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AE I: Was darf der Verteidiger dem Mandanten aus der Akte mitteilen?, oder: Alles, daher Abfuhr vom OLG

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Und dann geht es auf in die 4. KW, und zwar heute mit Beiträgen zur Akteneinsicht. Montags habe ich zwar an sich in der letzten Zeit meist “Corona-Entscheidungen” vorgestellt, derzeit habe ich aber nur eine in meinem Ordner und die ist nicht so wichtig, dass ich sie nun heute unbedingt vorstellen müsste. Sie behandelt materielle Fragen und ich kann sie daher auch gut in anderem Zusammenhang vorstellen.

Ich mache heute also Akteneinsicht. Das hat vor allem aber auch folgenden Grund. Mir hat nämlich der Kollege Siebers vor einigen Tagen den OLG Jena, Beschl. v. 18.01.2022 – 1 Ws 487/21 – übersandt. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren betreffend den Ausschluss einer Verteidigerin aus einem Verfahren mit dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das BtMG (§§ 138a ff. StGB), und zwar nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO wegen des Vorwurfs der (versuchten) Strafvereitelung. Und den Beschluss möchte ich nun doch alsbald den sicherlich “staunenden” Lesern vorstellen.

Der der Beschluss zugrunde liegende Sachverhalt/”Vorwurf” ist ganz einfach: Die betroffene Kollegin verteidigt in einem BtM-Verfahren. In dem fand am 02.06.2021 in der Wohnung des Beschuldigten eine Wohnungsdurchsuchung statt, in deren Zuge u.a. BtM aufgefunden wurde. Mit Verfügung der StA Erfurt vom 07.06.2021 wurde gegen den Beschuldigten beim AG Erfurt der Erlass eines auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützten Haftbefehls beantragt und zugleich angeordnet, dass eine Duploakte erstellt, der Kollegin auf deren Akteneinsichtsgesuch vom 03.06.2021 Akteneinsicht gewährt und hierzu die erstellte Duploakte der Verteidigerin sowie die Originalakte dem AG Erfurt mit dem Antrag, Haftbefehl gemäß einem beiliegendem Haftbefehlsentwurf zu erlassen, übersandt werden sollen. Der Haftbefehl wurde am 07.06.2021 erlassen. Der Kollegin wurden per Post die Duploakten – in denen sich auch der Haftbefehlsentwurf der Staatsanwaltschaft befand – übersandt, die sie am 10.062021 erhielt. Bei einer am 05.10.2021 im Rahmen der Vollstreckung des Haftbefehls in der Wohnung des dort nicht aufhältigen Beschuldigten erfolgten Durchsuchung wurde auf dem Tisch im Wohnzimmer eine – zwei jeweils in der rechten oberen Ecke handschriftlich mit den Seitenzahlen 118 und 119 versehene Seiten umfassende – Kopie des Entwurfes des Haftbefehls des AG Erfurt vom 07.06.2021, vom Richter nicht unterzeichnet, festgestellt.

Die Staatsanwaltschaft Erfurt leitete daraufhin ein Verfahren wegen versuchter Strafvereitelung (§ 258 StGB) gegen die Kollegin ein. Der Beschuldigte befindet sich inzwischen in Untersuchungshaft.

Mit Verfügung vom 09.12.2021 beantragte die Staatsanwaltschaft Erfurt beim AG Erfurt, gemäß § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO die Kollegin als (Pflicht)Verteidigerin von der Mitwirkung im Verfahren auszuschließen. Das AG hat das dann mit Vorlagebeschluss vom 15.12.2021 beantragt und die Akten dem OLG Jena vorgelegt. Die GStA beim OLG Jena ist dem Antrag beigetreten.

Die GStA beim OLG Jena, die StA Erfurt und das AG Erfurt haben sich dann aber beim OLG Jena mit dem OLG Jena, Beschl. v. 18.01.2021 – 1 Ws 487/21 – eine Abfuhr abgeholt, die sich m.E. “gewaschen” hat:

“Die Vorlage ist bereits unzulässig; weil sie den Ausschließungsgrund schon nicht schlüssig darlegt.

1. Der Inhalt des Ausschließungsantrages nach § 138a StPO muss substantiiert und detailliert alle Tatsachen, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluss rechtfertigende Verhalten des Verteidigers ergeben soll, mitteilen und die jeweiligen Beweismittel für die vorgetragenen Tatsachen angeben (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 138c Rdnr. 9 m.w.N.). Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. Senatsbeschluss vom 15.01.2009, Az, 1 Ws 21/09)

2. Das in dem Antrag der Staatsanwaltschaft Erfurt sowie dem daraufhin ergangenen Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Erfurt – beide gemeinsam bilden die Vorlage und damit die Grundlage für die Senatsentscheidung (Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 138c Rdnr. 7; Frye, NStZ 2005, 50) – dargelegte Handeln der Verteidigerin, das den objektiven und subjektiven Tatbestand der versuchten’ Strafvereitelung erfüllen soll, legt einen Tatverdacht in dem nach, § 138a Abs. 1 StPO erforderlichen Maße bereits nicht schlüssig dar.

a) Voraussetzung für die Annahme des – hier allein in Rede stehenden – Ausschließungsgrundes der versuchten Strafvereitelung nach § 138a Abs. 1 ‘Nr. 3 StPO in Verbindung mit 258 Abs. 1 und 4, 22, 23 StGB – auch eine (nur) versuchte Strafvereitelung würde für die Ausschließung genügen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O. § 138a Rdnr. 11 m.w.N.)- ist ein Vorgehen der Verteidigerin, mit welchem sie sich der Begehung einer Tat, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten versuchte Strafvereitelung wäre, dringend oder aber hinreichend in einem die Eröffnung des. Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig gemacht hat (vgl. Mey-er-Goßner/Schmitt, a.a.O., §.138a Rdnr. 12), Versuchte Strafvereitelung liegt vor, wenn jemand nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt, absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil zu vereiteln, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird.

b) Ein entsprechender Tatverdacht in dem nach § 138a Abs. 1 StPO erforderlichen Maße ergibt sich aus dem Antrag der Staatsanwaltschaft sowie dem nachfolgend ergangenen Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Erfurt jedoch nicht.

Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion erfordert eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten. Denn der Beschuldigte hat nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c) MRK Anspruch auf konkrete und wirkliche Verteidigung, der ernsthaft gefährdet wäre, wenn der Verteidiger wegen einer Prozessual zulässigen Verteidigungstätigkeit selbst strafrechtlich verfolgt würde.

Prozessual zulässige Handlungen des Verteidigers können bereits nicht tatbestandsmäßig sein (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 28 Rdnr. 17 m.w.N.). Eine sachgerechte Strafverteidigung setzt dabei voraus, dass der Beschuldigte weiß, worauf sich der gegen ihn erhobene Vorwurf stützt. Der Verteidiger ist deshalb in der Regel auch berechtigt und sogar verpflichtet, dem Beschuldigten zu Verteidigungszwecken mitzuteilen, was er, aus den Akten erfahren hat (vgl. L-R/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 147 Rdnr. 141 m.w.N.). Im gleichen Umfang, wie er ihm den Akteninhalt mitteilen darf, ist er prozessual auch berechtigt, den Beschuldigten über das Verfahren zu unterrichten und ihm sogar Aktenauszüge und Abschriften aus den Akten, auszuhändigen (vgl. L-R/Jahn, a.a.O., m.w.N.). Ausnahmen kommen von diesem Grundsatz grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Information des Mandanten zu verfahrensfremden Zwecken erfolgt oder der Untersuchungszweck gefährdet würde oder dies zu befürchten ist (vgl. BGHSt 29, 99, 103).

Dies ist aber stets von den. Umständen des Einzelfalles abhängig (so ausdrücklich BGH, a.a.O.), womit sich jegliche generalisierende Betrachtung von vornherein verbietet.

Deshalb wird in der Rechtsprechung zu Recht differenziert; ob der Verteidiger die weiter übermittelte Kenntnis des Bestehens eines von den Ermittlungsbehörden geheim gehaltenen Haftbefehls bzw. Haftbefehlsentwurfs in zulässiger, zufälliger oder unzulässiger Weise erlangt hat (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 17.02.1987, Az. (33) 28/96 Ns, 51 Js 85/84, bei juris).

c) Anhaltspunkte dafür, dass Rechtsanwältin pp. in objektiv unlauterer Art Lind Weise, bspw. durch Täuschung, sich bei den Strafverfolgungsbehörden Kenntnis von dem Haftbefehlsentwurf verschafft hat, ergeben sich aus der Vorlage aber gerade nicht. Denn die teilt ausdrücklich mit, dass die Duploakten per Post an Rechtsanwältin pp. versandt worden. sind, „versehentlich” mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft Erfurt auf Erlass eines Haftbefehls, weshalb Rechtsanwältin pp. in zulässiger Weise Kenntnis von dem Haftbefehlsentwurf erhalten halt.

Die Auffassung, dass es einem Verteidiger schlechthin verboten ist, seinen Mandanten über drohende Zwangsmaßnahmen zu informieren und ihm etwa auch darauf gerichtete, aus den Akten ersichtliche. Schritte mitzuteilen, findet im Gesetz aber keinen Anhalt. Der Verteidiger ist auch als Organ der Rechtspflege in der Regel nicht gehalten, im Ablauf derartiger Maßnahmen der Staatsanwaltschaft oder dem: Gericht einschließlich seiner Geschäftsstelle unterlaufende Fehler (etwa hinsichtlich eines in den Akten befindlichen Haftbefehls) durch Geheimhaltung ihm durch Akteneinsicht .bekanntgewordener Vorgänge gegenüber seinem Mandanten auszugleichen (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., bei juris .= BRAK-Mitt. 3/1987; S. 163 mit zust. Anm. Dahs; vgl. L-R/Jahn. a.a.O., § 147 Rdnr. 143 m.w.N.). Denn dies liefe darauf hinaus, dass der Verteidiger die Beurteilung. der Verfolgungsbehörde zu korrigieren hätte, die ja gegebenenfalls nach § 147 Abs. 2 Satz 1 StPO die Akteneinsicht grundsätzlich hätte verweigern dürfen. Das Gegenargument, die Akteneinsicht werde dem. Verteidiger im Vertrauen auf eine gewisse Solidarität mit der Strafverfolgungsbehörde gewährt, ist schon mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nicht haltbar. Die Klausel des § 147 Abs. 2 StPO ist nämlich überhaupt nur deswegen in das Gesetz aufgenommen worden, weil als selbstverständlich untersteht worden ist, dass der Verteidiger seinen Mandanten über den Akteninhalt informieren werde (vgl. L-R/Jahn, a.a.O., § 147.Rdnr. 144 m.w.N.).

d) Selbst wenn – wie aber nach dem Vorgenannten nicht – anzunehmen wäre, dass die (auf das Vorhandensein eines etwaigen Haftbefehlsentwurfs ungeprüfte) Weiterleitung der zur Akteneinsicht übersandten Duploakte mit dem dort enthaltenen Haftbefehlsentwurf der Staatsanwaltschaft an den Beschuldigten die Grenze prozessualer Zulässigkeit – in deren Rahmen schon der objektive Tatbestand des § 258 StGB nicht erfüllt ist – überschritten hätte, wären nach dem im Vorlageantrag und -beschluss mitgeteilten Sachverhalt Feststellungen zur subjektiven Seite des Tatbestands des § 258 Abs. 1 und 4 StGB im Sinne einer Vereitelungsabsicht – an die bei einem Verteidigerhandeln erhöhte Beweisanforderungen zu stellen sind (vgl. BGHSt 46, 53) – nicht zu treffen. Soweit der. Vorlagebeschluss in Bezug auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der versuchten Strafvereitelung hierzu ausführt, die Verteidigerin habe mit Absicht gehandelt, sie habe durch die – den Untersuchungszweck gefährdende – Weiterleitung .des in der seit 10.06.2021 in ihrem Besitz befindlichen Akte enthaltenen Entwurfs des Haftbefehls, von dessen Erlass sie habe ausgehen können, eine Besserstellung des Beschuldigten (sich der Festnahme für geraume Zeit zu entziehen) erstrebt, sind über die hier lediglich erfolgte Weiterleitung der den Haftbefehlsentwurf enthaltenden Verfahrensakte hinausgehende Tatsachen, aus denen sich eine solche Zielrichtung der Verteidigerin herleiten ließe, aus dem Vorlagebeschluss in Verbindung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass schon nicht festzustellen ist, dass die Verteidigerin bei Weiterleitung Kenntnis von dem in der Duploakte; BI. 118 f., befindlichen Haftbefehlsentwurf gehabt hatte und sie auch nicht gehalten war, die ihr zur Akteneinsicht überlassene Duploakte vor Weiterleitung an den Beschuldigten auf darin ggfls. vorhandene Entscheidungsentwürfe einzusehen bzw. zu kontrollieren, bestehen Anhaltspunkte für eine Vereitelungsabsicht nicht. Denn soweit im Vorlagebeschluss darauf abgestellt wird, für eine solche spreche bereits der Umstand, dass – wie es der Fall war – allein die Kopie des aus zwei Seiten bestehenden Haftbefehlsentwurfs (und nicht auch weitere Aktenbestandteile/Kopien) arn.05.10.2021 in der Wohnung des Beschuldigten aufgefunden wurde, ist die hieraus gezogene Schlussfolgerung, die Verteidigerin habe allein die Kopie des Haftbefehlsentwurfs dem Beschuldigten übergeben/übersandt, keinesfalls zwingend und letztlich auch nicht ausreichend tatsachenbasiert. Denn das Vorbringen lässt die nicht fernliegende Möglichkeit gänzlich unberücksichtigt, dass dem Beschuldigten die komplette Verfahrensakte von Rechtsanwältin pp. elektronisch zur Verfügung gestellt worden ist und er sich selbst den Haftbefehlsantrag ausgedruckt hat.

Wie durch ihren Verteidiger mitgeteilt, erfolgte die Zurverfügungstellung der gesamten Verfahrensakten an den Beschuldigten durch Rechtsanwältin pp. (wie auch- sonst üblich) mittels „Webakte”, dergestalt, dass die Akte in der Kanzlei gescannt und über die Anwaltssoftware dem Beschuldigten an die für diesen hinterlegte Emailadresse gesandt worden ist, mit der sich daraus für diesen ergebenden Möglichkeit, Einsicht in die Akte zu nehmen, sie herunterzuladen und ggfls. auch (einzelne Seiten) auszudrucken.

Vor diesem Hintergrund hätte zur Schlüssigkeit des Ausschlussbegehrens eine nähere Darlegung der Umstände gehört, die der Verteidigerin vorwerfen ließen, außerhalb in ihrer Amtsführung liegender rechtmäßiger Erwägungen mit der Mitteilung des Haftbefehlsantrags an den Beschuldigten auf dessen Flucht im Sinne von § 258 StGB hingewirkt oder ihm dazu verholfen zu haben.”

Das OLG Jena reibt es der GStA, der StA und dem AG dann noch einmal – recht subtil, wie OLGs das können 🙂 , damit es auch jeder merkt,- unter die Nase:

“3. Der Senat hat entgegen dem im Übrigen obligatorischen § 138d Abs. 1 StPO ohne mündliche Verhandlung entschieden, was möglich ist, wenn – wie hier- die Vorlage mangels Schlüssigkeit bereits unzulässig ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 138d Rdnr. 1. m.w.N.).”

Also unzulässig. Deutlicher kann m.E. die Abfuhr kaum noch nicht ausfallen.

Man fragt sich dann, was GStA, StA und AG “geritten” haben, die entschiedene Frage zum OLG zu tragen. Das ist ein nicht nur alter, sondern ein uralter Hut: Der Verteidiger darf Informationen aus der Akte an den Mandanten weitergeben. In den Fällen, in denen die Informationen “unredlich” erlangt sind, mag etwas anderes gelten, aber das war hier nicht der Fall. Sondern: Es war die Dusseligkeit der StA, dass der Haftbefehlsentwurf der StA in der Akte geblieben ist, als man die der Kollegin übersandt hat. Anstatt sich dann verschämt in die Ecke zu stellen und lieber das Mäntelchen des Schweigens über den “Faux pas” zu decken, hat man sich offenbar gedacht: Angriff ist der beste Weg der Verteidigung, machen wir doch aus dem ganzen ein “Verteidigerausschlussverfahren”.

Aber eben nicht mit dem OLG Jena, das sehr schön, die – seit langem vorliegende Rechtsprechung und Literatur zu der Frage zitiert und der GStA, der StA und dem AG “unter die Nase reibt”. Man fragt sich wirklich, ob man bei GStA, der StA und dem AG nichts anderes zu tun, als solche Anträge zu schreiben.

Also ganz klar: Daumen nach unten.

Allerdings geht dann doch ein herzliches Dankeschön an GStA, StA und AG. Denn sie haben durch ihre “unzulässige” Vorlage dafür gesorgt, dass es mal wieder einen aktuellen Beschluss zu dieser Frage gibt. Nötig war der allerdings wegen der bisher schon einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur zu der Fallgestaltung nicht.

OWi I: Mobiltelefon/elektronisches Gerät beim Fahren, oder: Bloßes Halten in der Hand reicht nicht

Heute dann mal wieder ein bisschen OWi.

Und ich beginne den Tag mit dem OLG Jena, Beschl. v. 13.10.2021 – 1 OLG 121 SsRs 55/21. Der nimmt noch einmal zur Tathandlung bei § 23 Abs. 1a StVO – also elektronisches Gerät – Stellung. Das AG hatte u.a. wegen eines solchen Verstoßes verurteilt. Das OLG lässt die Rcehtsbeschwerde zu und verweist zurück:

3. Der vorliegende Sachverhalt gebietet jedoch – dem Antrag der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft vom 15.07.2021 entsprechend; auf die dortigen zutreffenden Ausführungen wird Bezug genommen – die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 80 Abs. 1 Nr.1 OWiG.

In den Urteilsgründen unter Ziffer III. (UA S. 3) ist festgestellt: „Anhand der Inaugenscheinnahme des vollformatigen Frontfotos konnte festgestellt werden, dass der Betroffene in seiner rechten Hand einen silbrig glänzenden, rechteckigen und flachen Gegenstand hält….”. Weiter ist unter Ziffer IV. ausgeführt (UA S. 5): Damit steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Betroffene objektiv den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 23 Abs. 1 a StVO verwirklicht hat, indem er mit seiner rechten Hand während der Fahrt als Führer eines Kraftfahrtzeuges mit dem Kennzeichen ppp. am 14.05.2019 um 17:58 Uhr auf der BAB 3 bei Kilometer 170,670 Fahrtrichtung Erfurt ein Mobiltelefon hielt. Durch die seit 2017 geltende Fassung des § 23 Abs. la StVO ist auch das bloße Halten oder das Aufnehmen eines Mobiltelefons bereits als Ordnungswidrigkeit eingestuft. Es kommt nicht mehr darauf an, ob das elektronische Gerät auch tatsächlich in irgendeiner Weise benutzt wird, zumal dies beweissicher auch so gut wie unmöglich nachweisbar ist, zumindest solange der Betroffene dies nicht eingesteht.”

Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Amtsgericht die an einen Verstoß gegen § 23 Abs. la StVO zu stellenden Anforderungen verkannt hat und dies in weiteren gleichgelagerten Fällen gleichermaßen erfolgen wird, indem es die Feststellung einer über das bloße Halten hinausgehenden, konkreten Nutzung zur Bejahung eines tatbestandsmäßigen Verstoßes gegen § 23 Abs. la StVO nicht für erforderlich erachtet und dem folgend entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat. Auch nach der Neufassung des § 23 Abs. la StVO (nach Änderung durch Art. 1 Nr. 1 der 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 06.10.2017 (BGBl 1, S. 3549)) ist allein das bloße Halten oder Aufnehmen eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs kein tatbestandsmäßiger Verstoß (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 07.03.2019, Az. 111-4 Rbs 392/18; OLG Celle, Beschluss vom 07.02.2019, Az. 3 Ss (OWi) 8/19, jeweils bei juris; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.04.2021, Az. 1 OLG 331 SsRs 33/21). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (so auch König, in: Hentschel/König/Dauer, StVO, 45. Aufl., § 23 Rn 32; Ternig, VD 2018, 300; ders., SVR 2018, 434; Krenberger, jurisPR-VerkR 18/2018 Anm. 6). Der Verordnungsgeber wollte mit der Neufassung u.a. eine Regelungslücke schließen für Konstellationen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre (vgl. OLG Hamm, a.a.O.), „um die auch bei Einhaltung des Hand-held-Verbots mit der Benutzung einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten weiter zu minimieren” (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26). Hieran zeigt sich, dass aus Sicht des Verordnungsgebers dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung” weiterhin ein eigener Regelungsgehalt zukommt, der an die mit der Benutzung „einhergehenden verkehrs-sicherheitsgefährdenden Tätigkeiten” – auch ohne Aufnehmen oder Halten des Geräts – anknüpft (vgl. OLG Celle, a.a.O.). ….”

Nichts Neues, aber immer wieder schön zu lesen.

Pauschgebühr des Wahlanwalts/Auslagenerstattung oder: Antragsreihenfolge beachten

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Am RVG-Tag stelle ich heute zunächst den OLG Jena, Beschl. v. 21.05.2021 – (S) AR 104/20 – vor. Der befasst sich (noch einmal) mit der (Un)Zulässigkeit eines Antrages des Wahlverteidigers auf Feststellung einer Pauschgebühr gem. § 42 RVG nach Stellung eines Kostenfestsetzungsantrages und wirksamer Ausübung seines Bestimmungsrechts nach § 14 Abs. 1 RVG.

Der Wahlverteidiger hatte nach Einstellung des Verfahrens mit einer für den Mandanten günstigen Kostenentscheidung Auslagenerstattung beantragt. Das wird ablehnt. Dagegen dann die Beschwerde des Verteidigers, der im Beschwerdeverfahren noch einen Antrag nach § 42 RVG stellt. Den weist das OLg als unzulässig zurück:

“Der mit Schriftsatz vom 14.09.2020 im Beschwerdeverfahren 1 Ws 282/20 gestellte Antrag des Wahlverteidigers auf Feststellung einer Pauschgebühr gem. § 42 RVG ist als solcher unzulässig.

Der Senat hat zur Zulässigkeit eines Antrages nach § 42 RVG in zwei Verfahren Stellung genommen.

Im – auch vom Antragsteller in Bezug genommenen – Verfahren 1 AR S 72/07 (Beschluss vom 30.10.2007, bei juris) wurde über eine Fallgestaltung entschieden, in welcher der Verteidiger erst nach rechtskräftiger Festsetzung der gesetzlichen Gebühren einen Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG gestellt hatte.

Dieser Umstand war für die Unzulässigkeit des Antrages maßgebend (vgl. Rdnr. 9 der bei juris veröffentlichten Entscheidung sowie den dortigen Leitsatz). Die Formulierung unter Rdnr. 12 dieses Beschlusses – „die Folge dieser in § 42 Abs. 4 RVG statuierten Bindungswirkung ist, dass der Wahlverteidiger die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragen muss, in dem die durch das Oberlandesgericht getroffene Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden kann“ – kann insoweit aber nur als obiter dictum verstanden werden.

Dem weiteren Beschluss des Senats im Verfahren vom AR (S) 25/10 (Beschluss vom 09.08.2010, ebenfalls bei juris veröffentlicht), lag eine andere Fallgestaltung zugrunde. In diesem Verfahren war der Kostenfestsetzungsantrag des Verteidigers vom 23.10.2008 abgelehnt worden und im folgenden Abhilfeverfahren war vom Landgericht mit Beschluss vom 02.12.2009 eine Kostenfestsetzung erfolgt. Der bereits zuvor, ebenfalls am 23.10.2008, gestellte Antrag auf Bewilligung einer Pauschgebühr, der als Antrag nach § 42 RVG auszulegen war, wurde dem Senat erstmals am 08.04.2010 vorgelegt. Der Senat hat diesen Antrag als (nicht mehr) zulässig zurückgewiesen, weil der Verteidiger mit dem Kostenfestsetzungsantrag vom 23.10.2008 sein Ermessen gegenüber der Staatskasse ausgeübt hatte. Zwar hätten die Rechtspflegerin und die Vertreterin der Staatskasse nicht bedacht, dass bei einer gleichzeitigen Antragstellung auf Kostenfestsetzung und Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG die Akten dem Oberlandesgericht zunächst zur Entscheidung über den Antrag nach § 42 RVG hätten vorgelegt werden müssen, jedoch habe es der Antragsteller selbst in der Hand gehabt, der rechtskräftigen Festsetzung der Gebühren unterhalb der Grenzen des § 42 RVG durch Einlegung von Rechtsmitteln entgegen zu wirken.

In dieser Entscheidung hat der Senat indes bereits unter Bezugnahme auf den Beschluss des OLG Celle vom 29.07.2008 (veröffentlicht in NStZ-RR 2009, 31) dargelegt:

„Mit dem Kostenfestsetzungsantrag hat der Verteidiger sein Ermessen nach § 14 Abs. 1 RVG gegenüber der Staatskasse ausgeübt. Der Rechtsanwalt ist an dieses einmal ausgeübte Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens gebunden (vgl. Gerold/Schmidt-Madert, § 14 RVG Rdnr. 4; Hartmann Kostengesetze, § 14 Rdnr. 12)“.

Vorliegend hat der Senat – erstmals – über eine Fallgestaltung zu befinden, in der der Wahlverteidiger einen Kostenfestsetzungsantrag – hier am 23.04.2020 – gestellt und in dem er sein Ermessen nach § 14 RVG durch Beantragung der jeweiligen höchsten Rahmengebühren geltend gemacht, er gegen den ablehnenden Beschluss der Rechtspflegerin Beschwerde eingelegt und erst im Beschwerdeverfahren einen Antrag nach § 42 RVG gestellt hat.

Der unter dem 14.09.2020 gestellte Antrag ist unter Anwendung der bereits im Senatsbeschluss vom 09.08.2010 in Bezug genommenen Rechtsauffassung unzulässig.

Mit dem Kostenfestsetzungsantrag vom 23.04.2020 hat der Verteidiger sein Bestimmungsrecht nach § 14 Abs. 1 RVG wirksam ausgeübt. An dieses einmal ausgeübte Ermessen bei Bestimmung der Billigkeit der angefallenen Gebühren innerhalb des Gebührenrahmens ist der Verteidiger gebunden (vgl. Gerold/Schmidt-Mayer, RVG, 24. Aufl., § 14 Rdnr. 4). Die Ausübung des Ermessens ist Bestimmung der Leistung durch den Verteidiger und erfolgt gem. § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem Mandanten bzw. aufgrund der in der Strafprozessvollmacht vereinbarten Abtretung von Erstattungsforderung gegenüber der Landeskasse dieser gegenüber (vgl. OLG Celle, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2012, 3 RVGs 48/11, bei juris). Nur dann, wenn der Rechtsanwalt eine Gebührenerhöhung ausdrücklich vorbehalten hat, über die Bemessungsfaktoren getäuscht wurde oder einen gesetzlichen Gebührentatbestand übersehen hat, kommt eine Gebührenerhöhung in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.

Da der Verteidiger die Feststellung einer Pauschgebühr erst knapp 5 Monate nach dem Kostenfestsetzungsantrag gestellt hat, kann auch nicht schlüssig angenommen werden, dass er sich weitere, über die Rahmenhöchstgebühr hinausgehende Forderungen vorbehalten hat (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).”

Also: Auf die Reihenfolge der Anträge achten.

Corona I: OLG Jena hebt AG-Weimar-Masken-Beschluss auf, oder: “Familienrichter bleib bei deinen Leisten”

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Es ist heute zwar Pfingstmontag und damit Feiertag, aber ich lasse hier dann mal das “normale Programm” laufen. Und das heißt heute wieder: Corona bzw. Entscheidungen, die mit Corona zu tun haben.

Und zunächst will ich dann auf einen Beschluss des OLG Jena zu dem Thema hinweisen, und zwar auf den OLG Jena, Beschl. v. 14.05.2021 – 1 UF 136/21. Das ist die “Rechtsmittelentscheidung” zu dem – in meinen Augen falschen und nicht nachvollziehbaren – AG Weimar, Beschl. v. 08.04.2021 – 9 WF 148/21 (vgl. dazu hier: Corona I: AG Weimar und AG Wuppertal melden sich, oder: Zwei etwas “ungewöhnliche” Entscheidungen).

Das OLG hat – wie m.E. nicht anders zu erwarten – den AG Weimar-Beschluss aufgehoben. Leider liegt der Volltext zu der Entscheidung noch nicht vor. Daher muss ich mich hier auf die PM des OLG beschränken. Tue ich ja nur selten, aber in dieser Sache mache ich dann mal wieder eine Ausnahme. In der PM heißt es:

“Keine Zuständigkeit der Familiengerichte zur Überprüfung von Corona-Schutzmaßnahmen an Schulen

Das OLG Jena hatte sich mit einer Beschwerde des Freistaates Thüringen gegen einen Beschluss des AG Weimar zu befassen.

Die Eltern von zwei Kindern, die in Weimar zur Schule gehen, hatten beim Familiengericht Weimar angeregt, von Amts wegen zu deren Schutz ein Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung einzuleiten. Sie vertreten die Ansicht, das körperliche, seelische und geistige Wohl der Kinder und aller weiteren Kinder, die die gleichen Schulen wie ihre Söhne besuchen, sei aufgrund der Anordnungen zum Tragen eines Mund- und Nasenschutzes und zur Wahrung räumlicher Distanz gefährdet. Deshalb haben sie eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften, insbesondere der Dritten Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, gültig ab 15.12.2020, zuletzt geändert am 12.3.2021, angeregt.

In dem daraufhin eingeleiteten Eilverfahren hat das Familiengericht den Lehrern, den Schulleitungen sowie deren Vorgesetzten einstweilen untersagt, das Maskentragen, die Einhaltung von Mindestabständen und die Teilnahme an Schnelltests zur Feststellung des Virus SARS-CoV-2 anzuordnen oder vorzuschreiben. Weiter gebot es den Leitungen und den Lehrern der von den beteiligten Kindern besuchten Schulen, den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten. Das Familiengericht ist bei seiner Entscheidung von der eigenen Zuständigkeit ausgegangen und hat seine Anordnungen mit einer gegenwärtigen Kindeswohlgefährdung durch die von den Eltern kritisierten Maßnahmen und dem Unvermögen der Eltern, diese Gefahr von den Kindern abzuwenden, begründet.

Auf die sofortige Beschwerde des Freistaates Thüringen hat das Thüringer Oberlandesgericht mit Beschluss vom 14.05.2021 den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Weimar vom 09.04.2021 aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren eingestellt.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht aus, dass das Amtsgericht vor einer Sachentscheidung gehalten gewesen wäre, vorab über seine Zuständigkeit zu entscheiden. Für das mit der Anregung der Eltern verfolgte Ziel, zum Schutz der Kinder schulinterne Maßnahmen, wie die Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes und die Abstandsregeln, außer Kraft zu setzen und die Rechtmäßigkeit der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften zu überprüfen, fehle es an einer Regelungskompetenz des Familiengerichtes. Im Rahmen des schulrechtlichen Sonderstatusverhältnisses seien die zuständigen Behörden an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns – auch hinsichtlich von Gesundheitsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen – obliege allein den Verwaltungsgerichten.

Eine Befugnis des Familiengerichts zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber Behörden bzw. Beamten dieser Behörden folge insbesondere nicht aus § 1666 Abs. 4 BGB. Behörden, Regierungen und sonstige Träger staatlicher Gewalt seien nämlich keine „Dritte“ im Sinne der Vorschrift, gegen die in Angelegenheiten der Personensorge Maßnahmen getroffen werden könnten.

Da eine Verweisung des von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens an das Verwaltungsgericht nicht in Betracht kam, war die Entscheidung nach Ansicht des Thüringer Oberlandesgerichts aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.”

Wahrscheinlich werden jetzt wieder viele den Untergang des Rechtsstaats vorhersagen und ihn sogar schon sehen. Aber: Nein, gerade nicht. Die Frage durchläuft das dafür vorgesehene rechtsstaatliche Verfahren der Überpüfung durch höhere Instanzen. Und wenn die gesprochen/entschieden haben, sollte man das Ergebnis dann auch akzeptieren. Auch wenn es schwer fallen mag.

Edit 28.05.2021: Inzwischen ist der Volltext des Beschlusses veröffentlicht, und zwar hier.

Terminsvertreter des Pflichtverteidigers, oder: Welche Gebühren verdient der Terminsvertreter?

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Und dann zum Wochenschluß – vor dem morgigen “Kessel Buntes” – dann noch Gebührenrecht.

Ich beginne mit dem OLG Jena, Beschl. v. 14.04.2021 – (S) AR 62/20 -, der sich zu einer Pauschgebühr (§ 51 RVG) verhält. In dem Zusammenhang hat das OLG zu der Frage Stellung genommen, welche Gebühren der als Terminsvertreter des Pflichtverteidigers beigeordnete Rechtsanwalt abrechnen kann.

Dem Angeklagten war Rechtsanwalt RA 2 als Pflichtverteidiger beigeordnet. Außerdem hatte Rechtsanwalt RA 1 beantragt, als (zweiter) Pflichtverteidiger für den damaligen Angeklagten beigeordnet zu werden, was LG und OLG aber abgelehnt hatten. RA 1 war bereits in Vorbereitung der am 02.12.2015 begonnenen Hauptverhandlung für den damaligen Angeklagten – in Absprache mit dem bereits am 19.05.2015 beigeordneten Pflichtverteidiger, Rechtsanwalt RA 2 – tätig. Im Zeitraum der Hauptverhandlung wurde dann RA 1 an 33 der 45 Hauptverhandlungsterminen  dem Angeklagten jeweils „für den heutigen Termin als Pflichtverteidiger beigeordnet”.

Der Angeklagte ist frei gesprochen worden. Der Rechtsanwalt RA 1 hat beantragt, ihm gemäß § 51 RVG eine Pauschgebühr in Höhe der Höchstgebühr eines Wahlverteidigers zu gewähren. Der Bezirksrevisor hat vorgeschlagen, den Antrag abzulehnen. Der Antragsteller, der nur vertretungsweise für einzelne Hauptverhandlungstermine bestellt worden sei, habe ohnehin nur Anspruch auf die Terminsgebühren; für eine Erhöhung dieser bestehe kein Anlass. Das OLG hat eine Pauschgebühr in Höhe von 13.890,-  EUR bewilligt:

“Entgegen der Stellungnahme des Bezirksrevisors vom 02.02.2021 hat der Antragsteller vorliegend nicht ausschließlich einen Anspruch auf die Terminsgebühren.

Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der wegen der Abwesenheit des verhinderten Pflichtverteidigers für einen Hauptverhandlungstermin beigeordnete Verteidiger als Vergütung für seine Tätigkeit als sogenannter „Terminsvertreter” nur die Terminsgebühren erhält, weil er lediglich als Vertreter des die Verteidigung insgesamt führenden Pflichtverteidigers beigeordnet worden ist, oder ob diesem weiteren Pflichtverteidiger eine (volle) Vergütung nach Abschnitt 1 des Teiles 4 des Vergütungsverzeichnisses in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG zusteht. Dass der auf diese Weise beigeordnete Pflichtverteidiger ausschließlich einen Anspruch auf die Terminsgebühr hat, haben u.a. das Kammergericht (StraFo 2008, 349 und NStZ-RR 2011, 295), das OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.02.2011, 4 Ws 195/10, bei juris) und das OLG Celle (Beschluss vom 10.06.2006, 2 Ws 258/06, bei juris) entschieden. Auch Hartmann (Kostengesetze, 49. Auflage, RVG VV 4100, 4101 Rn. 2) spricht sich dafür aus.

Die gegenteilige Auffassung wird u.a. von den Oberlandesgerichten Hamm (AGS 2007, 37), Karlsruhe (NJW 2008, 2935), Düsseldorf (Beschluss vom 29.10.2008, III-1 Ws 318/08, bei juris), München (zuletzt Beschluss vom 27.02.2014, 4c Ws 2/14, bei juris), Köln (Beschluss vom 26.03.2010, 2 Ws 129/10, bei juris) Saarbrücken (a.a.O.), Bamberg (a.a.O.) und Nürnberg (Beschluss vom 13.11.2014, 2 Ws 553/14) vertreten. Der Senat hat sich dieser – inzwischen wohl überwiegenden (so auch OLG Saarbrücken, a.a.O.) – Auffassung, an der er auch weiterhin fest-hält, bereits mit Beschluss vom 08.12.2010 (a.a.O.) ausdrücklich angeschlossen und dabei aus-geführt, dass sich die anwaltliche Vergütung im Einzelfall nach den durch die anwaltliche Tätigkeit konkret verwirklichten Gebührentatbeständen bemisst. In der Kommentarliteratur wird diese Auffassung von Burhoff (Gerold/Schmidt, RVG 24. Auflage, VV 4100, 4101 Rn. 5 und VV 4106, 4107 Rn. 6; siehe Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Auflage, Nr. 4100 VV RVG Rn. 8) vertreten….”

Dazu: Die Entscheidung ist m.E. richtig.

Folgende Anmerkung: Für mich nicht nachvollziehbar ist der Pauschgebührbetrag von 13.890,-  EUR. Das OLG errechnet für die Pauschgebühr einen Gesamtbetrag von 13.888,00 EUR, den rundet es dann auf 13.890,00 EUR, also um 2 EUR (!!), auf. Warum man, wenn man schon aufrundet, nicht auf 14.000 EUR oder zumindest auf 13.900 EUR aufrundet, erschließt sich nicht. Es handelt sich doch um eine Pauschgebühr. 🙂