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StPO III: Immer wieder Zustellungsproblematik, oder: Vollmacht, ZU-Bevollmächtigter, Ersatzzustellung

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Und dann zum Tagesschluss ein paar Entscheidungen, die sich bei mir zu Zustellungsfragen angesammelt haben. Die haben ja in der Praxis eine nicht unerhebliche Bedeutung. Hier sind dann – jeweils nur die Leitsätze – leider sind die Entscheidungen zum Teil schon etwas älter:

Die Heilung eines Zustellungsmangels durch den tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks gemäß § 189 ZPO i.V.m. § 37 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass eine Zustellung vom Gericht beabsichtigt war, diese muss folglich angeordnet worden sein.

Gemäß der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2017, Az.C-124/16, C-188/16 und C-213/16, C-124/16, C-188/16, C-213/16, sind die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund des Art. 6 der Richtlinie 2012/13 richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass in einem Fall, in dem ein Beschuldigter keinen festen Wohnsitz hat und daher einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, und an diesen dann ein Strafbefehl zugestellt wird, in dem Moment, in dem der Beschuldigte vom Strafbefehl tatsächlich Kenntnis erlangt, durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand über die volle Einspruchsfrist verfügen können muss.

1. Die nach § 43 StPO zu berechnende, zweiwöchige Einspruchsfrist gegen einen Strafbefehl beginnt ausweislich des § 410 Abs. 1 Satz 1 StPO mit dessen Zustellung. Für die Ausführung der Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde gelten nach § 37 Abs. 1 StPO Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend.

2. Bei der Verpflichtung des Zustellers bei Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 Satz 3 ZPO, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, handelt es sich um eine zwingende Zustellungsvorschrift im Sinne des § 189 ZPO mit der Folge, dass das Schriftstück bei einer Verletzung dieser Vorschrift erst mit dem tatsächlichen Zugang als zugestellt gilt.

Die Zustellung an den Wahlverteidiger ist unwirksam, wenn dessen Bevollmächtigung nicht gemäß § 145a Abs. 1 StPO nachgewiesen ist. Die anwaltliche Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung ist hierfür nicht ausreichend.

Und zu der Zustellungsproblematik – und noch zu viel mehr – kann man dann schon und bald wieder << Werbemodus an>> Aktuelles lesen in den Neuauflagen von

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Pauschgebühr für den Wahlanwalt nach § 42 RVG, oder: Vorsicht bei der Antragstellung!!

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Und dann zum Wochenausklang noch Gebühren. und zwar u.a. auch etwas vom BGH.

Und mit dem BGH, Beschl. v. 02.04.2024 – 1 StR 165/19 – fange ich dann auch an. Es geht um die Pauschgebühr nach § 42 RVG, also Wahlanwaltspauschgebühr. Der Wahlanwalt hatte in dem Verfahren, in dem der BGH mit BGH, Beschl. v. 22.12.2020 – 1 StR 165/19 – entschieden hat, wegen des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit seiner Tätigkeit  gemäß § 42 RVG eine Pauschgebühr in Höhe von 2.200 EUR für das Revisionsverfahren beantragt. Der BGH hat den Antrag abgelehnt:

„Der Antrag, über den der Senat in einer Spruchgruppe mit fünf Bundesrichterinnen und -richtern zu entscheiden hat (§ 42 Abs. 1 Satz 5 RVG; BGH, Beschluss vom 3. November 2021 – 3 StR 86/16 Rn. 3), ist bereits unzulässig. Denn der Antragsteller hat sich dadurch gebunden, dass er am 15. Oktober 2021 in seinem Kostenfestsetzungsantrag jeweils die „doppelte Wahlverteidigerhöchstgebühr“ geltend gemacht hat, ohne sich eine Pauschgebühr vorzubehalten. Damit hat der Verteidiger sein Bestimmungsrecht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG wirksam ausgeübt und ist mit einer Pauschgebühr ausgeschlossen (vgl. § 315 Abs. 2, § 130 Abs. 1 BGB; OLG Nürnberg, Beschluss vom 7. Oktober 2022 – AR 28/22 bezüglich der für das erstinstanzliche Verfahren in dieser Strafsache geltend gemachten Pauschgebühr; Thüringer OLG, Beschluss vom 21. Mai 2021 – (S) AR 104/20 Rn. 18, 20; KG, Beschlüsse vom 5. November 2015 – 1 ARs 8/14 Rn. 7 und vom 25. Juli 2011 – 1 ARs 48/09 Rn. 2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2012 – III-3 RVGs 48/11 Rn. 13; OLG Bamberg, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 2 AR 24/10 Rn. 7, 10; OLG Celle, Beschluss vom 29. Juli 2008 – 1 ARs 46/08 Rn. 6).

Auch in der Sache hätte der Antrag keinen Erfolg gehabt. Der vormals Angeklagte war bereits in erster Instanz freigesprochen worden. Die Tätigkeit des Wahlverteidigers, der nicht an der Hauptverhandlung teilgenommen hat, in der Revisionsinstanz lässt nicht erkennen, dass die hierfür von Nr. 4130 VV-RVG vorgesehene Gebühr angesichts eines besonderen Umfangs oder einer besonderen Schwierigkeit unzumutbar wäre.“

Die Entscheidung ist zutreffend und mahnt zur Vorsicht bei der Antragstellung nach § 42 RVG. Da muss man sich schon die Formulierung des Antrags und die zeitliche Abfolge der Antragstellung(en) genau überlegen.

Verteidiger beauftragt Dolmetscher mit Übersetzung, oder: Wer ist für die Bezahlung zuständig?

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In der zweiten Entscheidung geht es es dann um Auslagen des Verteidigers, und zwar um Auslagen für Dolmetscherleistungen. Die dem LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 24.02.2023 – 20 KLs 358 Js 11338/21– zugrunde liegende Konstellation ist in der Praxis gar nicht so selten, und zwar:

Das AG hat gegen den Angeklagten einen nationalen Haftbefehl sowie einen Europäischen Haftbefehl erlassen. Der Beschuldigte wurde dann im Ausland festgenommen und in der Folge ins Inland überstellt. Im Verfahren hat das AG festgestellt, „dass d. Beschuldigte nach Maßgabe des § 187 Absatz 1 bis 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes für das gesamte Strafverfahren, insbesondere für Gespräche und Schriftverkehr mit der Verteidigung sowie für die Überwachung der Besuche durch die Strafverfolgungsbehörden, die unentgeltliche Hinzuziehung eines Dolmetschers oder Übersetzers auf Kosten der Staatskasse beanspruchen kann (§ 114b Absatz 2 Satz 3 StPO; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 07.10.2003, Aktenzeichen: 2 BvR 2118/01).“

Die Staatsanwaltschaft hat Anklage zum LG erhoben. Das LG hat dann den Angeklagten mit Urteil vom 10.02.2023 wegen Verstoßes gegen das BtMG verurteilt. Im Verlauf des Verfahrens beauftragte der Wahlverteidiger eine Dolmetscherin mehrfach als Dolmetscherin sowie Übersetzerin. Diese hat ihre Rechnungen zur Begleichung an die StA adressiert. Die StA erachtet sich als nicht zuständig. Die Kostenbeamtin beim Ermittlungsrichter hat geltend gemacht, dass eine dortige Zuständigkeit nur insoweit vorliege, als vom Ermittlungsrichter selbst die Beauftragung erfolgt sei, im Übrigen vor Anklageerhebung die StA, nach Anklageerhebung das zuständige Gericht der Hauptsache zur Entscheidung berufen sei. Das LG hat auf Vorlage der Akten festgestellt, dass es zur Entscheidung über die Kostenerstattung nicht zuständig sei:

„II. Das Landgericht Nürnberg-Fürth ist für die Entscheidung über die geltend gemachten Anweisungen zur etwaigen Kostenerstattung unmittelbar an die Dolmetscherin/Übersetzerin nicht zuständig.

1. Eine Auftragserteilung oder Beiordnung durch die Strafkammer lag zu keinem Zeitpunkt vor. Bereits das reicht hin, um die seitens der Staatsanwaltschaft an das Landgericht Nürnberg-Fürth herangetragene Entscheidungszuständigkeit zu verneinen.

2. Ergänzend weist die Kammer angesichts der vorhandenen Unklarheiten im Geschäftsgang auf Folgendes hin:

a) Die Anträge der Dolmetscherin/Übersetzerin an die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth sind unzutreffend adressiert, da von dort aus keine Beauftragung ihrer Person stattgefunden hat.

Die Dolmetscherin/Übersetzerin muss sich an Rechtsanwalt A als ihren Auftraggeber halten. Dieser müsste sodann – strafprozessual erforderliche – Translationsleistungen als zu erstattende Aufwendungen gegen die Staatskasse geltend machen.

Es gibt letztlich mehrere Wege, wie ein Dolmetscher/Übersetzer im Strafverfahren hinzugezogen werden kann. Hiervon hängt wiederum der zu beachtende Zahlungsweg ab.

aa) Einerseits kann die Heranziehung/Beiordnung durch das zuständige Gericht erfolgen, § 187 Abs. 1 Satz 1 GVG. In diesem Falle ist der Dolmetscher/Übersetzer unmittelbar durch das Gericht beauftragt, sodass sich der Zahlungsanspruch gegen das beauftragende Gericht richtet. Eine solche Beiordnung kann von Amts wegen sowie auf Antrag des Beschuldigten respektive seines Verteidigers erfolgen.

Ein vorgeschaltetes Antragsverfahren ist dabei nicht obligatorisch (BVerfG 27.08.2003 – 2 BvR 2032/01, BVerfGK 1, 331 = NJW 2004, 50 (51); Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 23), jedoch zulässig (BVerfG 27.08.2003 – 2 BvR 2032/01, BVerfGK 1, 331 = NJW 2003, 50 (51); BGH 05.03.2018 – 5 BGs 47/18, WKRS 2018, 11620 Rn. 3). § 187 Abs. 1 GVG gewährt einen expliziten Anspruch des Beschuldigten auf staatsseitige Bestellung eines Dolmetschers/Übersetzers und nicht bloß auf Erstattung von für entsprechende Leistungen aufgewandte eigene Kosten (OLG Celle 09.03.2011 – 1 Ws 102/11, NStZ 2011, 718; LG Freiburg 23.09.2011 – 6 Qs 44/11, NStZ-RR 2012, 292; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 23). Auf diese „Beanspruchung“ zielt § 187 Abs. 1 Satz 2 GVG ab (KK-StPO/Diemer, 9. Aufl. 2023, § 187 Rn. 2), nicht hingegen auf eine voraussetzungslose Kostenerstattung für eigene Aufträge. Es handelt sich um einen informierenden Hinweis auf die geltende Rechtslage (Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 11). Soll demgemäß seitens der Verteidigung ein unmittelbarer Anspruch des Dolmetschers/Übersetzers gegen die Staatskasse konstruiert werden, ist ein entsprechender vorheriger Antrag mit anschließender gerichtlicher Heranziehung/Bewilligung/Beiordnung zwingend.

Die Zuständigkeit richtet sich nach dem Verfahrensstadium. Im Ermittlungsverfahren ist der Ermittlungsrichter zuständig (BGH 05.03.2018 – 5 BGs 47/18, WKRS 2018, 11620 Rn. 5), nach Anklageerhebung das mit der Sache befasste Gericht. Eine Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft wird sich nur insoweit ergeben, als ihr originär zugeordnete oder im Wege der Haftüberwachung vom Gericht nach § 119 Abs. 2 Satz 2 StPO übertragene Aufgaben betroffen sind.

Auch insofern kann und ist die Beiordnung auf diejenigen Gespräche und denjenigen Schriftverkehr zu beschränken, die zur Ausübung der strafprozessualen Rechte des Beschuldigten erforderlich sind (BGH 05.03.2018 – 5 BGs 47/18, WKRS 2018, 1…1620 T.enor; LG Freiburg 23.09.2011 – 6 Qs 44/11, NStZ-RR 2012, 292; Meyer-Goßner/Schmitt, 65. Aufl. 2022, § 187 GVG Rn. 1). Denn § 187 GVG begründet nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und seiner Entstehungsgeschichte keinen generellen Übersetzungsanspruch (BGH 18.02.2020 – 3 StR 430/19, BGHSt 64, 283 = NJW 2020, 2041 (2042) Rn. 10).

Der pauschal formulierte Beschluss des Ermittlungsrichters [pp.] stellt ersichtlich keine konkrete Beauftragung dar; er ist auch nicht als generelle, anlasslose Beiordnung misszuverstehen. Eine solche Beiordnung wäre überdies möglichst konkret vorzunehmen (BeckOK-GVG/Allgayer, 17. Ed. 2022, § 187 Rn. 5; LR-StPO/Wickern, 26. Aufl. 2010, § 187 GVG Rn. 15) und hätte die soeben bezeichnete, gebotene Beschränkung auf diejenigen Gespräche und denjenigen Schriftverkehr, die zur Ausübung der strafprozessualen Rechte erforderlich sind, zu enthalten (BGH 05.03.2018 – 5 BGs 47/18, WKRS 2018, 1…1620 T.enor).

Der Beschluss des Ermittlungsrichters [pp.] erweist sich vielmehr als standardisierter Hinweis nach § 187 Abs. 1 Satz 2 GVG. Eine Auftragsbeziehung zur Dolmetscherin/Übersetzerin sollte zu keinem Zeitpunkt begründet werden, sonst hätte der Ermittlungsrichter anders formuliert. Der ergänzende Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.10.2003 ist ebenfalls klarstellend im Hinblick auf die Besuchsüberwachung zu verstehen.

bb) Daneben kann der Dolmetscher/Übersetzer auch vom Beschuldigten oder seinem Verteidiger selbst beauftragt werden, mit nachfolgender Auslagenerstattung, wobei dann die Gefahr besteht, dass bestimmte Teile der Translationskosten wegen Sachfremdheit nicht erstattet werden (OLG Oldenburg 24.06.2011 – 1 Ws 241/11, NStZ 2011, 719 (720); Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 22 ff.; Kulhanek, Die Sprach- und Ortsfremdheit von Beschuldigten im Strafverfahren, 2019, S. 54).

Der Dolmetscher/Übersetzer erwirbt in diesen Fällen keinen unmittelbaren Anspruch gegen die Staatskasse, sondern allein gegen seinen Auftraggeber, welcher sich sodann wiederum gegenüber der Staatskasse schadlos zu halten hat (OLG Düsseldorf 20.12.2010 – 1 Ws 271/10, NStZ 2011, 719; OLG Oldenburg 24.06.2011 – 1 Ws 241/11, NStZ 2011, 719; LG Dortmund 30.11.2017 – 35 Qs 24/17, BeckRS 2017, 148602; MAH Strafverteidigung/Schulte, 3. Aufl. 2022, § 18 Rn. 26; Mayer/Kroiß/Ebert, RVG, 8. Aufl. 2021, § 46 Rn. 134). Es handelt sich um erstattungsfähige Aufwendungen, § 46 Abs. 2 Satz 3 RVG, die für den Fall ihrer Erforderlichkeit (§ 187 Abs. 1 Satz 1: „soweit dies zur Ausübung seiner strafprozessualen Rechte erforderlich ist“) unabhängig vom Verfahrensausgang von der Staatskasse zu tragen sind (Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 24; Mayer/Kroiß/Ebert, RVG, 8. Aufl. 2021, § 46 Rn. 140). Gleiches gilt für den Wahlverteidiger (BVerfG 27.08.2003 – 2 BvR 2032/01, BVerfGK 1, 331 = NJW 2003, 50 (51); OLG Brandenburg 27.07.2005 – 1 Ws 83/05, StV 2006, 28 (29); OLG Karlsruhe 09.09.2009 – 2 Ws 305/09, StraFo 2009, 527; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 23 f.), wie sich gebühren- und auslagenrechtlich aus § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO ergibt (KMR-StPO/Bader, 103. EL 2021, § 464a Rn. 25). Es handelt sich um einen Auslagenerstattungsanspruch sui generis unabhängig von der Art der Verteidigung und der Frage einer Verurteilung.

Wann die Beiziehung insbesondere eines Übersetzers zur Ausübung der strafprozessualen Rechte des Beschuldigten erforderlich ist, lässt das Gesetz als unbestimmten Rechtsterminus hingegen im Raum stehen. Das Ergebnis ist einer abstrakt-allgemeinen Kategorisierung nicht zugänglich, sondern abhängig von den Umständen des Einzelfalls, wobei namentlich Art und Schwere des Tatvorwurfs sowie die Komplexität der zu prüfenden Beweisfragen zu berücksichtigen sind (LG Freiburg 23.09.2011 – 6 Qs 44/11, NStZ-RR 2012, 292; LR-StPO/Wickern, 26. Aufl. 2010, § 187 GVG Rn. 7; SSW-StPO/Rosenau, 5. Aufl. 2023, § 187 GVG Rn. 4).

Der Verteidiger kann, um diese Unsicherheit zu beseitigen und eine Bindungswirkung für das Feststellungsverfahren herbeizuführen, einen Antrag nach § 46 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 RVG stellen (MAH Strafverteidigung/Schulte, 3. Aufl. 2022, § 18 Rn. 27; Mayer/Kroiß/Ebert, RVG, 8. Aufl. 2021, § 46 Rn. 136). Es handelt sich mithin um eine Absicherung der späteren Kostenerstattung. Es muss sich dabei um eine bestimmt bezeichnete Aufwendung handeln (OLG Hamm 15.11.2007 – 2 WF 239/07, BeckRS 2008, 1834 Rn. 6; Toussaint, Kostenrecht, 52. Aufl. 2022, § 46 RVG Rn. 37). Überdies gewährt § 47 Abs. 1 Satz 1 RVG im Rahmen des Erforderlichen und Angemessenen einen Vorschussanspruch des Verteidigers gegenüber der Staatskasse (LG Neuruppin 15.03.2021 – 11 Ks 22/20, BeckRS 2021, 11895 Rn. 8).

Ein Antrag nach § 187 Abs. 1 Satz 1 GVG bleibt ohnehin unberührt (Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 187 Rn. 23).

b) Zuständig zur – abschlägigen – Bescheidung der Anträge der Dolmetscherin/Übersetzerin ist daher vorliegend die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth als in Anspruch genommene Rechnungsadressatin (vgl. auch LG Dortmund 30.11.2017 – 35 Qs 24/17, BeckRS 2017, 148602 Rn. 4). Da die Dolmetscherin/Übersetzerin in ihren Rechnungen ausdrücklich darauf hinweist, dass sie um Mitteilung bitte, sollte die Staatsanwaltschaft nicht die richtige Rechnungsadressatin sein, dürfte allerdings auch eine formlose Mitteilung genügen.

aa) Die vorgebrachte Rechtsansicht, wonach auch ohne zugrunde liegende justizielle Beauftragung/Beiordnung bis zur Anklageerhebung stets die Staatsanwaltschaft und nach Anklageerhebung stets das mit der Sache befasste Gericht zuständig wäre, geht fehl. Für den – wie ausgeführt nicht gegebenen – Fall einer Beiordnung durch den Ermittlungsrichter im Ermittlungsverfahren wäre überdies bis zur Anklageerhebung ebenfalls nicht die Staatsanwaltschaft, sondern das Amtsgericht – Ermittlungsrichter – zuständig. Die Zuständigkeit der Anweisung von Übersetzungskosten folgte insofern der beauftragenden Hinzuziehung.

bb) Die Dolmetscherin/Übersetzerin hat sich sodann an ihren Auftraggeber Rechtsanwalt A zu halten, welcher die Kosten zu verauslagen hat (OLG Düsseldorf 20.12.2010 – 1 Ws 271/10, NStZ 2011, 719). Dieser hat sodann im Wege der Auslagenerstattung die von ihm getragenen Dolmetscher-/Übersetzerkosten anzuführen und gegenüber der Staatskasse geltend zu machen, wobei ausdrücklich zu beachten ist, dass diese nur im Rahmen der Erforderlichkeit Erstattung finden dürfen. Dass die Dolmetscherin/Übersetzerin vom Verteidiger ermächtigt worden wäre, den ihm zustehenden Auslagenerstattungsanspruch selbst gegen die Staatskasse geltend zu machen (vgl. OLG Düsseldorf 20.12.2010 – 1 Ws 271/10, NStZ 2011, 719; MAH Strafverteidigung/Schulte, 3. Aufl. 2022, § 18 Rn. 26), ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.“

Ein m.E. klarer und eindeutiger Weg, wie mit diesen Auslagen umzugehen ist und war wann zahlen muss.

Im Übrigen hat das LG auch noch zur Erforderlichkeit der geltend gemachten Leistungen Stellung genommen. Insoweit verweise ich auf dne verlinkten Volltext.

Zeitpunkt für die Pauschgebühr des Wahlanwalts, oder: Erst Pauschgebühr, dann Kostenfestsetzung

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Und zur Mittagszeit dann der BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 03.11.2021- 3 StR 86/21 – zu einem Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr für das Revisionsverfahren nach § 42 RVG, also Pauschgebühr des Wahlanwalts.

Der BGH nimmt zur Frage der Besetzung des Senats für die Entscheidung und zum Zeitpunkt der Antragstellung Stellung:

„Der Antrag ist bereits unzulässig.

1. Über den Antrag entscheidet der Senat in einer Spruchgruppe mit fünf Bundesrichtern. Eine Zuständigkeit des Einzelrichters, wie sie § 42 Abs. 3 RVG für die Oberlandesgerichte ermöglicht, kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht. § 122 Abs. 1 GVG sieht für das Oberlandesgericht vor, dass in bestimmten Fällen der Einzelrichter entscheiden kann. Eine entsprechende Regelung für den Bundesgerichtshof enthält das GVG hingegen nicht (vgl. § 139 GVG; s. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2005 – 2 StR 468/04, NStZ 2006, 239). Dem steht nicht entgegen, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen dem § 139 GVG die Vorschrift des § 1 Abs. 3 RVG vorgeht und daher ein Einzelrichter am Bundesgerichtshof über einen Antrag nach § 33 RVG zuständig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 2021, GSZ 1/20, NJW 2021, 3191). Denn während sich der insoweit maßgebliche § 33 Abs. 8 RVG auf „das Gericht“ bezieht und damit auch den Bundesgerichtshof erfasst, gilt § 42 Abs. 3 RVG nach seinem unmissverständlichen Wortlaut allein für das „Oberlandesgericht“. Dies gegebenenfalls zu ändern, obläge allein dem Gesetzgeber.

2. Der Antrag ist unzulässig, weil die Kosten für das Revisionsverfahren bereits rechtskräftig festgesetzt worden sind.

Der Wahlverteidiger hat am 14. Januar 2019 Kostenfestsetzung bezüglich des Revisionsverfahrens und am 4. Februar 2019 die Bewilligung einer Pauschgebühr beantragt. Am 26. April 2019 hat das Landgericht einen Kostenfestsetzungsbeschluss auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens erlassen. Gegen diesen Beschluss hat der Verteidiger kein Rechtsmittel eingelegt.

Die Unzulässigkeit des Antrags nach § 42 RVG in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die gesetzlichen Gebühren bereits festgesetzt worden sind, folgt aus der in § 42 Abs. 4 RVG statuierten Bindungswirkung, die der Feststellung der Pauschgebühr für das Kostenfestsetzungsverfahren zukommt. In dem zweistufigen Verfahren zu einem vollstreckbaren Gebührentitel kann die festgestellte Pauschvergütung nur Bindungswirkung entfalten, können divergierende Entscheidungen allein dann vermieden und die angestrebte Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung nur erreicht werden, wenn die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragt wird, in dem die getroffene Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden kann. Der Verteidiger muss daher dem rechtskräftigen Abschluss des Kostenfestsetzungsverfahrens entgegenwirken, um zunächst das vorrangige Verfahren nach § 42 RVG durchführen zu lassen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 2 AR 24/10, juris Rn. 7 ff.; Thüringer OLG, Beschlüsse vom 9. August 2010 – 1 AR (S) 25/10, juris Rn. 18 ff.; vom 30. Oktober 2007 – 1 AR (S) 72/07, juris Rn. 10 ff.; Burhoff/Volpert, RVG, 6. Aufl., § 42 Rn. 18 f.; Mayer/Kroiß, RVG, 8. Aufl., § 42 Rn. 17). Daran fehlt es hier. Der Zulässigkeit des Antrags steht der rechtskräftig gewordene Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. April 2019 entgegen.“

Die Auffassung des BGH entspricht der h.M. Also: Zunächst Antrag nach § 42 RVG und dann Kostenfestsetzung…..

Pauschgebühr des Wahlanwalts/Auslagenerstattung oder: Antragsreihenfolge beachten

Entnommen wikimedia.org
Urheber Mediatus

Am RVG-Tag stelle ich heute zunächst den OLG Jena, Beschl. v. 21.05.2021 – (S) AR 104/20 – vor. Der befasst sich (noch einmal) mit der (Un)Zulässigkeit eines Antrages des Wahlverteidigers auf Feststellung einer Pauschgebühr gem. § 42 RVG nach Stellung eines Kostenfestsetzungsantrages und wirksamer Ausübung seines Bestimmungsrechts nach § 14 Abs. 1 RVG.

Der Wahlverteidiger hatte nach Einstellung des Verfahrens mit einer für den Mandanten günstigen Kostenentscheidung Auslagenerstattung beantragt. Das wird ablehnt. Dagegen dann die Beschwerde des Verteidigers, der im Beschwerdeverfahren noch einen Antrag nach § 42 RVG stellt. Den weist das OLg als unzulässig zurück:

„Der mit Schriftsatz vom 14.09.2020 im Beschwerdeverfahren 1 Ws 282/20 gestellte Antrag des Wahlverteidigers auf Feststellung einer Pauschgebühr gem. § 42 RVG ist als solcher unzulässig.

Der Senat hat zur Zulässigkeit eines Antrages nach § 42 RVG in zwei Verfahren Stellung genommen.

Im – auch vom Antragsteller in Bezug genommenen – Verfahren 1 AR S 72/07 (Beschluss vom 30.10.2007, bei juris) wurde über eine Fallgestaltung entschieden, in welcher der Verteidiger erst nach rechtskräftiger Festsetzung der gesetzlichen Gebühren einen Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG gestellt hatte.

Dieser Umstand war für die Unzulässigkeit des Antrages maßgebend (vgl. Rdnr. 9 der bei juris veröffentlichten Entscheidung sowie den dortigen Leitsatz). Die Formulierung unter Rdnr. 12 dieses Beschlusses – „die Folge dieser in § 42 Abs. 4 RVG statuierten Bindungswirkung ist, dass der Wahlverteidiger die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragen muss, in dem die durch das Oberlandesgericht getroffene Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden kann“ – kann insoweit aber nur als obiter dictum verstanden werden.

Dem weiteren Beschluss des Senats im Verfahren vom AR (S) 25/10 (Beschluss vom 09.08.2010, ebenfalls bei juris veröffentlicht), lag eine andere Fallgestaltung zugrunde. In diesem Verfahren war der Kostenfestsetzungsantrag des Verteidigers vom 23.10.2008 abgelehnt worden und im folgenden Abhilfeverfahren war vom Landgericht mit Beschluss vom 02.12.2009 eine Kostenfestsetzung erfolgt. Der bereits zuvor, ebenfalls am 23.10.2008, gestellte Antrag auf Bewilligung einer Pauschgebühr, der als Antrag nach § 42 RVG auszulegen war, wurde dem Senat erstmals am 08.04.2010 vorgelegt. Der Senat hat diesen Antrag als (nicht mehr) zulässig zurückgewiesen, weil der Verteidiger mit dem Kostenfestsetzungsantrag vom 23.10.2008 sein Ermessen gegenüber der Staatskasse ausgeübt hatte. Zwar hätten die Rechtspflegerin und die Vertreterin der Staatskasse nicht bedacht, dass bei einer gleichzeitigen Antragstellung auf Kostenfestsetzung und Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG die Akten dem Oberlandesgericht zunächst zur Entscheidung über den Antrag nach § 42 RVG hätten vorgelegt werden müssen, jedoch habe es der Antragsteller selbst in der Hand gehabt, der rechtskräftigen Festsetzung der Gebühren unterhalb der Grenzen des § 42 RVG durch Einlegung von Rechtsmitteln entgegen zu wirken.

In dieser Entscheidung hat der Senat indes bereits unter Bezugnahme auf den Beschluss des OLG Celle vom 29.07.2008 (veröffentlicht in NStZ-RR 2009, 31) dargelegt:

„Mit dem Kostenfestsetzungsantrag hat der Verteidiger sein Ermessen nach § 14 Abs. 1 RVG gegenüber der Staatskasse ausgeübt. Der Rechtsanwalt ist an dieses einmal ausgeübte Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens gebunden (vgl. Gerold/Schmidt-Madert, § 14 RVG Rdnr. 4; Hartmann Kostengesetze, § 14 Rdnr. 12)“.

Vorliegend hat der Senat – erstmals – über eine Fallgestaltung zu befinden, in der der Wahlverteidiger einen Kostenfestsetzungsantrag – hier am 23.04.2020 – gestellt und in dem er sein Ermessen nach § 14 RVG durch Beantragung der jeweiligen höchsten Rahmengebühren geltend gemacht, er gegen den ablehnenden Beschluss der Rechtspflegerin Beschwerde eingelegt und erst im Beschwerdeverfahren einen Antrag nach § 42 RVG gestellt hat.

Der unter dem 14.09.2020 gestellte Antrag ist unter Anwendung der bereits im Senatsbeschluss vom 09.08.2010 in Bezug genommenen Rechtsauffassung unzulässig.

Mit dem Kostenfestsetzungsantrag vom 23.04.2020 hat der Verteidiger sein Bestimmungsrecht nach § 14 Abs. 1 RVG wirksam ausgeübt. An dieses einmal ausgeübte Ermessen bei Bestimmung der Billigkeit der angefallenen Gebühren innerhalb des Gebührenrahmens ist der Verteidiger gebunden (vgl. Gerold/Schmidt-Mayer, RVG, 24. Aufl., § 14 Rdnr. 4). Die Ausübung des Ermessens ist Bestimmung der Leistung durch den Verteidiger und erfolgt gem. § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem Mandanten bzw. aufgrund der in der Strafprozessvollmacht vereinbarten Abtretung von Erstattungsforderung gegenüber der Landeskasse dieser gegenüber (vgl. OLG Celle, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2012, 3 RVGs 48/11, bei juris). Nur dann, wenn der Rechtsanwalt eine Gebührenerhöhung ausdrücklich vorbehalten hat, über die Bemessungsfaktoren getäuscht wurde oder einen gesetzlichen Gebührentatbestand übersehen hat, kommt eine Gebührenerhöhung in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.

Da der Verteidiger die Feststellung einer Pauschgebühr erst knapp 5 Monate nach dem Kostenfestsetzungsantrag gestellt hat, kann auch nicht schlüssig angenommen werden, dass er sich weitere, über die Rahmenhöchstgebühr hinausgehende Forderungen vorbehalten hat (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).“

Also: Auf die Reihenfolge der Anträge achten.