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OWi III: Wenn die “Akte in Verlust geraten ist”, oder: Wiederherstellung des Sitzungsprotokolls, so geht es

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Und zum Schluss des Tages dann der BayObLG, Beschl. v. 29.08.2019 – 201 ObOWi 1465/19 -, der sich mit einer nicht alltäglich, aber immer mal wieder auftretenden Problematik befasst, nämlich der Frage der Zulässigkeit der Wiederherstellung eines verloren gegangenen Sitzungsprotokolls

Die Frage spielte in dem vom BayObLG entschiedenen Fall eine Rolle. Es ging um die Wirksamkeit der Zustellung des AG-Urteils. Denn:  Nach §§ 71 Abs. 1 OWiG, 273 Abs. 4 StPO darf das Urteil nicht zugestellt werden, bevor das Protokoll fertig gestellt ist. Eine entgegen dieser Vorschrift bewirkte Urteilszustellung ist unwirksam und setzt die von der Urteilszustellung abhängigen Fristen nicht in Lauf.

Also stellte sich in dem Fall, in dem Originalakte “in Verlust geraten” war, die Frage: Wiederherstellung des Protokolls. Dazu das BayObLG:

“Nachdem hier die Originalakte einschließlich des Protokolls in Verlust geraten ist, ist bislang unklar, ob und wann das Protokoll vom 01.08.2018 fertiggestellt wurde. Es bedarf deshalb der Wiederherstellung des Protokolls. Die Wiederherstellung eines verlorengegangenen Protokolls ist zulässig. Vorsitzender und Protokollführer können, soweit ihr Gedächtnis reicht oder aus vorhandenen Aufzeichnungen oder durch Bekundungen der Verfahrensbeteiligten wieder aufgefrischt werden kann, eine abhanden gekommene Sitzungsniederschrift neu erstellen (LR/Stuckenberg StPO 26. Aufl. § 271 Rn. 69). Wegen der Bedeutung der Sitzungsniederschrift für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist der Tatrichter verpflichtet, grundsätzlich alle verfügbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um das Protokoll möglichst vollständig zu rekonstruieren. Wenn es notwendig ist, um die eigene Erinnerung oder die des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle aufzufrischen, sind auch Nachforschungen anzustellen (KG, Beschl. v. 25.04.1990 – 4 Ws 84/90 = NStZ 1990, 405 = NStE Nr 4 zu § 271 StPO).

Hier ergibt sich aus der Akte nicht, ob ein Protokoll von der Richterin oder einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gefertigt wurde und ob und wann es fertiggestellt wurde. Es ist auch nicht niedergelegt, ob sich einer von beiden an den Inhalt oder Teile des Inhalts und die Fertigstellung einschließlich Datum erinnert oder ob dies versucht wurde. Das ist nachzuholen. Es könnte auch noch einmal beim Abwickler der Kanzlei S. angefragt werden, ob diesem eine Mitwirkung an der Rekonstruktion möglich erscheint. Sollte eine Wiederherstellung des Protokolls (teilweise) möglich sein, ist im wiederhergestellten Protokoll kenntlich zu machen, für welche Feststellungen Vorsitzender oder Protokollführer mangels sicherer eigener Erinnerung die Verantwortung nicht übernehmen können. Dann ist zu prüfen, ob das Urteil vom 01.08.2019 nach Fertigstellung des Protokolls zugestellt worden ist.

Sollte nach Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen mangels Erinnerung oder anderer Quellen keine Wiederherstellung des Protokolls einschließlich der Frage der Fertigstellung möglich sein, so ist dies unter Darstellung der erfolgten Bemühungen in den Akten zu vermerken. Das Protokoll gilt dann von dem Zeitpunkt an als fertiggestellt, an dem endgültig feststeht, dass keine (weitere) Rekonstruktion möglich ist (vgl. ähnlich LR/Stuckenberg a.a.O. § 271 Rn. 31). Danach hat nach diesem Vermerk nochmals die von dem Vorsitzenden anzuordnende Zustellung des Urteils vom 01.08.2019 zu erfolgen (§§ 80 Abs. 3 Satz 1, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 343 Abs. 2 StPO). Erst mit dieser Zustellung wird die Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde in Gang gesetzt. Nach deren Ablauf wird sodann erneut nach §§ 80 Abs. 3 Satz 1, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 347 StPO zu verfahren sein.”

Gilt natürlich auch im Strafverfahren…..

Bild-Ton-Aufnahme in der Hauptverhandlung, oder: Verfahren und Gründe für die Vorführung

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Die zweite “Montagsentscheidung” kommt vom ebenfalls BGH. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 16.10.2018 – 3 StR 256/18. Thematik ist kein Dauerbrenner, sondern eine Frage, die m.E. die Rechtsprechnung bislang nicht so häufig beschäftigt, nämlich die Bild-Ton-Aufführung in der Hauptverhandlung (§ 255a StPO). In dem Beschluss geht es um die Frage der erneuten richterlichen Vernehmung der sog. Opferzeugin in einem Vergewaltigungsverfahren. Die Strafkammer hatte dazu die Aufzeichnung der richterlichen Vernehmung statt erneuter Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung angeordnet. Die Anordnung kam allerdings nicht von der Strafkammer, sondern “nur” vom Vorsitzenden, zudem passte die Begründung nicht. Das führte zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils durch den BGH:

“Zu Recht beanstandet die Revision, dass die Entscheidung, die persönliche Vernehmung (§ 250 StPO) der Zeugin und Nebenklägerin Celina D. durch Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung ihrer richterlichen Vernehmung zu ersetzen, nicht durch gerichtlichen Beschluss, sondern nur durch – zudem unzureichend begründete – Anordnung des Vorsitzenden getroffen wurde.

1. Durch den Wortlaut der seit dem 1. September 2013 geltenden Fassung des § 255a StPO ist klargestellt, dass Entscheidungen nach § 255a Abs. 2 StPO nicht der Vorsitzende, sondern das Gericht nach einer Interessenabwägung zu treffen hat (vgl. auch Beck-OK StPO/Berg, § 255a Rdn. 17.1; Löwe-Rosenberg/Mosbacher, Nachtrag zu § 255a Rdn. 10; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 255a Rdn. 11). Soweit zur zuvor geltenden Gesetzesfassung angenommen wurde, es genüge die Anordnung des Vorsitzenden (vgl. BGH NStZ 2011, 712; a. A. KK-Diemer, StPO, 7. Aufl., § 255a Rdn. 14), ist diese Ansicht nunmehr obsolet (vgl. Beck-OK StPO/Berg, a. a. O.; Löwe-Rosenberg/Mosbacher, a. a. O).

Der Verstoß gegen das Beschlusserfordernis kann mit der Revision als eigenständige Verletzung von Verfahrensrecht gerügt werden (vgl. MüKo-StPO/Krüger, § 255a Rdn. 44; Beck-OK StPO/Berg, § 255a Rdn. 18).

2. Auch die gemäß § 255a Abs. 2 S. 3 StPO erforderliche Begründung zur Ersetzung der persönlichen Vernehmung durch Vorspielen der Bild-Ton-Aufzeichnung war – wie die Revision ebenfalls mit Recht rügt (RB S. 52) – unzureichend. Die Gründe der Anordnung (vgl. Anlage I zum Protokoll vom 21. Februar 2018) geben lediglich die tatsächlichen Voraussetzungen wieder, die die Ermessensentscheidung eröffnen; sie lassen aber die Ausübung des Ermessens nicht erkennen. Eine eingehende Begründung war vorliegend umso mehr geboten, als die Zeugin, auf deren Angaben die Anklage sich im Wesentlichen gestützt hat, zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits neunzehn Jahre alt war und eine besondere sich gerade aus dem Alter ergebene Schutzbedürftigkeit der Zeugin sich damit nicht von Vornherein aufdrängte.”

Die Organisationsentscheidung der Staatsanwaltschaft muss man hinnehmen

© momius - Fotolia.com

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Der BGH, Beschl. v. 11.08.2016 – 1 StR 196/16 – ist in mehrfacher Hinsicht interessant. Ich picke mir heute zunächst die verfahrensrechtliche Frage der Abtrennung heraus. Zur Last gelegt wurde dem Angeklagten Steuerhinterziehung in Zusammenhang mit dem Handel/Verkauf von unversteuerten Zigaretten und ein BtM-Delikt. Das BtM-Delikt ist dann abgetrennt und der Angeklagte ist insoweit gesondert verurteilt worden. Mit der Revision wird u.a. deshlab ein Verfahrenshindernis geltend gemacht. Die BGH sieht das nicht so:

b) Die Abtrennung des Verfahrens und die gesonderte Aburteilung einer Betäubungsmittelstraftat begründete für die verfahrensgegenständlichen Steuerstraftaten ebenfalls kein Verfahrenshindernis.

Die Trennung verbundener Strafsachen ist gesetzlich zulässig und kann sogar noch nach Eröffnung des Hauptverfahrens angeordnet werden (§ 4 Abs. 1 StPO). Sie ist aus Zweckmäßigkeitserwägungen insbesondere dann zulässig, wenn nur eine der verbundenen Sachen entscheidungsreif ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1974 – 4 StR 385/74, MDR 1975, 23 bei Dallinger).

Bei der Entscheidung über die Abtrennung von Verfahrensteilen handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Selbst bei einer im gerichtlichen Verfahren erfolgten Trennung verbundener Strafsachen kann diese mit der Revision nur auf Ermessensmissbrauch hin überprüft werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. August 2013 – 1 StR 201/13, NStZ-RR 2013, 352). Ob sich bei einem – wie hier allein in Frage kommenden – Ermessensmissbrauch durch die Staatsa-waltschaft überhaupt ein Verfahrenshindernis ergeben kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn ein solcher Missbrauch liegt hier nicht vor.

Insbesondere ergibt er sich auch nicht aus dem Umstand, dass wegen unterschiedlicher Tatvorwürfe eigenständige Ermittlungsverfahren geführt wurden. Zwar kann es zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung sinnvoll sein, das Verfahren wegen mehrerer Tatvorwürfe durch lediglich ein staatsanwaltschaftliches Dezernat führen zu lassen. Gerade bei Deliktsarten, bei denen – wie bei Wirtschafts- und Steuerstraftaten – juristisches Spezialwissen erforderlich ist, kann es indes zweckmäßig sein, diejenigen Ermittlungen, die sich auf solche Tatvorwürfe beziehen, in einem gesonderten Ermittlungsverfahren durch ein hierauf spezialisiertes Dezernat der Staatsanwaltschaft führen zu lassen. Die Organisationsentscheidung der Staatsanwaltschaft, die gegen den Angeklagten bestehenden Tatvorwürfe wegen Steuerstraftaten und diejenigen wegen des Betäubungsmitteldelikts nicht in einem einheitlichen Ermittlungsverfahren zu führen, ist daher weder ermessensmissbräuchlich, noch führt sie zu einem Verfahrenshindernis.

Wird bei Anklageerhebung zunächst nur ein Teil der Tatvorwürfe in die Anklageschrift aufgenommen, kann dies hinsichtlich der übrigen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung darstellen, für die dann – wie hier – bei späterer Aburteilung ein Ausgleich vorzunehmen ist. Andererseits besteht für die Staatsanwaltschaft regelmäßig keine Pflicht, mit der Anklage bezüglich ausermittelter Tatvorwürfe zuzuwarten, bis eine einheitliche Anklageerhebung für alle Tatvorwürfe möglich ist. Zwar kann ein einheitliches Hauptverfahren verfahrensökonomischer und für den Angeklagten weniger belastend sein. Allerdings ist auch insoweit der Beschleunigungsgrundsatz im Blick zu behalten. Letztlich besteht damit insoweit weitgehendes Ermessen der Ermittlungsbehör-den. Gleichwohl eintretende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen sind zu kompensieren.”

Verfahrenseinstellung und Auslagenentscheidung, oder: Ermessen, das man hat, muss man auch ausüben

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Innerhalb kurzer Zeit hat das BVerfG erneut zur Ermessensausübung bei der Auferlegung der notwendigen Auslagen nach Verfahrenseinstellung Stellung nehmen müssen. Im BVerfG, Beschl. v. 13.10.2015 – 2 BvR 2436/14 – hatte es sich um eine Einstellung nach § 47 Abs. 2 OWiG gehandelt (vgl. dazu Kosten und Auslagen beim Betroffenen? , so einfach geht das nicht mehr….). Im BVerfG, Beschl. v. 29.10.2015 – 2 BvR 388/13 ging es dann um eine Einstellung nach § 206a StPO. In beiden Fällen moniert das BVerfG, dass die befassten Gerichte das ihnen eingeräumte Ermessen nicht ausübt haben.

In dem der Entscheidung vom 29.102.2015 zugrunde liegenden Verfahren hatte das LG Stralsund das ihm in § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO eingeräumte Ermessen offenbar gar nicht erkannt, sondern hatte sich offenbar als verpflichtet angesehen, die notwendigen Auslagen des ehemaligen Angeklagte nicht der Staatskasse aufzuerlegen. Das schließt das BVerfG zutreffend aus der Formulierung des landgerichtlichen Beschlusses, in dem es geheißen hatte: “Die Kammer hat nach § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO davon abzusehen, die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse aufzuerlegen, da er wegen einer Straftat nur deshalb nicht verurteilt wird, weil ein Verfahrenshindernis besteht.”.

Das ist aber so nicht zutreffend. Vielmehr müssen zum Verfahrenshindernis, das allein der Verurteilung entgegensteht, weitere besondere Umstände hinzutreten, die es billig erscheinen lassen, dem Angeschuldigten die Auslagenerstattung zu versagen. Darüber hat das Einstellungsgericht zu befinden, was das LG Stralsund eben nicht getan hatte.

Der auf die Beschwerde des ehemaligen Angeklagten ergangene Beschluss des OLG Rostock hatte das übrigens nicht „repariert“. Das OLG hatte zwar (zutreffend) darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung gem. § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO eine Ermessensausübung erfordert. Es hatte dann aber die vom LG unterlassene Ermessensausübung nicht nachgeholt, sondern sich, ohne eigene Ermessenserwägungen anzustellen, auf die rechtliche Prüfung der – tatsächlich nicht vorliegenden – „Ermessensentscheidung des Landgerichts“, die es „als fehlerfrei“ erachtet, beschränkt. Eine Praxis, die, da die OLG nicht selten aus den „zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung“ verwerfen, wie man sieht, nicht ungefährlich ist.

Die Entscheidung des BVerfG ändert im Übrigen aber nichts an der Rechtsprechung des BVerfG, wonach es zulässig ist, in einer das Strafverfahren ohne förmlichen Schuldspruch beendenden Entscheidung einen verbleibenden Tatverdacht festzustellen und zu bewerten und dies bei der Entscheidung über die kostenrechtlichen Folgen zu berücksichtigen. Darauf weist das BVerfG ausdrücklich hin. Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter haben, können auch in einer das Verfahren abschließenden Entscheidung an einen verbleibenden Tatverdacht geknüpft werden (BVerfG NJW 1990, 2741; 1992, 1611, 1992, 1612; Beschl. v. 7. 2. 2002 – 2 BvR 9/02). Die Versagung des Auslagenersatzes im Falle einer Verfahrenseinstellung widerspricht also nicht der verfassungsrechtlichen Unschuldsvermutung, solange sich die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf Erwägungen zum Tatverdacht stützt und ihre Begründung keine gerichtliche Schuldfeststellung oder -zuweisung enthält. Und: Es muss erkennbar sein, dass das Gericht sich seines Ermessens bewusst war und es auch ausgeübt hat.

Der Revisionsführer, der versuchte, das Rechtmittelsystem “außer Kraft zu setzen” —-

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Und dann haben wir einen Revisionsführer, der versuchte, das Rechtmittelsystem “außer Kraft zu setzen”. So formuliert es jedenfalls der BGH in seinem auf eine Anhörungsrüge (§ 356a StPO) ergangenen BGH, Beschl. v. 21.10.2015 – 4 StR 241/15. Der BGH hatte die Revision gegen ein landgerichtliches Urteil, durch das der Revisionsführer wegen versuchten Totschlags verurteilt worden war, verworfen. Dagegen die Anhörungsrüge, die der BGH zurückweist und dazu ausführt:

“Der Senat hat die weiteren Ausführungen zur Sachrüge zur Kenntnis genommen und bei seiner Beratung umfassend gewürdigt, im Ergebnis aber für offensichtlich unbegründet gehalten. Näher begründen musste er dies nicht. Das System der Revisionsentscheidung im Beschlussverfahren nach § 349 Abs. 2 StPO baut darauf auf, dass der Beschwerdeführer die Gründe für die Anfechtung eines Urteils bereits in der Revisionsbegründung anführt (§ 344 Abs. 1 StPO). Hierzu nimmt die Revisionsstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift Stellung und legt – so sie die Beanstandungen nicht für durchgreifend erachtet – die hierfür maßgebenden Gründe in ihrem Antrag auf Verwerfung des Rechtsmittels näher dar. Folgt das Revisionsgericht einstimmig der Auffassung der Staatsanwaltschaft, so kann es die Revision durch Beschluss ohne nähere Begründung verwerfen. Dieses System kann der Beschwerdeführer nicht dadurch außer Kraft setzen, dass er Einzelbeanstandungen zur Sachrüge erst nachschiebt, wenn die Staatsanwaltschaft ihre Antragsschrift beim Revisionsgericht eingereicht hat und dieser damit die Möglichkeit zu einer spezifizierten Stellungnahme nimmt. In diesem Fall hat der Beschwerdeführer gemäß Art. 103 Abs. 1 GG zwar Anspruch darauf, dass das Revisionsgericht seine nachgeschobenen Ausführungen zur Kenntnis nimmt und prüft, was, wie dargelegt, im vorliegenden Fall geschehen ist (vgl. LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 349 Rn. 21 aE). Er kann indes nicht verlangen, dass ihm die Gründe, aus denen seine Beanstandungen nicht für durchgreifend erachtet wurden, im Verwerfungsbeschluss mitgeteilt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2008 – 3 StR 229/08, NStZ-RR 2008, 385; Beschluss vom 17. Januar 2007 – 2 StR 277/06).”

In der Sache nichts Neues, in der Formulierung schon – jedenfalls für mich 🙂 .