das Datum des Ablaufs der bereits um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist – hinaus geführt. Auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts hat der Beklagte ergänzend ausgeführt, dass seine Erkrankung unvorhersehbar gewesen sei.

(2) Vor diesem Hintergrund war der Beklagte gehalten, konkret die Maßnahmen zu ergreifen, die ihm nach Eintritt der Erkrankung noch möglich und zumutbar waren. Möglich und zumutbar war es, einen Antrag auf weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu stellen. Dem ist der Beklagte selbst nachgekommen. Der vom Beklagten selbst noch gestellte Fristverlängerungsantrag vermochte die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht zu verhindern, weil die weitere Fristverlängerung gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die Einwilligung des Klägers voraussetzte und diese nicht erteilt wurde.

(3) Es war dem Beklagten hingegen nicht möglich und zumutbar, die fristwahrende Anfertigung der Berufungsbegründung durch einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt in Auftrag zu geben. Dabei kann offenbleiben, ob mit dem Berufungsgericht davon auszugehen ist, dem Beklagten habe bereits am 21. Juni 2017 klar sein müssen, dass er die Berufungsbegründung krankheitsbedingt nicht fristgemäß würde fertigen können. Dass der Beklagte über die hierzu erforderlichen medizinischen Fachkenntnisse oder jedenfalls entsprechendes Erfahrungswissen verfügte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beauftragung eines vertretungsbereiten Rechtsanwalts mit der Anfertigung der Berufungsbegründung bis zum Ablauf des 22. Juni 2017 war aber auch dann keine vom Beklagten konkret zu ergreifende Maßnahme, wenn man auf den 21. Juni als Datum der Beauftragung abstellt.

Dem Mandanten des unvorhersehbar erkrankten Rechtsanwalts dürfen aufgrund der Erkrankung keine Nachteile bei der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen entstehen. Gleiches gilt, wenn sich der erkrankte Rechtsanwalt – wie im vorliegenden Fall – selbst vertritt. Die Fertigung einer Rechtsmittelbegründung muss deshalb mit der gleichen Sorgfalt möglich sein, wie ohne die Erkrankung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich ein vertretungsbereiter Kollege des erkrankten Rechtsanwalts regelmäßig zunächst in den Sach- und Streitstand einarbeiten muss und deshalb ein zeitlicher Mehraufwand entsteht. Erschwerend tritt hinzu, dass der vertretungsbereite Dritte auch eigene Mandate zu bearbeiten hat und seine zeitliche Verfügbarkeit demzufolge in der Regel eingeschränkt ist. Vor diesem Hintergrund erfordern die Sorgfaltspflichten des unvorhersehbar erkrankten Rechtsanwalts die Beauftragung eines vertretungsbereiten Kollegen mit der Fertigung einer Rechtsmittelbegründung allenfalls dann, wenn bis zum Ablauf der Begründungsfrist ausreichend Zeit zur Verfügung steht. Der erforderliche Zeitraum lässt sich nicht abstrakt festlegen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Tritt die Erkrankung – wie im Streitfall – erst am Tag vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist zutage, kommt die Beauftragung eines vertretungsbereiten Kollegen mit der Fertigung der Rechtsmittelbegründung nur in einfach gelagerten Fällen in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009 – II ZB 1/09, NJW 2009, 3037 Rn. 10; vom 8. August 2019 – VII ZB 35/17, NJW 2020, 157 Rn. 16). Um einen solchen Fall geht es hier nicht. Das vom Beklagten mit der Berufung vollständig angefochtene Urteil entscheidet auf 21 Seiten über Klage, Hilfsaufrechnung und Widerklage. Der Sache nach geht es um die rechtliche Aufarbeitung einer gescheiterten Mandatsbeziehung mit mehreren Einzelmandaten und den daraus nach Auffassung der Parteien folgenden wechselseitigen Ansprüchen.”

Betrifft zwar das Zivilrecht, kann aber im Strafverfahren auch Bedeutung haben, wenn dort (ausnahmsweise) das Verschulden des Rechtsanwalts zugerechnet wird.

“Der Zeuge kommt nicht, dann bleibe ich zuhause..”, oder: Geht nicht. Wirklich nicht?

Die dritte Entscheidung kommt vom LG Trier. Über den LG Trier, Beschl. v. 29.08.2019 – 1 Qs 58/19. hat vor einiger Zeit schon der VerkehrsrechtsBlog des Kollegen Gratz berichtet.

Ergangen ist der Beschluss in einem Bußgeldverfahren. Das AG hatte nach Einspruch des Betroffenen Hauptverhandlungstermin bestimmt. Dazu war ein vom Betroffenen benannter Zeuge geladen war. Der hat einige Tage vor dem Termin die Verlegung des Termins beantragt.  Eine Terminsverlegung durch das AG erfolgte nicht. Der Betroffenen ist der Hauptverhandlung fwern geblieben. Das AG hat seinen Einspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Dagegen der Wiedereinsetzungantrag des Betroffenen, der keinen Erfolg hatte.

“Der Beschwerdeführer war am Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht unverschuldet verhindert.

Insbesondere genügt allein der von einem Zeugen gestellte Antrag auf Terminsverlegung nicht, um für den Betroffenen die berechtigte Erwartung zu wecken, der Termin werde verlegt und er könne der Hauptverhandlung fernbleiben. Der Beschwerdeführer hätte sich vielmehr vor dem Termin beim Amtsgericht vergewissern müssen, ob der Termin stattfindet oder verlegt wurde. Da keine Um- oder Abladung erfolgte, war der Beschwerdeführer verpflichtet, an der Hauptverhandlung teilzunehmen.

Soweit die Verteidigerin vorträgt, der Betroffene sei der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig und habe keine Kenntnis von den Folgen des unentschuldigten Fernbleibens gehabt, verhilft dies der sofortigen Beschwerde nicht zum Erfolg. Aus dem Grundsatz eines fairen Verfahrens besteht zwar die Verpflichtung, mit dem Bußgeldbescheid eine Übersendung der Rechtsbehelfsbelehrung in der Muttersprache des Betroffenen oder einer ihm sonst verständlichen Sprache mit zu übersenden, jedenfalls wenn der Betroffene nicht anwaltlich vertreten ist. Eine unterbliebene entsprechende ausländische Rechtsmittelbelehrung kann insoweit auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen. Kann der ausländische Betroffene jedoch dem Bußgeldbescheid entnehmen, dass es sich um ein amtliches Schriftstück mit belastendem Inhalt handelt, und zieht er keine weiteren Erkundigungen bei einem Rechtsanwalt oder bei der Verwaltungsbehörde ein bzw. lässt er das Schriftstück nicht durch einen Dolmetscher übersetzen, trifft ihn ein Verschulden bei der Aufklärung des Inhalts der Verfügung. Gleiches gilt auch für die Terminsladung zum Einspruchstermin. Der Betroffene hatte Kenntnis vom Termin und hätte sich daher bei Gericht darüber erkundigen müssen, ob dieser verlegt worden ist. Soweit er sich nur auf seine Ehefrau verlassen haben will, entschuldigt ihn dies nicht.

Der Betroffene war anwaltlich vertreten und hätte daher jedenfalls bei seinem Verteidiger Rücksprache halten müssen.”

Nun ja: “Der Betroffene war anwaltlich vertreten und hätte daher jedenfalls bei seinem Verteidiger Rücksprache halten müssen.” – aber doch nur, wenn der Betroffene überhaupt verstanden hat, worum es geht.

Postlaufzeit, oder: Die werktags innerhalb der Briefkastenleerungszeiten aufgegebene Postsendung

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Und die zweite Entscheidung kommt heute auch vom BGH. Der BGH, Beschl. v. 17.12.2019 – VI ZB 19/19 – nimmt in Zusammenhang mit einem Wiedereinsetzungsverfahren zur Postlaufzeit Stellung.

Die Klägerin hatte gegen die Abweisung ihrer nach einem Verkehrsunfall erhobenen Schadensersatzklage durch AG-Urteil vom 17.10.2018, das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 25.10.2018 zugestellt worden ist, mit Schriftsatz vom Donnerstag, dem 22.11.2018 Berufung eingelegt. Dieser Schriftsatz ist beim Berufungsgericht am Dienstag, dem 27.11.2018 eingegangen. Die Klägerin hat daraufhin am 30.11.2018 schriftsätzlich beim LG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung hat sie unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Auszubildenden ihres Prozessbevollmächtigten vorgebracht, die Berufungsschrift habe die Auszubildende am 22.11.2018 abends – kurz nach 17.00 Uhr – zur Post aufgegeben. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, dass die Berufungsschrift bei normalem Postlauf fristgerecht bei Gericht eingehe.

Das LG hat den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin, die beim BGH Erfolg hatte:

“1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Auch wenn die Berufung wie hier noch nicht als unzulässig verworfen worden ist, kann gegen den die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Berufungsfrist versagenden Beschluss gemäß § 238 Abs. 2, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Rechtsbeschwerde eingelegt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. März 2004 – IV ZB 41/03, NJW-RR 2004, 1150 und vom 10. Oktober 2002 – VII ZB 11/02, BGHZ 152, 195, 197 f.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 238 Rn. 13; BeckOK-ZPO/Wendtland, 34. Edition, § 238 Rn. 18). Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts unter anderem dann, wenn durch den angefochtenen Beschluss die Verfahrensgrundrechte einer Partei auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt wurden. Dies ist anzunehmen, wenn die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Prozessbevollmächtigten der Partei versagt wurde, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und die den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 12. November 2013 – VI ZB 4/13, NJW 2014, 700 Rn. 5 mwN; BVerfG, NJW-RR 2002, 1004, juris Rn. 17 mwN). Dies ist vorliegend der Fall. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist verwehrt (siehe unter 2.).

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei nicht deshalb gerechtfertigt, weil sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf habe verlassen dürfen, dass die Berufungsschrift bei normalem Postlauf rechtzeitig bei Gericht eingehen werde. Grundsätzlich dürfe sich der Absender zwar auf die Zuverlässigkeit der Postdienste verlassen. Hier sei die Aufgabe aber zu einem Zeitpunkt erfolgt, der auch bei normalem Postlauf den rechtzeitigen Eingang bei Gericht nicht sichergestellt habe. Vorgetragen sei lediglich, dass der Schriftsatz am 22. November 2018 abends zur Post aufgegeben worden sei, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beförderung bereits am selben Abend begonnen habe. Es müsse deshalb zugrunde gelegt werden, dass die tatsächliche Beförderung des Briefes erst am Freitag, dem 23. November 2018 begonnen habe. Die Annahme einer Postlaufzeit von lediglich zwei Werktagen erscheine zu kurz bemessen.

b) Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ist begründet, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf vertrauen durfte, dass der zur Post gegebene Schriftsatz zur Berufungseinlegung fristwahrend beim Berufungsgericht eingehen werde.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darf eine Partei grundsätzlich darauf vertrauen, dass im Bundesgebiet werktags – innerhalb der Briefkastenleerungszeiten – aufgegebene Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden. Ohne konkrete Anhaltspunkte muss ein Rechtsmittelführer deshalb nicht mit Postlaufzeiten rechnen, die die ernsthafte Gefahr der Fristversäumung begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2019 – VII ZB 43/18, NJW-RR 2019, 500 Rn. 10 mwN). Nach dem Vortrag der Klägerin, von dessen Glaubhaftmachung das Berufungsgericht ausgegangen ist, wurde der Schriftsatz zur Berufungseinlegung am Donnerstag, dem 22. November 2018 abends zur Post aufgegeben. Auch wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, dass die Beförderung der Postsendung erst am Freitag, dem 23. November 2018 begann, durfte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach den oben dargestellten Grundsätzen davon ausgehen, dass die Postsendung noch rechtzeitig bis zum Ablauf der Berufungsfrist am Montag, dem 26. November 2018 beim Berufungsgericht eingehen werde. Dass für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin konkrete Anhaltspunkte hinsichtlich der Gefahr einer Verzögerung des Postlaufs bestanden hätten, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch ersichtlich.”

Hat nicht nur im Zivilrecht Bedeutung, sondern ggf. auch im Straf- und Bußgeldverfahren.

Ausgangskontrolle in der Rechtsanwaltskanzlei, oder: Zu frühe Streichung der Rechtsmittelbegründungsfrist

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Heute ist Samstag, also “Kessel Buntes Tag”. Und im ersten Kessel Buntes des Jahres 2020 liegen dann zwei BGH-Entscheidungen zur Wiedereinsetzung. Beide kommen aus dem Zivilverfahren.

Im BGH, Beschl. v. 29.10.2019 – VIII ZB 103/18 und VIII ZB 104/18 – nimmt der BGH zur Frage der einen gestuften Schutz gegen Fristversäumnisse sicherstellenden Organisation der Ausgangskontrolle in einer Rechtsanwaltskanzlei Stellung, und zwar wie folgt:

“1. Die Rechtssachen werfen weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf noch erfordern sie eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verletzen die angefochtenen Beschlüsse nicht die verfassungsrechtlich verbürgten Ansprüche der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf effektiven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden beziehungsweise die den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 74, 228, 234; BVerfG, NJW 2012, 2869 Rn. 8; NZA 2016, 122 Rn. 10; Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 2016 – VIII ZB 55/15, WuM 2016, 632 Rn. 1; vom 9. Mai 2017 – VIII ZB 69/16, NJW 2017, 2041 Rn. 9; vom 4. September 2018 – VIII ZB 70/17, NJW-RR 2018, 1325 Rn. 9).

2. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die anwaltlichen Organisationspflichten bei der Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze nicht überspannt, sondern unter Beachtung vorgenannter Grundsätze die Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Berufungsbegründung rechtsfehlerfrei versagt und das Rechtsmittel der Beklagten folgerichtig als unzulässig verworfen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, dass die Fristversäumung auf einem – ihr zuzurechnenden (§ 85 Abs. 2 ZPO) – anwaltlichen Organisationsmangel (§ 233 ZPO) bei der abendlichen Ausgangskontrolle in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten beruht.

a) Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt und innerhalb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Hierzu hat er grundsätzlich sein Möglichstes zu tun, um Fehlerquellen bei der Eintragung und Behandlung von Rechtsmittelfristen auszuschließen (BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 – XI ZB 23/08, XI ZB 24/08, NJW 2010, 1363 Rn. 11; vom 4. November 2014 – VIII ZB 38/14, NJW 2015, 253 Rn. 8).

Zu diesem Zweck hat er seine Ausgangskontrolle so zu organisieren, dass sie einen gestuften Schutz gegen Fristversäumungen bietet. Zum einen dürfen die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweitig als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist. Dabei sind die für die Kontrolle zuständigen Mitarbeiter anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen oder als erledigt zu kennzeichnen, nachdem sie sich anhand der Akte vergewissert haben, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 2013 – VI ZB 78/11, NJW-RR 2013, 506 Rn. 10; vom 9. Dezember 2014 – VI ZB 42/13, NJW-RR 2015, 442 Rn. 8).

Zum anderen gehört hierzu die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristwahrenden Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders durch eine dazu beauftragte Bürokraft überprüft wird. Diese nochmalige, selbständige und abschließende Kontrolle muss gewährleisten, dass geprüft wird, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder zumindest versandfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmen. Die allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleichs mit dem Fristenkalender dient dabei nicht allein dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben. Ihr Sinn und Zweck liegt auch darin festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Daher ist ein Fristenkalender so zu führen, dass auch eine gestrichene Frist noch erkennbar und bei der Endkontrolle überprüfbar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. März 2000 – V ZB 1/00, NJW 2000, 1957 unter II; vom 16. Dezember 2013 – II ZB 23/12, juris Rn. 9; vom 11. März 2014 – VIII ZB 52/13, juris Rn. 5; vom 4. November 2014 – VIII ZB 38/14, aaO Rn. 10; vom 9. Dezember 2014 – VI ZB 42/13, aaO; vom 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15, NJW 2016, 873 Rn. 8; vom 16. April 2019 – VI ZB 33/17, NJW-RR 2019, 950 Rn. 8). Eine solche zusätzliche Kontrolle ist bereits deswegen notwendig, da selbst bei sachgerechten Organisationsabläufen individuelle Bearbeitungsfehler auftreten können, die es nach Möglichkeit aufzufinden und zu beheben gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2014 – VIII ZB 38/14, aaO Rn. 8).

b) Dass in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine den vorstehenden Maßstäben gerecht werdende Ausgangskontrolle besteht, ist nicht dargetan. Der darin liegende Organisationsmangel ist für die Fristversäumung auch ursächlich geworden.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt ein individueller Bearbeitungsfehler der langjährigen Kanzleiangestellten Frau S. nicht allein darin, dass der unterzeichnete Schriftsatz nicht korrekt kuvertiert, mithin nicht zur Ausgangspost gelegt, sondern versehentlich in die Akte abgeheftet wurde. Die Rechtsbeschwerde weist insoweit zutreffend darauf hin, dass das Einlegen dieser Sendung in die korrekte Versandtasche nicht durch den Rechtsanwalt zu kontrollieren ist und ein Fehler hierbei ein schlichtes Büroversehen darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 – XII ZB 139/11, NJW-RR 2011, 1686 Rn. 7).

Der maßgebliche Fehler lag vielmehr in einer zu frühen Streichung der Rechtsmittelbegründungsfrist im Fristenkalender. Diese wurde bereits nach Unterzeichnung des Schriftsatzes und damit, was auch die Rechtsbeschwerde in der Sache nicht in Frage stellt, zu früh gelöscht. Ein Austrag im Fristenkalender hätte erst erfolgen dürfen, nachdem der Schriftsatz zum Transport zu Gericht bereit gelegt worden ist und man sich zuvor anhand der Akte vergewissert hat, dass nichts mehr zu veranlassen ist.

Einen derartigen Fehler zu erkennen und zu beheben, ist Sinn und Zweck der abendlichen Ausgangskontrolle. Dass diese integraler Bestandteil der organisatorischen Abläufe in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist, hat diese weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Dagegen wendet sich auch die Rechtsbeschwerde nicht, sondern beruft sich der Sache nach darauf, die Ursächlichkeit dieses anwaltlichen Organisationsverschuldens für das Fristversäumnis in Abrede zu stellen.

c) Das Fehlen der abendlichen Fristenkontrolle war vorliegend jedoch für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ursächlich.

aa) Hätte in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine Anordnung zur Durchführung der beschriebenen abendlichen Ausgangskontrolle bestanden, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgemäßem Verhalten der zuständigen Mitarbeiter (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2014 – VIII ZB 38/14, aaO Rn. 14) zu erwarten gewesen, dass die Berufungsbegründungsfrist nicht versäumt worden wäre. Denn dann wäre aufgefallen, dass der Schriftsatz mit der Berufungsbegründung noch nicht auf den Postweg gebracht worden war.

bb) Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob – was die Rechtsbeschwerde in Abrede stellt – eine Ausgangskontrolle bereits am Abend der Erledigung (20. April 2018) geboten war, jedoch valide Feststellungen nicht ermöglicht hätte, da im Kalendereintrag für diesen Tag kein Fristablauf notiert war, oder ob ein Fristenkalender vielmehr so geführt werden muss, dass eine nicht erst am Tag des Fristablaufs erfolgte Erledigung schon am Tag der Erledigung zu vermerken und an diesem Abend zu überprüfen ist, weil nur so eine zuverlässige, etwaige Bearbeitungsfehler rechtzeitig behebende allabendliche Ausgangskontrolle durchgeführt werden könnte.

cc) Jedenfalls wäre bei der Ausgangskontrolle am Tag des Fristablaufs (27. April 2018) anhand der in der Ausgangspost befindlichen Schriftstücke und durch Hinzuziehung der Handakten (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 4. November 2014 – VIII ZB 38/14, aaO Rn. 13; vom 11. Juli 2017 – VIII ZB 20/17, juris Rn. 7), in welcher sich der Schriftsatz noch befand, offenbar geworden, dass die Frist zu früh gelöscht wurde und nicht sämtliche zur Fristwahrung erforderlichen Maßnahmen ausgeführt worden waren. Die Berufungsbegründungsfrist hätte somit durch Übersendung des Schriftsatzes per Telefax oder Einwurf in den Gerichtsbriefkasten noch gewahrt werden können.”

Das hatten wir so oder ähnlich schon mal in der Rechtsprechung des BGH, daher war es ein “Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 2013 -VI ZB 78/11, NJW-RR 2013, 506 Rn. 10; vom 16.Dezember 2013 -II ZB 23/12, juris Rn. 9; vom 11. März 2014 -VIII ZB 52/13, juris Rn.5; vom 4.November 2014 -VIII ZB 38/14, NJW 2015, 253 Rn. 8; vom 9. Dezember 2014 -VI ZB 42/13, NJW-RR 2015, 442 Rn.8; vom 16. April 2019 -VI ZB 33/17, NJW-RR 2019, 950 Rn. 8”.

Verteidiger III: Wenn der Verteidiger keine Info über eine Zustellung erhält, oder: Wiedereinsetzung

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In der dritten und letzten Entscheidung des Tages, dem LG Frankfurt/Main, Beschl. v. 31.10.2019 – 5/9 Qs OWi 70/19 -, über den auch schon der Kollege Gratz berichtet hat, geht es um die Wiedereinsetzung nach einem Verstoß gegen § 145a Abs. 3 StPO.

Ergangen ist der Beschluss in einem Bußgeldverfahren. In dem wurde dem Betroffenen der Bußgeldbescheid förmlich zugestellt, nicht aber zugleich der Verteidiger des Betroffenen nach § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO von der erfolgten Zustellung in Kenntnis gesetzt. Der erhält erst später Kenntnis und legt dann umgehend – verspätet – Einspruch ein. Das LG gewährt – anders als das AG – Wiedereinsetzung:

“Der Betroffene war indes ohne eigenes Verschulden daran gehindert die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen- den Bußgeldbescheid einzuhalten (§§ 46 Abs. 1, OWiG 44 StPO). Zwar wurde dem Betroffenen auch ohne die gleichzeitige Benachrichtigung des Verteidigers der Bußgeldbescheid wirksam zugestellt. Denn bei der in § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten Unterrichtungspflicht handelt es sich nach allgemeiner Meinung nur um eine Ordnungsvorschrift (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO § 145a Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.12.1981 – 3 Ws 820/81 – beck-online; KG, Beschluss vom 09.01.2014- 2 Ws 2/14141 AR 692/13 – beck-online BeckRS 2014, 1 0367), so dass der Lauf der Einspruchsfrist in Gang gesetzt wurde.

Der hier vorliegende Verstoß nach § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO begründet jedoch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid vom 26.06.2019. Diese Vorschrift dient dem gesetzlichen Zweck, dem bevollmächtigten Verteidiger die Fristenkontrolle zu übertragen, so dass sich der Betroffene darauf verlassen können soll, dass der Verteidiger Kenntnis von der Zustellung der Entscheidung erhält, nach der er sich ohne zusätzliche Rückfragen bei dem Betroffenen richten kann (vgl. KG, Beschluss vom 09.01.2014- 2 Ws 2/14141 AR 692/13 – beck-online BeckRS 2014, 10367 – m.w.N.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11 .12.1981 – 3 Ws 820/81 – beck-online). Demgemäß begründet das Unterbleiben der Benachrichtigung des Verteidigers die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn die Fristversäumnis darauf beruht und nicht besondere Umstände vorliegen, die dem Betroffenen Anlass geben mussten, für die Einhaltung der Frist auch selbst Sorge zu tragen (KG, Beschluss vom 09.01.2014 – 2 Ws 2/14141 AR 692/13 – beck-online BeckRS 2014, 10367; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.12.1981 – 3 Ws 820/81 – beck-online; OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.07.2009 – 4 Ws 127/09 – beck-online BeckRS 2009, 20732; Karlsruher Kommentar – Willnow, StPO § 145a Rn. 6).

Vorliegend sind keine Umstände ersichtlich, wonach der Betroffene die Fristversäumnis selbst mitverschuldet haben könnte und für die Einhaltung der Frist selbst hätte Sorge tragen müssen. Denn aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass die Versäumung der Einspruchsfrist ausschließlich auf der fehlerhaften Unterrichtung des Verteidigers beruht und diesem die nachgeholte Benachrichtigung vom 12.07.2019 – gedruckt am 16.07.2019 – ausweislich des Kanzleieingangsstempels erst am 22.07.2019 zugegangen ist. Die Unterrichtung des Verteidigers erfolgte damit – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – erst nach Ablauf der Einspruchsfrist, die am 18.07.2019 endete, so dass nach § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO auch ohne vorherigen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen zu gewähren war.”