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StGB I: Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, oder: Belehrungspflicht bei der Identitätsfeststellung

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Und heute gibt es dann mal wieder StGB-Entscheidungen. Sie kommen alle drei aus der Instanz, und zwar einmal OLG und zweimal LG.

Zunächst stelle ich den OLG Hamm, Beschl. v. 18.02.2025 – 2 ORs 5/25 – vor, schon etwas älter, aber auch erst vor kurzem bekannt gemacht. In der Entscheidung geht es um die Rechtsmäßigkeit der Diensthandlung bei einem Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in Zusammenhang mit einer Identitätsfeststellung.

Das AG hat den Angeklagten wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte verurteilt. Das AG hat folgende Feststellungen getroffen:

„Nach den Feststellungen des Amtsgerichts begaben sich der Zeuge PHK J. und drei weitere Polizeibeamte am 00.02.2023 gegen 02:06 Uhr aufgrund einer gemeldeten körperlichen Auseinandersetzung unter Beteiligung von ca. zehn Personen zu dem Gelände eines N.-Baumarktes in H., in dessen unmittelbarer Nähe sie den Angeklagten gemeinsam mit zwei Begleitern antrafen. Wegen eines Anfangsverdachts der Beteiligung an der gemeldeten körperlichen Auseinandersetzung forderte der Zeuge den Angeklagten zur Vorlage eines Ausweisdokuments auf, welche dieser verweigerte. Er führte stattdessen sein Mobiltelefon an sein Ohr und kündigte an, seinen Rechtsanwalt anzurufen. Der Zeuge forderte den Angeklagten vergeblich dazu auf, das Betätigen seines Mobiltelefons zu unterlassen, ergriff sodann mit seiner rechten Hand den Arm des Angeklagten und führte dessen Hand mit dem Mobiltelefon von dessen Ohr weg; nach der vom Amtsgericht für glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen unterband er das Telefonat in der konkreten dynamischen Einsatzsituation insbesondere wegen der aus seiner Sicht drohenden Herbeirufung von Verstärkung. Nunmehr ergriff der Angeklagte mit feindseligem Willen die Hand des Zeugen, umklammerte diese und bog die Finger in der Absicht nach außen, um den Zeugen an der Vollstreckungshandlung zu hindern. Der Zeuge erlitt kurzzeitig Schmerzen, verblieb jedoch dienstfähig. Die Vorlage eines Ausweisdokuments verweigerte der Angeklagte auch nachfolgend.“

Dagegen die Revision des Angeklagten, die Erfolg hatte. Das OLG hat die tatsächlichen Feststellungen als unvollständig gerügt:

„Die Strafbarkeit nach den §§ 113 Abs. 1, 114 Abs. 1 StGB setzt eine rechtmäßige Dienst- bzw. Vollstreckungshandlung voraus (§§ 113 Abs. 3 S. 1, 114 Abs. 3 StGB). Hierbei hängt nach ständiger Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns in einem strafrechtlichen Sinne vom Vorliegen einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage, der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des handelnden Beamten sowie davon ab, dass die vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten sind und der Hoheitsträger sein – ihm gegebenenfalls eingeräumtes – Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat (vgl. nur BGH, Beschluss vom 28.11.2023 – 6 StR 249/23 –, Rn. 5 m.w.N., juris).

1. Vorliegend lässt sich den Feststellungen zwar wohl bereits hinreichend deutlich entnehmen, dass die beabsichtigte Identitätsfeststellung zumindest vornehmlich der Aufklärung etwaiger Straftaten im Zusammenhang mit der zuvor gemeldeten körperlichen Auseinandersetzung diente, so dass sich die maßgebliche Ermächtigungsgrundlage hierzu aus § 163b Abs. 1 StPO und nicht etwa aus polizei- und ordnungsrechtlichen Regelungen zur Gefahrenabwehr ergibt (vgl. zum Erfordernis diesbezüglich differenzierender Feststellungen vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.07.2011 – 31 Ss 28/11 – m.w.N., juris).

2. Auch teilt der Senat – worauf vorsorglich im Hinblick auf die vom neuen Tatrichter zu treffenden Feststellungen hingewiesen wird – zumindest nicht ohne Weiteres die Auffassung von Verteidigung und Generalstaatsanwaltschaft, dass der Zeuge J. das ihm zustehende Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt habe, indem er das zumindest vermeintliche Telefonat des Angeklagten mit seinem Rechtsanwalt unterbunden hat.

Denn aus Sicht des Senats liegt es auf der Hand, dass sich zwar auch der von Maßnahmen zur Identitätsfeststellung Betroffene im Sinne des § 137 Abs. 1 S. 1 StPO des Beistands eines Verteidigers bedienen kann (vgl. nur Kämpfer/Travers in: MüKoStPO, 2. Aufl. (2023), § 137 Rn. 17; zur Festhaltung iSd. § 163b Abs. 1 S. 2 StPO Wolter/Werkmeister: SK-StPO, 6. Auflage (2025), § 163b StPO, Rn. 36), dies jedoch nicht immer sofort und jederzeit. Insbesondere auf offener Straße, bei unübersichtlicher Ansammlung vieler Personen oder der Sistierung einer Vielzahl von Personen kann der Zutritt des Rechtsanwalts aus organisatorischen Gründen zurückgestellt und zeitlich begrenzt werden, sofern dies zur Durchführung der Identifizierung erforderlich ist (so ausdrücklich Weingarten in: KK-StPO, 9. Aufl. (2023), § 163b Rn. 18). Diese Einschränkung wird – zutreffend – sogar für eine Festhaltung im Sinne des § 163b Abs. 1 S. 2 StPO anerkannt (vgl. Erb in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. (2018), § 163b StPO Rn 40; Kölbel/Neßeler in: MüKoStPO, 2. Aufl. (2024), § 163b Rn. 14), zu der es hier bis zu dem vom Angeklagten verübten tätlichen Angriff noch gar nicht gekommen war. Angesichts des Umstands, dass die Polizeibeamten vorliegend wegen einer körperlichen Auseinandersetzung unter Beteiligung von ca. zehn Personen herbeigerufen worden waren, erscheint daher die Erwägung, zur zeitnahen Durchsetzung der Identitätsfeststellung – welche zur Aufrechterhaltung einer wirksamen und funktionstüchtigen Rechtspflege gehört (vgl. Erb in: Löwe-Rosenberg, a.a.O.) – sowie zur Vermeidung einer drohenden Herbeirufung von Verstärkung das Telefonat zu unterbinden, zumindest nachvollziehbar. Eine solche dynamische Konstellation auf offener Straße, in welcher zur unmittelbaren Durchsetzung der aktuellen polizeilichen Maßnahme sowie aus Gründen der Eigensicherung (vgl. hierzu Dallmeyer in: BeckOK StGB, 64. Ed. (Stand 01.02.2025), § 113 Rn. 17) ein etwaiges Telefonat mit einem Rechtsanwalt verhindert werden soll, dürfte auch nicht mit dem Unterbinden oder Überwachen (vgl. hierzu OLG Karlsruhe StraFo 1997, 13, 15) solcher Telefonate während der Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen gleichzusetzen sein, gegen das zum Teil kritisch insbesondere angeführt wird, dass dieses Telefonieren in der Regel gar nicht die Durchsuchung selbst behindere und die Polizei bei Zweifeln am Adressaten des Anrufs die Anwahl als milderes Mittel selbst übernehmen könne (vgl. Birnstiel/Janka/Schubert, DB 2014, 467, 472; Hoffmann/Riveiro, ZWH 2016, 275, 277; Kretschmer, StRR 2013, 164; Michalke NJW 2008, 1490, 1492; Rengier, NStZ 1981, 372, 375; Erb in: Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 164 Rn. 9; Kämpfer/Travers in: MüKoStPO, a.a.O., § 137 Rn. 16).

3. Aus der von § 163b Abs. 1 S. 1 StPO angeordneten entsprechenden Geltung des § 163a Abs. 4 S. 1 StPO folgt jedoch, dass dem Verdächtigen bei Beginn der ersten Maßnahme, die der Identitätsfeststellung dient, zu eröffnen ist, welcher Straftat er verdächtig ist. Diese Belehrungspflicht stellt nach einhelliger Auffassung eine wesentliche Förmlichkeit dar, deren Nichtbeachtung die Diensthandlung nach § 113 Abs. 3 S. 1 StGB unrechtmäßig macht, sofern nicht der Anlass der Identifizierungsmaßnahme offensichtlich ist oder der Zweck der Maßnahme durch die Eröffnung des Tatverdachts gefährdet wird (vgl. nur KG Berlin, Beschluss vom 08.07.2019 – (3) 121 Ss 86/19 (49/19) –; OLG Hamm, Beschluss vom 10.05.2012 – III-3 RVs 33/12 –; OLG Celle, Beschluss vom 08.07.2011, a.a.O., jew. zit. n. juris; Bosch in: MK StGB, 4. Aufl. (2021), § 113 Rn. 41; Dallmeyer in: BeckOK StGB, 64. Ed. (Stand: 01.02.2025), § 113 Rn. 17; Eser in: Schönke/Schröder, StGB 30. Aufl. (2019), § 113 Rn. 26; Rosenau in: LK StGB, 13. Aufl. (2021), § 113 StGB, Rn. 45). Den Feststellungen des Amtsgerichts lässt sich vorliegend hingegen nicht entnehmen, dass der Angeklagte in diesem Sinne belehrt worden ist, der Grund für die von der Polizei beabsichtigte Personalienüberprüfung für ihn ohnehin offensichtlich war oder eine ordnungsgemäße Belehrung den Zweck der Maßnahme gefährdet hätte.

Da vom Senat mithin schon die formelle Rechtmäßigkeit der Identitätsfeststellung an sich nicht überprüft werden kann, gilt dies erst Recht für den zu ihrer Durchsetzung erfolgten Versuch, durch unmittelbaren Zwang ein Telefonat des Angeklagten zu unterbinden.“

VR II: Belehrungspflicht bei der Atemalkoholkontrolle, oder: Unnötige/falsche Belehrung durch das KG

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Die Entscheidung des zweiten Postings des Tages stammt vom KG. Das hat im KG, Beschl. v. 14.05.2025 – 3 ORbs 50/25 – 122 SsBs 13/25 – (noch einmal) zur Belehrungspflicht (§ 55 OWiG) in Zusammenhang mit einer Atemalkoholkontrolle und dem sich bei der Verletzung der Pflicht daraus ergebenden Beweisverwertungsverbot Stellung genommen. Es hat sich zwar um eine Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 OWiG gehandelt, die entschiedene Frage kann aber im Verkehrsstrafrecht Bedeutung erlangen.

Der Betroffene hatte einen Verstoß gegen § 55 OWiG geltend gemacht, war aber dennoch vom AG verurteilt worden. Dagegen geht er dann mit der Verfahrensrüge vor. Ohne Erfolg beim KG.

Das führt zur Zulässigkeit der Verfahrensrüge aus:

„1. Soweit mit der Rechtsbeschwerdebegründung eine Verfahrensrüge wegen einer behaupteten Versagung rechtlichen Gehörs, der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK) sowie ein Verstoß gegen § 261 StPO geltend gemacht wird, ist diese unzulässig, weil sie nicht die Darlegungsanforderungen nach §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllt. Danach sind die den Mangel begründenden Tatsachen so vollständig und genau anzugeben, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen. Dazu gehört neben der Darlegung, das Tatgericht habe eine ohne Belehrung erfolgte Beschuldigtenvernehmung verwertet, auch die Mitteilung der Umstände, aus denen die Belehrungspflicht folgt, d.h. aller tatsächlichen Umstände und Aktenauszüge, aus denen die Beschuldigtenstellung zum Zeitpunkt der Vernehmung deutlich wird, so dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung prüfen kann, ob sie durch die Ermittlungsorgane willkürlich vorenthalten worden ist, ferner die Mitteilung des Inhalts der zu Unrecht verwerteten Aussage und die Darlegung, auf welche Weise sie in die Hauptverhandlung eingeführt und vom Gericht verwertet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1993 – 5 StR 463/92 –, juris; Gless in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl., § 136 Rn. 116; Schlothauer/Wollschläger/Piel in: Schlothauer/Wollschläger/Piel, Verteidigung im Revisionsverfahren, 4. Aufl., Teil II Ausgewählte Verfahrensrügen (einschließlich Verfahrensvoraussetzungen und -hindernissen) Rn. 2058, juris).

a) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen nicht.

Die Rechtsbeschwerdebegründung erschöpft sich in lediglich oberflächlichen und pauschalen Ausführungen unter Hinweis darauf, der Betroffene sei „weder darüber belehrt worden, dass er die Atemalkoholkontrolle verweigern könne“ noch darüber, dass „er die Aussage verweigern“ könne. Ferner: „Hätte der Betroffene hier diese Belehrung erhalten, hätte er sich nicht geäußert. Es hätte keine Atemalkoholkontrolle mit dem Dräger Alcotest erfolgen können.“

Ein konkreter zusammenhängender Vortrag, aus dem sich diejenigen Umstände und Abläufe ergeben, aus denen der Verstoß gegen die Belehrungspflichten herrührt, fehlt. Insbesondere mangelt es an der Darlegung der tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Betroffeneneigenschaft des Betroffenen zum Zeitpunkt der Befragung durch die Polizeibeamten ergibt. Auch fehlt die vollständige Wiedergabe des Inhalts der von dem Betroffenen getätigten Äußerungen sowie dessen Wahrnehmungen zur eigenen Betroffeneneigenschaft im Hinblick auf das Vorgehen der Polizeibeamten. Auch die Berücksichtigung der – dem Senat aufgrund der erhobenen Sachrüge eröffneten – Urteilsgründe führt nicht zur Zulässigkeit der Rüge. Die vollständige Darlegung aller Umstände wäre hier gerade angesichts des aus den Urteilsgründen ersichtlichen mehraktigen Geschehensablaufs zwingend erforderlich gewesen.

b) Gemäß der sogenannten „Widerspruchslösung“ verlangt die Rechtsprechung grundsätzlich auch die Angabe, dass der Verwertung der Beweismittel in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen wurde (vgl. Schlothauer/Wollschläger/Piel in: Schlothauer/Wollschläger/Piel, Verteidigung im Revisionsverfahren, a.a.O., Rn. 2076; BayObLG, Beschluss vom 16.Mai 2001 – 2 St RR 48/01 –, BeckRS 2001, 100067).

Ob die Angaben des Betroffenen, der insoweit lediglich mitteilt, dass er der Verwertung der „Zeugenvernehmungen der Polizeibeamten“, „der Verlesung der amtlichen Urkunden“ sowie „sämtlicher Beweiserhebungen durch das Amtsgericht Tiergarten“ widersprochen habe, ausreichend sind, kann hier dahinstehen.“

Dem kann man noch folgen. Nicht folgen, weil m.E. unzutreffend, kann man dann aber den Ausführungen des KG zur Begündetheit:

„2. Denn die Verfahrensrüge wäre im Übrigen auch unbegründet.

Die Belehrungspflicht nach §§ 46 Abs. 1, 55 OWiG, 163a Abs. 3 Satz 2, 136 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass eine Person den Status eines Beschuldigten/Betroffenen erlangt hat. Allerdings begründet nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Beschuldigten- oder Betroffeneneigenschaft mit entsprechender Belehrungspflicht. Vielmehr kommt es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliegt der Strafverfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob dieser sich bereits so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Straftat (hier Ordnungswidrigkeit) in Betracht kommt. Falls der Tatverdacht aber so stark ist, dass die Strafverfolgungsbehörde andernfalls willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betreffende ohne Belehrung vernommen wird (vgl. BGH NJW 2007, 2706; Senat, Beschluss vom 4. Januar 2023 – (3) 161 Ss 210/22 (71/22) –; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Einl. Rn. 77 m.w.N.).

Ausweislich der Urteilsgründe ist der Betroffene von den vernommenen Polizeibeamten belehrt worden, nachdem er den freiwilligen Atemalkoholtest, auf dessen Freiwilligkeit er hingewiesen wurde, durchgeführt hatte.

Der von den polizeilichen Zeugen gewählte Zeitpunkt der Belehrung als Betroffener einer Ordnungswidrigkeit hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Grenze zur Willkür nicht überschritten. Auch die Grenze der sog. informatorischen Befragung erachtet der Senat als hier noch nicht überschritten an.

Vor der ersten Äußerung des Betroffenen musste sich den Polizeibeamten noch nicht in einem für willkürliches Verhalten erforderlichen Maß aufdrängen, der Betroffene habe mit einer den zulässigen Grenzwert überschreitenden Alkoholisierung ein Fahrzeug gesteuert. Wenngleich sie den Betroffenen bereits zuvor aus einer Bar kommend angetroffen und zu diesem Zeitpunkt schon Alkoholgeruch wahrgenommen hatten, hatte sich der Verdacht, auch nachdem der Betroffene aus dem Auto ausgestiegen war und sie abermals Alkoholgeruch, jedoch offenbar keinerlei Ausfallerscheinungen bei ihm festgestellt hatten, noch nicht hinreichend dahingehend verdichtet, dass die Anzeichen für eine den Grenzwert überschreitende Alkoholisierung so deutlich waren, dass eine „Vernehmungssituation“ vorgelegen hätte oder der Betroffene den Status eines „Beschuldigten“ erlangt hätte. Konkretisiert hatte sich dieser erst nach dem Ergebnis des (freiwillig durchgeführten) Atemalkoholtests, der offenbar einen Wert auswies, der den Verdacht einer Ordnungswidrigkeit begründete. Folgerichtig erfolgte zu diesem Zeitpunkt die Belehrung durch die Beamten.

Die den Schuldspruch tragenden Feststellungen stützen sich im Übrigen auch nur auf den nach erfolgter Belehrung durchgeführten Alkoholtest und nicht auf die Aussage des Betroffenen, er habe Bier getrunken oder den freiwilligen Atemalkoholtest. Sofern vorgetragen wird, der Betroffene sei über die Freiwilligkeit des Atemalkoholtests nicht belehrt worden, weisen die Urteilsgründe gerade Gegenteiliges aus.“

Den Ausführungen zur Belehrungspflicht muss man widersprechen. Denn die Polizeibeamten treffen den Betroffenen aus einer Bar kommend an und stellen Alkoholgeruch fest. Das soll nicht genügen, um nicht den Verdacht einer Trunkenheitsfahrt zu begründen? Das ist für mich nicht nachvollziehbar.

Zudem: Die Ausführungen des KG sind auch, da die Verfahrensrüge ja wegen nicht ausreichender Begründung als unzulässig angesehen worden ist, völlig überflüssig gewesen. Man hätte diese unzutreffende „Belehung“ daher besser nicht gemacht, zumal das AG die Veurteilung ja auch auf andere Umstände gestützt hat.

StPO III: Zustandekommen einer Verständigung, oder: Mitteilungs- und Belehrungspflicht

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Und als letzte Entscheidung heute dann noch der OLG Koblenz, Beschl. v. 20.07.2023 – 4 ORs 4 Ss 16/23 – zur Verletzung der Mitteilungs- und Belehrungspflicht in Zusammenhang mit dem Zustandekommen einer Verständigung. So ganz viele OLG-Entscheidungen gibt es zu der Problematik ja nicht.

Hier ist in einem Verfahren wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung unmittelbar nach der Belehrung des Angeklagten über seine Aussagefreiheit ein von der Verteidigung angeregtes Verständigungsgespräch geführt worden, wozu die Verhandlung unterbrochen wurde. Eine nachfolgende Wiedergabe vom wesentlichen Ablauf, Inhalt sowie Ergebnis von Verständigungsgesprächen nach §§ 257c, 273 Abs. la Satz 1 StPO sowie einer damit einhergehende Belehrung des Angeklagten lässt sich dem Hauptverhandlungsprotokoll ebenso wenig entnehmen wie das Negativattest gemäß § 273 Abs. 1 a Satz 3 StPO.

Das Hauptverhandlungsprotokoll verhält sich hierzu wie folgt:

„Der Verteidiger erklärte:

Die Verteidigung regt ein Verständigungsgespräch an.

Die Hauptverhandlung wird um 12:35 Uhr unterbrochen.

Die Hauptverhandlung wird um 13:06 Uhr fortgesetzt.

Zur Sache erklärte der Verteidiger:

Mein Mandant räumt den Verstoß ein. Die Straßenverkehrsgefährdung in Verbindung mit der Nötigung. Er hat beschleunigt und dann kam der LKW immer näher, er musste dann schnell links rüber ziehen und ist dann vom Gas gegangen. Sein Fahrzeug hat stark entschleunigt, dadurch hat sich dann die Notbremsung des Geschädigten eingeschaltet.

Auf Nachfrage des Gerichts erklärte der Angeklagte:

Ich stimme dem zu.“

Der Angeklagte ist dann wegen Gefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit Nötigung zu einer Geldstrafe verurteilt, worden, zudem wurde ihm  unter Verhängung einer Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis von sechs Monaten diese entzogen. Dagegen dann die Revision, die mit der Verfahrensrüge Erfolg hatte:

2. Die Revision hat bereits mit der Verfahrensrüge Erfolg, sodass die ebenfalls erhobene Sachrüge keiner weiteren Prüfung bedarf.

Es liegt eine Verletzung formellen Rechts vor, da eine erforderliche Verfahrenshandlung unterblieben ist. Der Revisionsführer rügt zu Recht die – auch bewiesene – Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 2 iVm. § 273 Abs. 1 a Satz 2 StPO dadurch, dass die Tatrichterin nicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO über außerhalb der Hauptverhandlung tatsächlich geführte Verständigungsgespräche berichtet und den Angeklagten nicht nach § 257c Abs. 5 StPO belehrt hat.

a) Die Rüge des Verstoßes gegen Mitteilungspflichten nach § 243 Abs. 4 StPO im Zusammenhang mit einem vorgetragenen Verständigungsgespräch in unterbrochener Hauptverhandlung ist zulässig, denn das Vorbringen genügt den gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu stellenden Anforderungen.

Grundsätzlich sind die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau darzulegen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (vgl. BGH, Beschl. 1 StR 602/12 v. 08.01.2013 – NStZ 2013, 672 ; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl. § 344 Rn. 57). Eine Verfahrensrüge ist daher im Allgemeinen unzulässig, wenn sich dem Revisionsvorbringen nicht die bestimmte Behauptung entnehmen lässt, dass ein Verfahrensfehler vorliegt, sondern nur, dass er sich aus dem Protokoll ergebe (vgl. BGH, Beschl. 4 StR 181/11 v. 13.07.2011 – juris).

Soweit der Revisionsführer – wie hier – die fehlende Dokumentation aller mit dem Ziel einer Verständigung geführten Erörterungen rügt, genügt sein Vorbringen den strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO indes bereits dann, wenn Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden und eine Mitteilung des Vorsitzenden über deren wesentlichen Inhalt tatsächlich nicht erfolgt ist oder jedenfalls nicht im Protokoll dokumentiert wurde und der Revisionsführer nur auf das Fehlen dieser Dokumentation hinweist (BGH, Urt. 2 StR 195/12 v. 10.07.2013 – juris).

Diesen Anforderungen wird die Begründungsschrift gerecht, denn der Revisionsführer führt detailliert aus, dass auf Anregung seines damaligen Verteidigers, Rechtsanwalt pp., während unterbrochener Hauptverhandlung ein ohne den Angeklagten geführtes Verständigungsgespräch zwischen diesem, der Vorsitzenden und der Vertreterin der Staatsanwaltschaft stattgefunden habe. Er stellt weiter den wesentlichen Inhalt der Gespräche dahingehend dar, dass es zu einer Absprache gekommen sei, der sowohl Staatsanwaltschaft als auch Gericht zugestimmt hätten. Gegenstand derselben sei es gewesen, den angeklagten Fall 2, eine falsche Verdächtigung nach § 164 StGB, gemäß § 154 Abs. 2 StPO einzustellen und für den angeklagten Fall 1, der letztlich auch zur Verurteilung gelangte, eine Geldstrafe von höchstens 90 Tagessätzen zu verhängen. Zudem wird unter Darstellung der entsprechenden Protokollstellen dargestellt, dass sich darin keine Ausführungen zu diesen Vorgängen finden.

Die Revision stellt damit insbesondere nicht auf eine nur fehlende Protokollierung ab, ohne zugleich darzustellen, ob der nicht protokollierte Vorgang tatsächlich stattgefunden hat oder nicht. Die Grundsätze zur Unzulässigkeit einer bloßen Protokollrüge gelten nicht, wenn – wie hier – ein Verfahrensfehler behauptet wird, der in seinem Kern darin besteht, dass das Hauptverhandlungsprotokoll den Inhalt außerhalb der Verhandlung geführter Verständigungsgespräche nicht wiedergibt (BGH, Urt. 2 StR 195/12 v. 10.07.2013 – juris).

b) Der Rügeinhalt ist auch als bewiesen anzusehen.

Zwar findet sich weder in der Urteilsurkunde noch im Hauptverhandlungsprotokoll gemäß den §§ 267 Abs. 3 Satz 5, 273 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 a Satz 1 und 2 StPO die Feststellung, dass eine Verständigung im Laufe des Verfahrens stattgefunden habe. Andererseits fehlt im Hauptverhandlungsprotokoll auch das sogenannte Negativattest des § 273 Abs. la Satz 3 StPO, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe. Mithin enthält das Protokoll auf Grund seiner jeweils negativen Beweiskraft sich widersprechende Feststellungen zur Frage, ob in der Hauptverhandlung eine Verständigung stattgefunden hat, womit seine Beweiskraft insoweit entfällt (vgl. BGH, Urt. 2 StR 395/61 v. 20.11.1961 – juris; Mey-er-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl. § 274 Rn 16). Aufgrund dessen hatte der Senat die Frage, ob in der Hauptverhandlung eine Verständigung erfolgt ist, im Freibeweisverfahren aufzuklären (vgl. BGH, Urt. 1 StR 125/62 v. 10.04.1962 – juris; Meyer-Goßner aaO. Rn 18 mwN.).

Der Senat hat hierzu (dienstliche) Stellungnahmen der Beteiligten eingeholt, die in würdigender Gesamtschau belegen, dass es in unterbrochener Hauptverhandlung zu Verständigungsgesprächen gekommen ist, die nachfolgend nicht ordnungsgemäß protokolliert wurden.

Sowohl der in der fraglichen Hauptverhandlung anwesende Verteidiger des Angeklagten als auch die entscheidende Richterin haben durch Schriftsatz vom 5. April 2023 sowie dienstliche Stellungnahme vom 23. Mai 2023 klar bestätigt, dass (Anm. d. Senats: entsprechend dem Gesetzeswortlaut des § 257c Abs. 1 Satz 1 StPO) „Gespräche zwischen dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung stattgefunden haben, in denen über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens gesprochen wurde.“

Dies fügt sich darüber hinaus plausibel in das – wenn auch lückenhaft – dokumentierte prozessuale Geschehen, insbesondere die protokollierte Anregung des Verteidigers, die folgende Verhandlungspause, die anschließende geständige Verteidigererklärung zu Fall 1 der Anklage sowie – vor dem Hintergrund der nach § 257c Abs. 4 StPO erforderlichen Zustimmungen – der nach der Verteidigererklärung protokollierten Erklärung des Angeklagten „Ich stimme dem zu“ ein.

Diesem insoweit stimmigen Gesamtbild steht auch nicht die dienstliche Stellungnahme der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft entgegen, nach deren Ansicht „das Rechtsgespräch nicht das Gepräge einer Verständigung im Strafverfahren“ gehabt habe und die „an eine Zusage über die Höhe der zu erwartenden Geldstrafe“ keine Erinnerung hat. Zum Einen weist sie darauf hin, sich aufgrund des Zeitablaufes an die Hauptverhandlung nur noch vage erinnern zu können. Zudem spricht der Gesamtinhalt ihrer dienstlichen Stellungnahme auch nicht gegen das Vorliegen einer Verständigung, sondern der Umstand, dass sie in der staatsanwaltlichen Handakte unter anderem vermerkte „Aufgrund kurzer Verständigung bzw. Besprechung wurde das Geständnis abgegeben hinsichtlich Fall 1″ neben den – bereits dargestellten – weiteren Stellungnahmen und dem zu einer Verständigung „passenden“ äußeren Geschehensablauf auch eher für als gegen deren Vorliegen.

c) Die Rüge ist auch begründet. Es fehlt an einer Information durch das Gericht sowie einer ordnungsgemäßen Protokollierung über den wesentlichen Inhalt des geführten Verständigungsgesprächs, in dem für den Fall eines Geständnisses von Fall 1 der Anklageschrift eine bestimmte Rechtsfolge in Aussicht gestellt wurde. Bei diesem Gespräch handelt es sich um eine Erörterung, die auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung gerichtet war; es unterfällt mithin der Regelung des § 257c StPO. Dies stellt einen Verfahrensfehler dar, auf dem das Urteil auch beruht.

Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen im Sinne der §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, und gegebenenfalls deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu auch OLG Koblenz, Urt. 2 StR 47/13 v. 10.07.2013). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn – wie hier Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl. § 243 Rn. 18c). Zur Gewährleistung der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273 Abs. 1 a StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen. Das Fehlen der Protokollierung ist ein Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG Urt. 2 BvR 2628/10 v. 19.03.2013 – NJW 2013, 1058 <1067>). Ein Mangel des Verfahrens an Transparenz und Dokumentation der Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden, führt – ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer Verständigung – regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler des Verstoßes gegen § 257c StPO nicht auszuschließen ist (vgl. BVerfG, aaO.; BGH, Beschl. 1 StR 315/15 v. 18.07.2016 – juris).

Die Generalstaatsanwaltschaft hat ergänzend dazu in ihrem Votum vom 6. März 2023 wie folgt ausgeführt:

„Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn das gesetzliche Schutzkonzept der §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1 a, 257c StPO nicht unterlaufen wird (BVerfG, BGH – wie vor). In besonders gelagerten Einzelfällen ist dies insbesondere denkbar, wenn etwa feststeht, dass es tatsächlich keine Verständigungsgespräche gegeben hat oder der Prozessverlauf trotz stattgefundener Gespräche nicht beeinflusst worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15.01.2015, 1 StR 315/14, bei juris Rn. 17 m.w.N.). Nach Maßgabe dessen liegt jedenfalls unter den vorliegenden Umständen hier kein Ausnahmefall vor, in dem das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 S. 1 StPO ausgeschlossen werden kann. Aufgrund nicht lediglich einer Beschränkung der Mitteilung, sondern ihres vollständigen Unterlassens, liegt ein Ausschluss des Beruhens schon aus Transparenzgründen fern (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 15.01.2015, 1 StR 315/14, juris Rn. 19). Selbst wenn der Angeklagte von seinem Verteidiger über den Inhalt des Gesprächs hinreichend informiert wurde – was dieser indes bestreitet (BI. 158 d. A.) -, ist das gesetzliche Schutzkonzept dennoch berührt, denn jedenfalls die Gewährleistung effektiver Kontrolle des mit der Verständigung verbundenen Geschehens durch die Öffentlichkeit konnte hierdurch nicht ersetzt werden.“

Dem schließt sich der Senat nach eigener Wertung vollumfänglich an. 3.

Im Zusammenhang mit der vorstehenden Verfahrensrüge hat der Angeklagte darüber hinaus auch eine Verletzung der sich aus § 257c Abs. 5 StPO ergebenden Belehrungspflicht gerügt, der ebenfalls ein Erfolg nicht zu versagen ist.

Soweit der Angeklagte hinsichtlich der auszuführenden Verfahrenstatsachen auf die vorherige Rüge Bezug nimmt, steht dies der Einhaltung der strengen Erfordernisse des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausnahmsweise nicht entgegen, da die mitzuteilenden Tatsachen sich insoweit als identisch darstellen, da sie auf ein und demselben Verfahrensvorgang beruhen. Der Rügevortrag ist damit weiterhin – trotz Bezugnahme – aus sich heraus so verständlich, dass das Revisionsgericht ohne Weiteres daran anknüpfen kann (vgl. BGH Beschl. 3 StR 486/09 v. 18. Februar 2010; 1 StR 75/14 v. 04.09.2014 – jew. n. juris).

Wie sich bereits aus den Darlegungen unter II. 2. ergibt, hat in einer Unterbrechung der Hauptverhandlung am 8. August 2022 vor dem Amtsgericht ein Erörterungsgespräch nach § 257c StPO stattgefunden, dem sodann in der Hauptverhandlung ein Geständnis – das hier in Form einer Verteidigererklärung mit anschließender Zustimmung des Angeklagten erfolgte – nachging. Dieses Verfahrensgeschehen löste die Belehrungspflicht des § 257c Abs. 5 StPO aus, sodass der Angeklagte vor Abgabe seines Geständnisses über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis hätte belehrt werden müssen. Die Belehrung gemäß § 257 c Abs. 5 StPO ist eine wesentliche Förmlichkeit, die in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen gewesen wäre (§ 273 Abs. 1 a S. 2 StPO). Da es hieran fehlt, ergibt sich im Hinblick auf die negative Beweiskraft des Protokolls (§ 274 S. 1 StPO), dass der Angeklagte nicht wie erforderlich belehrt wurde. Der Angeklagte wurde daher vom Gericht nicht in die Lage versetzt, eine autonome Entscheidung über seine Mitwirkung an der Verständigung zu treffen (vgl. hierzu BVerfG, Urt. 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11 v. 19.03.2013 – NJW 2013, 1058). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beruht ein solches Geständnis auf dem Unterlassen der Belehrung und mithin dem Verstoß gegen die Belehrungspflichten, wenn sich nicht ausnahmsweise feststellen lässt, dass der Angeklagte das Geständnis auch bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte (BVerfG, aaO.; 2 BvR 85/13 v. 30.06.2013; 2 BvR 2048/13 v. 25.08.2014 – jew. n. juris).

Ein solcher Einzelfall liegt in der vorliegenden Situation nicht vor, da der Revisionsführer insbesondere anbringt, dass er weder über den Inhalt noch das Ergebnis des geführten Verständigungsgesprächs unterrichtet worden sei. Zudem sei ihm nicht klar gewesen, dass mit dem abgelegten Geständnis auch die Entziehung der Fahrerlaubnis und eine Sperre verbunden waren. Der Angeklagte konnte die Tragweite seiner Zustimmung zu der Verteidigererklärung im Moment der Erklärung mangels ausreichender Informationsgrundlage demnach nicht beurteilen.

Verständigung/Absprache im Strafverfahren, oder: Belehrt werden muss vor der Verständigung

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Die letzte volle Arbeitswoche des Jahres 2018 eröffne ich dann heute mit dem BGH, Beschl. v. 06.11.2018 – 5 StR 486/18. Es handelt sich um eine der vielen Entscheidungen, die der BGH in der letzten Zeit – warum auch immer – zur Belehrungspflicht des § 257c Abs. 5 StPO – also Verständigung – gemacht hat. Die Revision des Angeklagten hatte mit der auf eine Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg:

„2. Die Revision rügt zu Recht eine fehlerhafte Anwendung der Vorschrift des § 257c Abs. 5 StPO, da die Belehrung über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts verspätet erteilt worden ist.

a) § 257c Abs. 5 StPO wird dahingehend verstanden, dass ein Angeklagter vor der Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen der nach § 257c Abs. 4 StPO möglichen Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis zu belehren ist. Damit soll die Fairness des Verständigungsverfahrens gesichert und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang geschützt sowie einer Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit vorgebeugt werden, die mit der Aussicht auf eine das Gericht bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz- und Verlockungssituation einhergehen kann. Der grundlegenden Bedeutung der Belehrungspflicht für die Fairness des Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit ist nur dann Rechnung getragen, wenn der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Verständigung informiert ist (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 f., 237; BGH, Beschlüsse vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 1, und vom 21. März 2017 – 5 StR 73/17, NStZ-RR 2017, 151 mwN).

Hier hat der Vorsitzende der Strafkammer die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO nicht im Anschluss an den Verständigungsvorschlag des Gerichts erteilt, sondern erst nach der Verständigung. Eine solche kommt – wie ausweislich der hierzu im Hauptverhandlungsprotokoll getroffenen Feststellung offenbar verkannt worden ist – nicht erst mit der Belehrung zustande, sondern bereits durch die Zustimmungserklärungen gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO. Eine Heilung des Verstoßes ist nicht erfolgt (vgl. zu deren Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 21. März 2017 – 5 StR 73/17, aaO).

b) Der Senat kann die Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers für das Geständnis nicht ausnahmsweise ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO). Insbesondere bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der nur geringfügig vorbestraften Angeklagten auch ohne entsprechende Belehrung durch das Gericht bekannt gewesen sein könnte, wann die Bindung des Gerichts an eine Verständigung entfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 2), oder dass die Angeklagte ihr Geständnis auch bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte (BVerfGE aaO, 238; BVerfG, NJW 2014, 3506, 3507).“

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Absprache/Verständigung: Belehrungspflicht, oder: Früh ist zu belehren

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Und die dritte Entscheidung aus dem „Verständigungskomplex“ kommt vom 5. Strafsenat. Zugrunde liegt ein Verfahren beim LG Bremen. Das LG hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe  verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gerügt wird vom Angeklagten eine Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO, also der Belehrungspflicht.Das wird mit folgendem Verfahrensablauf begründet:

„In der zunächst gegen fünf Angeklagte geführten Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende am 30. Juni 2014 mit, dass an dem zuvor mit den Verfahrensbeteiligten erörterten, letztlich modifizierten Verständigungsvorschlag festgehalten werde und nunmehr „entsprechend § 257c StPO im Sinne des modifizierten Vorschlags vorgegangen werden solle“. Alle Beteiligten erklärten sich damit einverstanden. Eine Belehrung gemäß § 275c Abs. 5 StPO fand nicht statt. Am nächsten Hauptverhandlungstag gab der Angeklagte ein Geständnis ab, „ohne dass er auch an diesem Tag belehrt worden wäre“ (RB S. 15). Auf Bitten des Angeklagten wurde das gegen ihn gerichtete Verfahren zur Beschleunigung abgetrennt und nur gegen ihn weiter verhandelt, während die Verhandlung gegen die übrigen Angeklagten unterbrochen und an einem anderen Tag fortgesetzt wurde. Das Urteil gegen den Angeklagten wurde noch am selben Tag verkündet.“

Die Revision hat dann beim BGH Erfolg. Der hat mit dem BGH, Beschl. v. 06.03.2018 – 5 StR 585/17 – das LG-Urteil aufgehoben:

„2. Die Rüge ist zulässig erhoben.

Der Angeklagte hat einen Sachverhalt vorgetragen, der es dem Revisionsgericht ohne weiteres ermöglicht, allein aufgrund seines Vortrags zu überprüfen, ob der gerügte Rechtsfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. März 2013 – 2 StR 34/13, NStZ-RR 2013, 222). Dem Vortrag des Beschwerdeführers (RB S. 13) ist zu entnehmen, dass jedenfalls vor Zustandekommen der Verständigung nach § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO und damit vor dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 2015 – 5 StR 82/15, NStZ-RR 2015, 225 mwN) keine Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO vorgenommen wurde. Die Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind damit erfüllt.

Soweit der Generalbundesanwalt unter dem Gesichtspunkt des ausnahmsweise erforderlichen Vortrags sogenannter Negativtatsachen Angaben dazu vermisst, dass dem Angeklagten der Inhalt der vom Gesetz vorgeschriebenen Belehrung gemäß § 257c Abs. 5 StPO auch nicht aus möglicherweise vor Abtrennung der Verfahren erfolgten Belehrungen der Mitangeklagten bekannt gewesen sei, vermag der Senat eine entsprechende Unvollständigkeit nicht zu erkennen. Tatsächlich erfolgten die Belehrungen der (früheren) Mitangeklagten erst nach Abtrennung des gegen den Beschwerdeführer gerichteten Verfahrens.

3. Die Rüge ist auch begründet. Denn der Vorsitzende der Strafkammer hätte den Angeklagten bereits bei Unterbreitung des Verständigungsvorschlags über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehren müssen (BGH, Beschluss vom 25. März 2015, aaO; BVerfGE 133, 168, 237; BVerfG [Kammer], NStZ 2014, 721).

Das Urteil beruht auf dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat kann die Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers für das Geständnis nicht ausschließen. Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten auf der Grundlage der Verständigung eingeräumt. Neben anderen Beweismitteln hat die Strafkammer vor allem hierauf die Verurteilung gestützt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Angeklagten die Voraussetzungen für den Wegfall der Bindungswirkung im Zeitpunkt seines Geständnisses bekannt waren, bestehen nicht (vgl. oben 2.).“

Fazit des Tages: Ganz schön schwer mit den Verständigungen…. und ich kann verstehen, wenn manche Vorsitzende sagen: Mit mir nicht ……