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Einspruch II: Die “abgesprochene” Einspruchsbeschränkung, oder: Wirksamkeit der Einspruchsbeschränkung

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Die zweite Entscheidung, die sich mit dem Einspruch befasst, kommt dann aus dem Bußgeldverfahren. Im KG, Beschl. v. 09.08.2019 – 3 Ws (B) 205/19 – geht es um die Wirksamkeit der Beschränkung des Einspruchs gegen Bußgeldbescheid.

Dem Beschluss liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Polizeipräsident in Berlin hat gegen die Betroffene wegen eines fahrlässig begangenen qualifizierten Rotlichtverstoßes eine Geldbuße von 200 EUR festgesetzt, ein Fahrverbot von einem Monat angeordnet und dieses mit einer Wirksamkeitsbestimmung nach § 25 Abs. 2a StVG versehen. Nachdem die Betroffene gegen den Bußgeldbescheid form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und diesen in der Hauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hatte, hat das AG sie zu einer Geldbuße von 200 EUR verurteilt. Von der Verhängung eines Fahrverbotes hat das AG abgesehen. Dagegen die Rechtsbeschwerde der Amtsanwaltschaft, die Erfolg hatte.

Das KG beanstandet das Verfahren, das zur Beschränkung des Einspruchs geführt hat und sieht die Beschränkung als unwirksam an:

“b) Die Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgenausspruch beruhte hier auf der Zusage des Amtsgerichts, im Gegenzug von einem Fahrverbot abzusehen.

Den Urteilsgründen ist hierzu Folgendes zu entnehmen:

„Mangels Einhaltung des mindestens notwendigen Kurvenradius fehlte es an einem „standardisiert erhobenen Messwert“ vor Ort in Bezug auf die Erfassung der Betroffenen. Die Messung war so nicht gerichtsverwertbar.

Die Betroffene war bereit, den in der ständigen Praxis aller beteiligten Justizbehörden deshalb gefundenen Kompromiss mitzutragen, den Einspruch auf den Rechtsfolgenausspruch zu beschränken, dafür im Gegenzug nicht mit einem Fahrverbot belangt zu werden. Damit sollte der Einholung eines individualisierten Sachverständigen-Gutachtens begegnet werden.

Die Betroffene beschränkte daher ihren Einspruch sodann tatsächlich auf den Rechtsfolgenausspruch.“

c) Diese Zusage des Amtsgerichts führte nicht zu einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG.

Nach § 257c Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG kann das Gericht sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen. Eine Verständigung liegt bei zumindest einseitig bindenden Absprachen zwischen dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten über mit dem Urteil zu verhängende Rechtsfolgen vor, die unter Beachtung der hierfür geltenden gesetzlichen Maßgaben erfolgen (vgl. OLG München, Urteil vom 09. Januar 2014 – 4 StRR 261/13 –, juris).

Das Amtsgericht hat – ohne Einbindung der Amtsanwaltschaft – eine informelle Verständigung mit der Betroffenen und dem Verteidiger dahingehend geschlossen, dass im Falle einer Beschränkung des Einspruches auf den Rechtsfolgenausspruch kein Fahrverbot verhängt werde. Zwar unterscheiden sich Verständigungen über den Ausgang eines Bußgeldverfahrens vom Strafprozess schon allein dadurch, dass die Amtsanwaltschaft als Verfahrensbeteiligte zur Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht verpflichtet ist (§ 75 Abs. 1 OWiG) und dem folgend an dieser in der Regel auch nicht teilnimmt. Gleichwohl kann eine wirksame Verfahrensabsprache mit dem Bußgeldrichter ohne Kenntnis der Amtsanwaltschaft nicht erfolgen, da auch im Bußgeldverfahren ihre Zustimmung erforderlich ist. Das Einholen der staatsanwaltschaftlichen Zustimmung wird in derartigen Fällen in der Regel durch die Übersendung der Akten vor der Hauptverhandlung umgesetzt werden (vgl. Fromm, NZV 2010, 550).

Da es hier an der gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO erforderlichen Zustimmung der Amtsanwaltschaft fehlt, haben die Verfahrensbeteiligten keine Absprache im Sinne von § 257c StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG getroffen. Eine solche einseitige Verpflichtungserklärung widerspricht der Regelung des § 257c StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG und war daher gesetzwidrig (BVerfG NJW 2013, 1058). Die unter Missachtung der gesetzlichen Vorgaben zustande gekommene Absprache entfaltet daher keine Bindungswirkung gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 und Abs. 4 StPO  (vgl. BGH NStZ 2018, 232 m.w.N.).

d) Die Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgenausspruch ist unwirksam, da diese auf einer objektiv unrichtigen Erklärung des Gerichts beruht.

Auch wenn die Beschränkungserklärung als Prozesserklärung grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1999 – 5 StR 714/98 -, juris), sind gleichwohl in der Rechtsprechung Ausnahmen anerkannt. So können die besonderen Umstände der Art und Weise des Zustandekommens der Rechtsmittelbeschränkung ihre Unwirksamkeit nach sich ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1999 a.a.O.). Dies betrifft insbesondere Konstellationen, in denen sich das Gericht zum Erreichen der Beschränkung unlauterer Mittel bedient oder in denen die Betroffene durch unrichtige oder fehlende amtliche Auskünfte in die Irre geführt wurde (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2012 – (3) 121 Ss 34/12 (28/12) -, juris; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 OLG 121 Ss 70/18; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 146; für Rechtsmittelrücknahme: OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 307; für Rechtsmittelverzicht: BGH, Urteil vom 21. April 1999 a.a.O.).

Erforderlich ist überdies ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einem solchen – staatlich zurechenbaren – Rechtsverstoß und der Willensbildung eines Verfahrensbeteiligten bei der Rechtsmittelbeschränkung (vgl. OLG Hamburg NStZ 2017, 307; NStZ 2014, 534). Unzureichend ist die nur abstrakt bestehende Möglichkeit, dass sich ein Verfahrensfehler auf die Willensbildung eines Verfahrensbeteiligten ausgewirkt haben könnte (vgl. OLG Braunschweig NStZ 2016, 563, 564).

Die Urteilsgründe führen aus, dass sich die Betroffene einem „in der ständigen Praxis aller beteiligter Justizbehörden […] gefundenen Kompromiss“ angeschlossen habe, wonach sie ihren Einspruch auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und das Gericht im Gegenzug auf die Verhängung eines Fahrverbotes verzichtet hat.

Diese Zusage des Gerichts, dass die Vereinbarung von allen Verfahrensbeteiligten ? mithin auch von der Amtsanwaltschaft – getragen wird, konnte die Betroffene nur so verstehen, dass zumindest ein grundsätzliches Einverständnis der Amtsanwaltschaft mit dieser Vorgehensweise bestand und diese das vom Amtsrichter als Kompromiss bezeichnete Verfahren mitträgt. Tatsächlich war das jedoch nicht der Fall.

Die Einspruchsbeschränkung der Betroffenen ist daher hier ausnahmsweise unwirksam, weil diese allein aufgrund einer objektiv unrichtigen Erklärung des Amtsrichters hinsichtlich des Einverständnisses der Amtsanwaltschaft mit der Vorgehensweise beruht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Amtsrichter im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung davon ausging, dass ein allgemeiner Konsens aller Verfahrensbeteiligter hinsichtlich dieses Vorgehens besteht, da auch eine irrtümlich abgegebene objektiv unrichtige Auskunft des Gerichts zur Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung führen kann (vgl. für Fälle des Rechtsmittelverzichts: BGH NStZ 2001, 493; Senat NStZ 2007, 541).

Der hierdurch bei der Betroffenen hervorgerufene Irrtum war auch zweifelsfrei für die von ihr erklärte Einspruchsbeschränkung ursächlich. Es ging ihr um die Vermeidung der Anordnung eines Fahrverbotes. Der Senat schließt aus, dass die Betroffene, hätte sie Kenntnis davon gehabt, dass die Amtsanwaltschaft die Vereinbarung nicht mitträgt und Rechtsbeschwerde erheben wird, die Einspruchsbeschränkung erklärt hätte.”

StPO I: Mitteilungspflicht im Verständigungsverfahren, oder: Es reicht, wenn man sich um die Verständigung “bemüht” hat.

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Nach dem gestrigen Tag des materiellen Rechts – StGB – heute dann drei verfahrensrechtliche Entscheidungen. Zwei kommen vom BGH und eine vom OLG Bamberg.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 06.12.2018 – 1 StR 343/18 -, der einen der derzeitigen verfahrensrechtlichen Dauerbrenner behandelt, nämlich die Verletzung der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren mit dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das BtMG. Der Angeklagte hatte gegen seine Verurteilung Revision eingelegt, die Erfolg hatte:

Die auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Rüge der Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO Erfolg.

Der – in zulässiger Weise erhobenen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) – Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

1. Am (zweiten) Hauptverhandlungstermin vom 7. September 2017 kam es auf Anregung des Vorsitzenden während der Unterbrechung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu einem „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO“, in dessen Verlauf der Vorsitzende die Ergebnisse und den Stand der – in der ersten Instanz jeweils abgeschlossenen – Strafverfahren gegen die gesondert verfolgten Mittäter des Angeklagten schilderte sowie mitteilte, diese hätten mit einer Ausnahme vollumfängliche Geständnisse abgelegt. Der Vorsitzende gab überdies die vorläufige Einschätzung der Strafkammer zur Beweissituation im vorliegenden Verfahren bekannt. In dem Gespräch fragte der Vorsitzende zudem den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt V. , nach den Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft, woraufhin dieser mitteilte, dazu zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Angaben machen zu können.

Am nächsten (dritten) Hauptverhandlungstag, dem 13. September 2017, wurde die Hauptverhandlung zu deren Beginn – nunmehr auf Anregung der Verteidiger – unterbrochen und es fand außerhalb der Hauptverhandlung ein weiteres „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO“ ohne den Angeklagten statt. In dessen Rahmen kündigte die Verteidigung für den kommenden Hauptverhandlungstag eine ausführliche schriftliche Erklärung an, die ein Teilgeständnis umfassen sollte. Auf Nachfrage der Strafkammer teilte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Erster Staatsanwalt L. , sodann mit, dass er sich hinsichtlich der zu erwartenden Strafe an den vorherigen Verurteilungen der Mittäter zu orientieren habe, insbesondere an derjenigen des E. , der sich geständig eingelassen habe und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden sei. Diese Vorstellungen wurden seitens der Verteidigung als unrealistisch bezeichnet.

Der Vorsitzende informierte nach Fortsetzung der Hauptverhandlung jeweils nicht über Inhalt und Ablauf der Gespräche im Einzelnen und die geäußerten Strafvorstellungen.

Der Angeklagte räumte am vierten Hauptverhandlungstag über eine Erklärung seiner Verteidiger die Tatvorwürfe mit Ausnahme der Einfuhrtaten ein.

2. Soweit der dargestellte Geschehensablauf nicht durch das Protokoll bewiesen wird (§ 274 Satz 1 StPO), ergibt sich die Überzeugung des Senats aus Folgendem:

Dass in den Gesprächen auf Nachfrage der Strafkammer – durch Bezugnahme auf die gesonderte Verurteilung des geständigen E. – auch über Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft für den Angeklagten im vorliegenden Verfahren gesprochen wurde, ergibt sich aus der Stellungnahme des Instanzverteidigers B. und den damit übereinstimmenden dienstlichen Stellungnahmen beider Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft. Deren Richtigkeit wird durch die zeitlich späteren – hinsichtlich Ablauf und Inhalt der Gespräche im Einzelnen wenig konkreten und allgemein gehaltenen – Erklärungen des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters zu dem Inhalt der Gespräche nicht in Frage gestellt, die sich lediglich zu direkten Äußerungen der Verfahrensbeteiligten zu Strafvorstellungen bezogen auf den Angeklagten selbst verhalten, nicht jedoch zu entsprechenden Erklärungen durch eine Bezugnahme auf den gesondert verurteilten Mittäter E. . Der beisitzende Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 30. Juli 2017, die er ebenso wie der Vorsitzende etwa zehn Monate nach den maßgeblichen Hauptverhandlungstagen verfasst hat, zudem explizit darauf hingewiesen, seine Angaben insoweit lediglich aus seiner Erinnerung zu machen.

3. Auf dieser Tatsachengrundlage erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass der Vorsitzende nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht über den wesentlichen Inhalt (vgl. dazu näher etwa BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364 mwN) der zuvor geführten Gespräche unterrichtete.

a) Spätestens das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 13. September 2017 geführte Rechtsgespräch war mitteilungspflichtig.

Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49; Beschluss vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422, 424 zur „synallagmatischen Verknüpfung“). Dementsprechend ist mitteilungspflichtig jedes ausdrückliche oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können (BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535, 536 und vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488); im Zweifel wird eine Mitteilung zu erfolgen haben (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., aaO).

b) Nach diesen Maßstäben hat zumindest das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch am 13. September 2017 die durch den Vorsitzenden zu erfüllende Mitteilungspflicht begründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hat – auf Nachfrage der Strafkammer – mit dem Hinweis auf die gegen einen geständigen Mittäter verhängte Strafe eine auch für den Angeklagten denkbare Straferwartung genannt. Damit lag ein Bemühen um eine Verständigung vor, weil die Formulierung der Straferwartungen der Staatsanwaltschaft in einem vergleichbaren Fall einen Konnex zwischen einem Geständnis des bis dahin nicht im Sinne des Anklagevorwurfs geständigen Angeklagten und einer auch für diesen möglichen Strafe hergestellt hat. Dies begründete die Mitteilungspflicht des Vorsitzenden ungeachtet des Umstands, dass das Landgericht selbst keine Straferwartungen formuliert und die Gespräche in der Sitzungsniederschrift lediglich als „Erörterungsgespräche nach § 257b StPO“ bezeichnet hat.

Der Mitteilungspflicht ist nicht entsprochen worden. Weder nach Wiedereintritt noch zu einem späteren Zeitpunkt ist in öffentlicher Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt des Gesprächs informiert worden.

c) Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob – wie vor dem Hintergrund der dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters zu Fragen nach dem zu erwartenden Einlassungsverhalten des Angeklagten und zu den Schwerpunkten seiner Verteidigung bzw. nach der Verteidigungsstrategie des bislang schweigenden Angeklagten im Rahmen der außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräche am 7. und 13. September 2017 sowie des von den Verfahrensbeteiligten im zweiten und dritten Hauptverhandlungstermin erklärten Verzichts auf die Vernehmung von insgesamt fünf Zeugen möglich erscheint – eine Verständigung auch auf das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten gezielt haben könnte, was bei einer entsprechenden inhaltlichen Verknüpfung mit der Strafzumessung ebenfalls die Mitteilungspflicht hätte auslösen können (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 257c Rn. 14; Eschelbach in BeckOK, StPO, 31. Edition, § 257c Rn. 17).

d) Der Senat kann wegen des bis zum (vierten) Hauptverhandlungstermin vom 20. September 2017 gezeigten Einlassungsverhaltens des Angeklagten nicht ausschließen, dass der Schuld- und der Rechtsfolgenausspruch auf der Verletzung der Mitteilungspflicht beruhen. Das bedingt die Aufhebung des Urteils einschließlich der Feststellungen.”

Wenn man den vom BGH dargestellten Verfahrensablauf liest, fragt man sich: Warum kommt in der Strafkammer, in der ja nun mindestens zwei Berufsrichter sitzen, auf die Idee, über die geführten Gespräche zu informieren? “Irgendwie” hat man sich um eine Verständigung “bemüht” und das reicht nun mal nach der Rechtsprechung des BGH – die man ja nun bald “singen” kann – aus, um die Mitteilungspflicht auszulösen. Unverständlich.

Im Übrigen: Die mit der Mitteilungspflicht zusammenhängenden Fragen und die Probleme der Absprache/Verständigung sind natürlich umfassend in den beiden Neuauflagen von “Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl.”, und “Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl,”, behandelt. Hier dann der Link zur Bestellseite. Besonders weise ich auf die kostengünstigen Buchpakete hin, die der Verlag aufgelegt hat.

Absprache/Deal, oder: Was aus den Vorgesprächen alles mitgeteilt werden muss

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Und als zweite Entscheidung des Tages dann ein weiterer BGH-Beschluss, der ein Geschehen – besser “Nichtgeschehen” – in der Hauptverhandlung zum Gegenstand hat. Es ist der BGH, Beschl. v. 05.07.2018 – 5 StR 180/18 –, in dem der BGH noch einmal zur Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Stellung nimmt. Immer wieder ein Problem, bei dem auch neun Jahre nach Inkrafttreten der Abspracheregelung immer noch/wieder Fehler gemacht werden.

Hier war es ein Verfahren mit dem Vorwurf u.a. des  besonders schweren Raubes. Kurz vor Beginn der Hauptverhandlung hatte auf Initiative der Verteidigung ein Rechtsgespräch zwischen der Vorsitzenden der Strafkammer, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sowie den Verteidigern des Angeklagten und der Mitangeklagten über die Möglichkeiten einer Verständigung nach § 257c StPO stattgefunden. Hinsichtlich des Angeklagten stellte die Vorsitzende für den Fall eines Geständnisses eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren bis zu vier Jahren und sechs Monaten in Aussicht. Der Staatsanwalt lehnte eine Verständigung auf dieser Grundlage ab, da seiner Auffassung nach die schuldangemessene Strafe „eher bei fünf Jahren“ zu finden sei. Auf Nachfrage des Verteidigers des Angeklagten erklärte er, im Falle einer Strafobergrenze von fünf Jahren einer Verständigung zustimmen zu können. Die Vorsitzende kündigte an, das Gesprächsergebnis mit den weiteren Mitgliedern der Strafkammer zu erörtern.

In der Hauptverhandlung teilte die Vorsitzende mit, dass nach einem Rechtsgespräch mit den Verteidigern und dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft eine Verständigung in Betracht komme, die für den Beschwerdeführer im Falle eines Geständnisses eine Freiheitsstrafe zwischen vier und fünf Jahren vorsah. Die von ihr zu Beginn des Vorgespräches in Aussicht gestellte Strafobergrenze von vier Jahren und sechs Monaten sowie die insoweit ablehnende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft erwähnte die Vorsitzende nicht. Anschließend schlug die Strafkammer eine Verständigung vor, die dem in der Hauptverhandlung mitgeteilten Ergebnis des Rechtsgespräches entsprach. Der Angeklagte stimmte dem Vorschlag zu und räumte in der Folge die Anklagevorwürfe ein.

Der Angeklagte hat dann (dennoch) Revision eingelegt, die beim BGH Erfolg hatte:

“b) Die Mitteilung über das Rechtsgespräch genügt nicht den Informationspflichten nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Denn die Vorsitzende hat lediglich das Ergebnis des Vorgespräches mitgeteilt, nicht aber ihren anfänglichen Vorschlag und den hierzu vertretenen (ablehnenden) Standpunkt der Staatsanwaltschaft (vgl. BVerfGE 133, 168, 217; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364). Dass an dem Gespräch lediglich die Vorsitzende der Strafkammer teilgenommen hat, nimmt ihm nicht den Charakter einer die Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auslösenden Erörterung über die Möglichkeit einer Verständigung nach §§ 202a, 212 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2017 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222; Beschluss vom 12. Juli 2016 – 1 StR 136/16).

2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils. Nach der insoweit von der herkömmlichen Dogmatik zum Beruhen (§ 337 StPO) abweichenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Niemöller NStZ 2015, 489, 490, 494) kann der Senat nicht ausschließen, dass der Schuldspruch auf der Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beruht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 f.; vom 23. Mai 2016 – 2 BvR 2477/15).”

Und es gibt dann auch einen “Hinweis für die Praxis”:

“Ergänzend bemerkt der Senat:

Um die Aufhebung materiell-rechtlich fehlerfreier Urteile allein wegen einer Verletzung der Mitteilungspflichten nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO zu vermeiden, empfiehlt es sich, den über ein Verständigungsgespräch (alsbald) zu fertigenden, den Erfordernissen des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO genügenden Aktenvermerk (§ 202a Satz 2, § 212 StPO) in der Hauptverhandlung zu verlesen und als Anlage zum Sitzungsprotokoll zu nehmen.”

Schön 🙂 der Hinweis des BGH auf “die Aufhebung materiell-rechtlich fehlerfreier Urteile ” – damit haben wir es also offenabr zu tun; der Hinweis wird die neue Strafkammer sehr freuen. Ebenfalls schön der “Hinweis”/die Wendung: “von der herkömmlichen Dogmatik zum Beruhen (§ 337 StPO) abweichenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”. 🙂

Absprache/Verständigung: Das Pausengespräch, oder: Mitteilungspflichtig

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In der zweiten Entscheidung zur Absprache/Verständigung, dem BGH, Beschl. v. 24.01.2018 – 1 StR 564/17 – geht es um die Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Der BGh geht von folgendem Verfahrensgeschehen aus:

1. Im Hauptverhandlungstermin vom 25. Juli 2017 kam es auf Anregung des Verteidigers des Angeklagten während der Unterbrechung der Hauptverhandlung zu einem „Rechtsgespräch“, in dessen Verlauf sowohl die Einstellung einer weiteren, den Angeklagten betreffenden prozessualen Tat (Tat 2) gemäß § 154 Abs. 2 StPO erörtert als auch konkrete Strafunter- und Strafobergrenzen genannt wurden. Dabei gab der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft „Strafregionen“ im Falle eines Geständnisses an. Über dieses Gespräch informierte der Vorsitzende ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 25. Juli 2017 wie folgt: „Es wurde festgestellt, dass derzeit eine Verständigung nicht zustande kommt, wobei die Verfahrensbeteiligten offen lassen, ob diese eventuell zu einem späteren Zeitpunkt in Betracht komme.“

Am nächsten Hauptverhandlungstermin, dem 1. August 2017, legte der Angeklagte bezüglich der der Verurteilung zugrunde liegenden Tat (Tat 1) ein umfassendes Geständnis ab. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft beantragte daraufhin die Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO bezüglich Tat 2. Dem kam das Landgericht mit einem entsprechenden Einstellungsbeschluss nach.”

Und – auch diese Revision hat Erfolg:

“b) Das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 25. Juli 2016 geführte Rechtsgespräch war mitteilungspflichtig. Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422, 424 zur „synallagmatischen Verknüpfung“). Dementsprechend ist mitteilungspflichtig jedes ausdrückliche oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können (BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535, 536); im Zweifel wird eine Mitteilung zu erfolgen haben (BVerfG aaO BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85).

c) Nach diesen Maßstäben hat das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch am 25. Juli 2017 die durch den Vorsitzenden zu erfüllende Mitteilungspflicht begründet. Wie sich aus dem insoweit durch die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden und die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft bestätigten Revisionsvortrag ergibt, hat – ausgelöst durch eine entsprechende Anfrage der Verteidigung – der Vertreter der Staatsanwaltschaft mit einem Geständnis des Angeklagten verbundene Strafunter- und Strafobergrenzen genannt. Damit lag sogar ein ausdrückliches Bemühen um eine Verständigung vor, weil die Formulierung der Straferwartungen der Staatsanwaltschaft einen Konnex zum weiteren Verhalten eines anderen Verfahrensbeteiligten, einem Geständnis des bis dahin nicht im Sinne des Anklagevorwurfs geständigen Angeklagten, hergestellt hat. Dies begründete die Mitteilungspflicht des Vorsitzenden ungeachtet des Umstands, dass das Landgericht selbst keine Straferwartungen formuliert hat.

Der Mitteilungspflicht ist nicht entsprochen worden. Weder nach Wiedereintritt noch zu einem späteren Zeitpunkt ist in öffentlicher Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt des Gesprächs informiert worden. Die bloße Mitteilung des Ergebnisses, eine Verständigung sei nicht zustande gekommen, erfüllt die Pflicht nicht.

Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob – wie von der Revision behauptet, in der dienstlichen Stellungnahme und der Gegenerklärung aber in Abrede gestellt – ein Geständnis des Angeklagten hinsichtlich der Tat 1 mit der Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO bezüglich der Tat 2 verknüpft worden ist, was wegen, aber auch lediglich wegen der Koppelung der Einstellung einer Tat mit einem Eingestehen einer weiteren Tat ebenfalls die Mitteilungspflicht ausgelöst hätte (BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49, 50; siehe aber auch Bittmann NStZ 2018, 50, 51).”

Absprache/Verständigung: “die Bewährungsauflage ist angedacht”, oder: Reicht nicht

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Heute ist der Tag der Verständigung (§ 257c StPO) und/oder der Mitteilung (§ 243 Abs. 4 StPO). Ich eröffne ihn mit dem BGH, Beschl. v. 09.01.2018 – 1 StR 368/17, ergangen in einem Steuerstrafverfahren. Das LG macht dem Angeklagten einen Vorschlag einer Bewährungsstrafe und weiter: “Als Bewährungsauflage sei „eine Arbeitsauflage mit Abgeltungsklausel Geldzahlung angedacht“.” Die Verteidigung der Angeklagten erklärte dazu, als Bewährungsauflage sei eine Arbeitsauflage nicht akzeptabel, aber die Erteilung einer Auflage zur Schadenswiedergutmachung. Der Vorsitzende wies darauf hin, dass „die Bewährungsauflage angedacht sei, mithin nicht Inhalt der Verständigung wäre“. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft führte aus, er könne sich als Bewährungsauflage die Zahlung von 42.000 Euro an die Finanzkasse vorstellen. Die Angeklagte wird dann zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Im Bewährungsbeschluss wird ihr auferlegt, den Schaden „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ auf die Haftungsforderung der Finanzverwaltung in Höhe von 42.514,16 Euro wiedergutzumachen und 200 Stunden gemeinnützige Arbeit (monatlich mindestens 20 Stunden) zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu erbringen.

Dagegen dann die Verfahrensrüge der Angeklagten, die Erfolg hat:

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Angeklagter vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (BGH, Beschlüsse vom 8. September 2016 – 1 StR 346/16, NStZ-RR 2016, 379, 380 und vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, BGHSt 59, 172, 174). Nur durch einen solchen vorherigen Hinweis kann sichergestellt werden, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist und er deshalb autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1071; siehe auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15).

Danach ist es erforderlich, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht, die Bestandteil der Rechtsfolgenerwartung sind und gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB – anders als Bewährungsweisungen gemäß § 56c Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 426/14, NStZ 2015, 179) – als Genugtuung für begangenes Unrecht eine strafähnliche Sanktion darstellen. Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, die – wie hier in Form der Zahlungsauflage nebst kumulativ verhängter Arbeitsauflage – eine erhebliche Belastung darstellen können, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen (BGH, Beschlüsse vom 8. September 2016 – 1 StR 346/16, NStZ-RR 2016, 379, 380; vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, BGHSt 59, 172, 174 f. und vom 11. September 2014 – 4 StR 148/14, NJW 2014, 3173).

bb) Diesen Anforderungen hat das Landgericht nicht entsprochen, weil der gesamte Umfang der Rechtsfolgenerwartung vor dem Zustandekommen der Verständigung nicht offengelegt wurde. Bei der hier gegebenen Sachlage reichte der Hinweis des Vorsitzenden, eine Bewährungsauflage sei angedacht, nicht aus. Es ist schon fraglich, ob Art und Umfang von Bewährungsauflagen überhaupt im Rahmen der Verständigung nach § 257c StPO ausgeklammert werden können. Jedenfalls bei der hier explizit erfolgten Ablehnung einer Arbeitsauflage durch die Angeklagte war deren Verhängung in dem ausgesprochenen Umfang im Zusammenhang mit der Geldauflage von der Angeklagten nicht vorherzusehen und auch nicht Gegenstand der Verständigung.”