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Strafzumessung II, oder: Wenn der Betrüger im 7. Semester Medizin studiert

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Die zweite Strafzumessungsentscheidung, die ich vorstelle, ist der OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.12.2017 – 1 Ss 174/17. Über den hatte ich wegen der im Beschluss behandelten verfahrensrechtlichen Problemtaik schon einmal berichtet (vgl. hier: Selbstleseverfahren, oder: Wie geht man damit um – zwei Anfänger?).

Heute kommt er dann wegen der Strafzumessungsproblematik. Das AG hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 135 Tagessätzen zu je 35, EUR verurteilt. Das passt so nicht sagt das OLG:

4. Das Urteil des Amtsgerichts leidet jedoch im Strafausspruch bei der Anwendung des § 46 Abs. 1 S. 2 StGB an einem sachlichrechtlichen Mangel, der zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs einschließlich der diesem zuzuordnenden Feststellungen nötigt.

a) Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat aber auf die Sachrüge zu überprüfen, ob dem Tatrichter bei dieser Entscheidung Rechtsfehler unterlaufen sind. Eine erschöpfende Darstellung aller Strafzumessungserwägungen durch den Tatrichter ist nicht erforderlich.

Ein solcher Fehler liegt aber unter anderem dann vor, wenn der Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt. Insbesondere sind die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben der Angeklagten in der Gesellschaft zu erwarten sind, gem. § 46 Abs. 1 S. 2 StGB zu berücksichtigen.

b) Eine Abwägung, die den Anforderungen an § 46 Abs. 1 S. 2 StGB gerecht wird, liegt hier nicht vor.

Das Amtsgericht berücksichtigt vorliegend insbesondere den hohen Schaden einerseits und die geständige Einlassung sowie die Schadenswiedergutmachung andererseits. Vor diesem Hintergrund fehlt die Auseinandersetzung mit einem bestimmenden Strafzumessungsgrund, nämlich den Auswirkungen einer Verurteilung auf das Leben der Angeklagten.

Nach den zugrundeliegenden Feststellungen studierte die Angeklagte im Zeitpunkt der Verurteilung Humanmedizin im 7. Semester.

Nach §§ 4 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 5a BZRG ist eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen in ein Führungszeugnis aufzunehmen. Zur Erlangungen der ärztlichen Approbation und auch im Rahmen von Bewerbungen für Arbeitsstellen wird i.d.R. ein Führungszeugnis gefordert. Eine Verurteilung kann vor diesem Hintergrund gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 Bundesärzteordnung (BÄO) erhebliche Auswirkungen auf die Beurteilung der Zuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs haben und sich zudem auf Chancen eines Bewerbers am Arbeitsmarkt auswirken (vgl. auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 30.08.2006 – 2 St OLG Ss 191/06, StV 2006, 695).

Diese Erwägungen stehen einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen nicht grundsätzlich entgegen. Sie haben aber im vorliegenden Einzelfall Beachtung zu erfahren, um nicht eine Entsozialisierung der Angeklagten herbeizuführen (vgl. Fischer aaO., § 46 Rn. 7). Eine Auseinandersetzung mit diesen Strafzumessungsgründen lässt das Urteil jedoch gänzlich missen.”

In der Sache wohl richtig. In den Formulierungen. Na ja. Das “ der zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs einschließlich der diesem zuzuordnenden Feststellungen nötigt.” stößt sauer auf, jedenfalls mir. Das kann man auch anders – wertfreier ausdrücken.

Geldstrafe I: Was zu viel ist, ist zu viel, oder: 38 € sind genug….

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Zur Frage der Bemessung des Tagessatzes bei der Verhängung einer Geldstrafe (§ 40 StGB) und zur dabei zu erfolgenden Berücksichtigung von Unterhaltsleistungen an den (gering verdienenden) Ehepartner und/oder Kinder nimmt der OLG Braunschweig, Beschl. v. 06.01.2016 – 1 Ss 67/15 – Stellung. Das LG hat einen Tagessatz von 50 € festgesetzt. Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten hat es festgestellt, dass er in Vollzeit als angestellter Geschäftsführer einer von einem ehrenamtlichen Verein betriebenen Sprachschule tätig sei und hieraus ein monatliches Bruttogehalt von 2.500,00 € bzw. 1.860,00 € netto (Steuerklasse III) beziehe. Auch seine Ehefrau arbeite in Teilzeit in der Sprachschule und erhalte hierfür monatlich 1.100,00 Euro €. Beide hätten zwei gemeinsame Kinder, von denen die 15jährige Tochter im elterlichen Haushalt lebe und Schülerin eines Gymnasiums sei. Der 20 Jahre alte Sohn studiere in Hamburg. An ihn erbringe der Angeklagte monatliche Unterhaltsleistungen in Höhe von 250,00 €.

Das OLG sagt: Bei den wirtschaftlichen Verhältnissen sind die 50 €/Tag zu viel:

“Es fehlt jedoch an einer Darlegung, ob bzw. in welcher Weise die Unterhaltsleistungen des Angeklagten gegenüber seiner Frau und seiner Tochter bei der Festsetzung der Tagessatzhöhe Beachtung gefunden haben. Bei der Bestimmung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters im Sinne von § 40 Abs. 2 StGB sind Unterhaltsverpflichtungen angemessen, gegebenenfalls unter Ansatz eines pauschalen prozentualen Abschlags, zu berücksichtigen (vgl. BGH wistra 2008, 19). Das angegriffene Urteil führt insoweit nur aus, dass die Tagessatzhöhe unter Berücksichtigung der monatlichen Nettoeinkünfte des Angeklagten und seiner Unterhaltsleistungen gemäß § 40 Abs. 2 StGB auf 50,00 Euro festzusetzen gewesen sei. Hieraus wird nicht hinreichend klar, ob das Landgericht nur die dem Sohn des Angeklagten gewährten Unterhaltsleistungen in Abzug gebracht oder auch die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten für seine in Teilzeit berufstätige Ehefrau und/oder seine minderjährige Tochter zutreffend ermittelt und zugrunde gelegt hat. Brächte man nur die 250,00 Euro Unterhalt für den Sohn in Ansatz, würde sich rechnerisch eine Tagessatzhöhe von 53,67 Euro ergeben. Die Differenz zu der letztlich festgesetzten Tagessatzhöhe wird nicht erläutert. Auf dieser Grundlage ist eine Überprüfung der Ermessensentscheidung des Landgerichts nicht möglich, was einen Rechtsfehler darstellt und zur Aufhebung des Ausspruches über die Tagessatzhöhe führt. Insoweit merkt der Senat noch an, dass während einer bestehenden Ehe für jeden der Ehepartner die Pflicht besteht, zu einem angemessenen Familienunterhalt beizutragen (§ 1360a BGB). Diese Pflicht wird grundsätzlich durch Naturalleistungen erfüllt. Diese tatsächlich erbrachten Naturalleistungen sind – wie gezahlter Unterhalt – ebenfalls angemessen zu berücksichtigen.”

Und dann rechnet der Senat selbst und kommt auf 38 €/Tag:

Dabei ist zur Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen bezüglich der Tochter des Angeklagten ein pauschaler prozentualer Abzug in Höhe von 15% seines Einkommens (vgl. Fischer a.a.O., § 40 Rn. 14) und hinsichtlich der Ehefrau ein solcher von 10% vorgenommen worden. Letzterem Abzug liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Für nicht berufstätige Ehepartner ist ein pauschaler prozentualer Abzug von 25% anerkannt (vgl. KG NZV 2010, 530; Fischer a.a.O.). Vorliegend bezieht die Ehefrau des Angeklagten aber ein eigenes Einkommen. Dieses ist mit ca. 760,00 Euro netto jedoch für sich betrachtet und auch im Verhältnis zum Verdienst des Angeklagten so gering, dass es auf der Hand liegt, dass dessen Beitrag zu Familienunterhalt deutlich höher ist und der Angeklagte auch im Verhältnis zu seiner Ehefrau tatsächlich Unterhaltsleistungen im Form eines Naturalunterhaltes erbringt. Diese Unterhaltsleistungen hat der Senat auf 10% des Einkommens des Angeklagten geschätzt. Das Monatseinkommen der Ehefrau beträgt vorliegend etwa 40% des Einkommens des Angeklagten. Der angenommene pauschale prozentuale Abzug von 10% vom Nettoeinkommen des Angeklagten im Verhältnis zu seiner Ehefrau entspricht 40% des anerkannten Abzugs für nicht berufstätige Ehepartner.

Auf der Grundlage des nach diesen Abzügen verbleibenden Einkommens ergibt sich unter Anwendung der Vorgaben von § 40 Abs. 2 S. 2 StGB eine Tagessatzhöhe von 38,00 Euro ((1860,00 Euro – 250,00 Euro – 279,00 Euro – 186,00 Euro) : 30 = 38,17 Euro).

Die schweren Folgen beim sexuellen Missbrauch; wohin damit bei der Strafzumessung

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Mal nicht einen der üblichen Strafzumessungsfehler – wie z.B. Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot oder Ähnliches – behandelt das BGH, Urt. v. 09.10.2014 – 2 StR 574/13, sondern einen – zumindest in meinen Augen – Sonderfall. Das LG verurteilt den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs in 26 Fällen.  Bei der Zumessung der 26 Einzelstrafen (Einzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und sechs Jahren und sechs Monaten) hat das LG jeweils zu Lasten des Angeklagten vor allem die erheblichen psychischen Tatfolgen bei allen Geschädigten – den drei Töchtern des Angeklagten – berücksichtigt. Das war nach Auffassung des BGH (vorläufig) rechtsfehlerhaft:

“Die bisherigen Feststellungen, namentlich die näheren Ausführungen zu den seelischen Beeinträchtigungen und Verhaltensauffälligkeiten (UA S. 17), weisen nämlich nicht aus, dass sich diese Folgen bei den Mädchen bereits nach den ersten Taten eingestellt haben. Denn sind die festgestellten psychischen Schäden Folge aller Taten, so können sie dem Angeklagten nur einmal – bei der Gesamtstrafenbildung (vgl. UA S. 42) – angelastet werden. Sind sie dagegen unmittelbare Folge allein einzelner Taten, so können sie mit ihrem vollen Gewicht nur in diesen Fällen, nicht aber in gleicher Weise auch bei der Bemessung sämtlicher anderer Einzelstrafen in Ansatz gebracht werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. November 1997 – 4 StR 539/97, NStZ-RR 1998, 107 f. und vom 20. Juli 1993 – 4 StR 316/93, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatauswirkungen 7; Theune in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 46 Rdn. 151; Hörnle in Leipziger Kommentar, aaO, § 176 Rdn. 42; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46 Rdn. 26; Miebach in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 46 Rdn. 96; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rdn. 34b).

Und für die Frage der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit gibt der 2. Strafsenat dem LG dann gleich noch etwas mit auf den (zweiten) Weg:

“d) Die Erwägung des Landgerichts, wonach die Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Taten gemäß § 21 StGB (auch) deshalb nicht erheblich eingeschränkt gewesen sei, weil „eine erhebliche Beeinträchtigung … (der) kognitiven Fähigkeiten“ des Angeklagten nicht vorlag, da er „gezielt Situationen geschaffen (habe), in denen er mit den Kindern alleine war, um diese Situationen für die Durchführung der sexuellen Handlungen auszunutzen“ (UA S. 38), ist rechtlich bedenklich (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. März 2002 – 3 StR 335/01, NStZ 2002, 476, 477 und vom 7. Januar 1993 – 4 StR 552/92, BGHR StGB § 21, Seelische Abartigkeit 25; Fischer, aaO, § 20 Rdn. 46a mwN). Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird sich auch deswegen erneut umfassend mit der Frage einer eingeschränkten Schuldfähigkeit und der Verhängung einer angemessenen Maßregel zu befassen haben; Schuldunfähigkeit des Angeklagten kann der Senat ausschließen.”

Strafzumessung: Was häufig übersehen wird – verjährte Delikte

Bei der Prüfung der Strafzumessung wird häufig ein Umstand übersehen, der allerdings für den Angeklagten nicht günstig ist. Es können nämlich auch Delikte, für die bereits Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist, zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden. Darauf weist der BGH, Beschl. v. 20.12.2012 – 2 StR 257/12 – noch einmal hin. der Angeklagte war wegen mehrerer Fälle des sexuellen Missbrauchs verurteilt worden. In vier Fällen war bereits Strafverfolgungsverjährung eingetreten. Insoweit hat der BGH die Verurteilung entfallen lassen, was aber an der ausgeurteilten Strafe nichts geändert hat. Denn:

“Dies zwingt nicht zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafen in den Fällen II.1 bis II.5 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafe. Das Landgericht hat die tateinheitliche Verwirklichung des Tatbestands von § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB bei der Strafbemessung nicht als bestimmenden Strafschärfungsgrund hervorgehoben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnten Delikte, für welche die Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist, im Übrigen auch zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2007 – 2 StR 441/07, NStZ 2008, 146). Schließlich käme dem Umstand, dass der Angeklagte eine Vertrauensstellung missbraucht hat, unabhängig von der Anwendbarkeit des § 174 StGB straferschwerende Wirkung zu, da dieser Gesichtspunkt die Tatschuld erhöht (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 600/11).

 

Längenzuschlag: Mit oder ohne Wartezeit? – Natürlich mit

Manche Probleme spielen in Rechtsprechung und Literatur eine Zeit lang eine – manchmal erhebliche – Rolle, dann sind sie aber auf einmal verschwunden. Es erinnert dann häufig nur später noch einmal ein Gerichtsbeschluss, dass es da mal eine (Streit)Frage gab. So ist es mit dem gebührenrechtlichen Problem der Berechnung der für den dem Pflichtverteidiger zustehenden Längenzuschlag maßgeblichen Hauptverhandlungszeit (vgl. z.B. Nr. 4110 VV RVG).

Umstritten war u.a. die Frage, ab welchem Zeitpunkt gerechnet wird: Ab angesetzter Terminsstunde oder erst ab Aufruf der Sache. Je nachdem, ab wann man rechnet, können die für den Längenzuschlag erforderlichen fünf bzw. acht Stunden Hauptverhandlungszeit erreicht sein oder nicht.

Ganz h.M. in der Rspr. der OLG ist es, dass ab angesetzter Terminsstunde gerechnet wird, wenn der Pflichtverteidiger zu dem Zeitpunkt anwesend ist.

Dieses Gebührenproblem hat jetzt noch einmal das OLG Köln, Beschl. v. 27.03.2012 – 2 Ws 227/12 in Erinnerung gerufen. Er schließt sich der h.M. an, so dass nun nur noch das OLG Rostock und das OLG Saarbrücken a.A. sind. Und: Das OLG Köln, a.a.O., verweist auf unseren RVG-Kommentar. Liest man natürlich gern, denn (ein wenig) eitel ist man als Kommentator ja doch 🙂 :-).