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Mitteilung über Erörterungen zur Verständigung, oder: Erfüllung der Protokollierungspflicht

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Zum Auftakt der 39. Woche des Jahres 2019 heute dann zunächst zwei Entscheidungen, die mit dem Protokoll der Hauptverhandlung zu tun haben.

Und da bringe ich zunächst den zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen BGH, Beschl. v. 30.07.2019 – 5 StR 288/19. Der 5. Strafsenat nimmt zur Protokollierungspflicht des § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO – also Verständigungsverfahren – Stellung, und zwar in Zusammenhang mit der sog. Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO:

1. Die Rüge eines Verstoßes gegen die Protokollierungs- und Dokumentationspflicht aus § 273 Abs. 1a Satz 2 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO ist unbegründet. Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

a) Nach Beginn der Hauptverhandlung wurde diese auf Anregung des Instanzverteidigers für ein Rechtsgespräch unterbrochen, in dem es um die Frage einer Verständigung (§ 257c StPO) ging. Der Vorsitzende fertigte über den Inhalt des Gesprächs einen zweiseitigen, inhaltlich vollständigen Vermerk und nahm ihn zu den Akten. Der Vermerk wurde den Verfahrensbeteiligten zugesandt. Zu Beginn des nächsten Hauptverhandlungstages erklärten zunächst der Vertreter der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger ihre Zustimmung zu dem Vermerk. Anschließend berichtete der Vorsitzende darüber, dass im Anschluss an den letzten Hauptverhandlungstag ein Rechtsgespräch stattgefunden habe. Er verlas zur Mitteilung über dessen Inhalt den darüber aufgenommenen Vermerk.

Protokolliert wurde dieser Vorgang wie folgt: „Der Vorsitzende informierte über den Inhalt des Rechtsgesprächs am 03.01.2019 und verlas hierzu den Vermerk vom 03. Januar 2019 (Blatt 649 ff. d. A.).“ Der Vermerk wurde nicht als Anlage zu Protokoll genommen. Die Revision sieht hierin einen Verstoß gegen § 273 Abs. 1a Satz 2 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO sowie eine Verletzung des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren.

b) Einen Rechtsverstoß zeigt die Revision damit nicht auf.

aa) Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO liegt nicht vor. Die Revision legt selbst dar, dass die ausführliche Mitteilung in der Hauptverhandlung über den Inhalt des außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgesprächs durch Verlesung des Vermerks inhaltlich zutreffend war und den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18, StV 2019, 377 mwN) entsprach. Die Mitteilung des Vorsitzenden stellte keinen unzureichenden bloßen Verweis auf den über das Gespräch aufgenommenen Vermerk dar (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. September 2015 – 4 StR 54/15), vielmehr wurde dieser vollständig in der Hauptverhandlung zur Kenntnis gebracht.

bb) Eine Verletzung von Protokollierungspflichten ist ebenfalls nicht dargetan. Nach § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO muss das Protokoll die Beachtung der in § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Mitteilungen dokumentieren. Hierfür bietet sich an, über ein außerhalb der Hauptverhandlung geführtes Verständigungsgespräch alsbald einen entsprechenden Vermerk zu fertigen (vgl. §§ 202a, 212 StPO), diesen – wie vorliegend geschehen – in der Hauptverhandlung zu verlesen und anschließend als Anlage zu Protokoll zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2018 – 5 StR 180/18, NStZ-RR 2018, 355 m. Anm. Müller-Metz).

Die Protokollierungspflicht des § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO ist aber auch dann erfüllt, wenn über die Verlesung hinaus der Vermerk durch Angabe der Aktenfundstelle so unverwechselbar bezeichnet wird, dass eine eindeutige Identifizierung des Schriftstücks möglich ist. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung über die Protokollierung beim Urkundenbeweis (§ 273 Abs. 1 Satz 1 StPO). Reicht bei der Beweiserhebung im Strengbeweisverfahren die Bezeichnung einer eindeutigen Aktenfundstelle aus, um nicht nur die Tatsache, sondern auch den Inhalt der Beweiserhebung ausreichend zu dokumentieren (vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. Juli 2018 – 3 StR 204/18, StraFo 2019, 38 mwN zur deshalb möglichen Inbegriffsrüge beim Urkundenbeweis), muss Gleiches für die Erfüllung prozessualer Mitteilungspflichten gelten. Entscheidend ist, dass sich nicht nur die Tatsache einer Mitteilung, sondern auch deren Inhalt dem Protokoll in Verbindung mit den Akten zuverlässig entnehmen lässt (vgl. zum Gleichlauf von Mitteilungs- und Protokollierungspflicht BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 313; Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13). Mit dem Wortlaut von § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO ist dies ebenso vereinbar (vgl. Mosbacher, NStZ 2013, 722, 723 f.) wie mit dem Schutzkonzept der Verständigungsvorschriften (dazu näher BVerfGE 133, 168).”

“StPO 3.0” beim AG Ulm, oder “Abwimmeln, abwimmeln, abwimmeln”

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Der Kollege Herrmann aus Neuwied, mit dessen Erlaubnis ist dieses Posting absetze, ist Verteidiger in einem straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren beim AG Ulm (5 OWi 16 Js 8301/17). In dem Verfahren hat der Kollege ergänzende Akteneinsicht hinsichtlich der Dateien und Urkunden, wie Lebensakte, betreffend die Messung, die im Verfahren eine Rolle spielt, beantragt. Die Akte hat er zur Einsicht erhalten, die entsprechenden Dateien nicht. Also hat der Kollege diese nochmal beantragt. Und darauf hat er ein Schreiben des AG bekommen, in dem es heißt:

“Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt Herrmann.
richterlicher Weisung gemäß wird mitgeteilt, dass die Akte die erforderlichen Bestandteile enthält und daher vollständig ist. Hinsichtlich darüber hinausgehender Daten/Urkunden ist die Verteidigung auf einen in der HV zu stellenden Beweisantrag verwiesen. In Bezug auf die vorgebrachten Einwände wird auf die extrahierte xml-Datei BI. 31 d. A. sowie auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 26.05.2017, Az.: 2 Rb 8 Ss 246/17 hingewiesen.
Mit freundlichen Grüßen
ppppp.
Justizfachangestellte (Azubi) m DLA”

Das ist also die Antwort, die ein Verteidiger beim AG Ulm auf einen (ergänzenden) Akteneinsichtsantrag erhält. Da antwortet also nicht mehr der Richter durch einen Beschluss, sondern die Geschäftsstelle durch einen “Azubi”. Ich frage mich, was das ist/was das soll? Ist das ein Phänomen (nur) aus Baden-Württemberg, also “Akteneinsicht a la BW” oder ist das (allgemein) “StPO 3.0”? Oder ist das einfach nur eine – ich kann es nicht anders bezeichnen – Unverschämtheit des zuständigen Richters, der dem Verteidiger an der Stelle mal so richtig zeigt/zeigen will, was er von ihm und seiner Verteidigungsstrategie hält. Nämlich nichts, und zwar so viel “nichts”, dass er es nicht einmal für nötig findet, dem Rechtanwalt durch die in der StPO/dem OWiG vorgesehene Möglichkeit des Beschlusses zu antworten. Für mich unfassbar, für die einige sicherlich kommentierende Leser wahrscheinlich nicht oder sogar normal (?), denn: Es ist/war ein Antrag gestellt.

Ich frage mich, wie weit wir im Bußgeldverfahren eigentlich inzwischen gekommen sind. M.E. hat dort nach wie vor der Betroffene einen Anspruch auf richterliche Entscheidung und auch Mitteilung durch den Richter. Denn: Was soll der Betroffene jetzt tun? Welches Rechtsmittel hat er? Gibt es eine Beschwerde gegen eine “richterlicher Weisung gemäß” erfolgte Mitteilung der Geschäftsstelle? Die Beschwerde nach § 304 StPO kann es ja wohl nicht sein, oder doch? Aber vielleicht ist das ja auch Strategie des Richters, sich so unliebsame Rechtsmittel vom Hals zu schaffen.

Interessant auch, dass der Kollege – von der Geschäftsstelle – oder von wem? – “wegen der Dateien auf einen in der HV zu stellenden Beweisantrag verwiesen” wird. Wenn man da so liest, hat man den Eindruck, dass dessen Ablehnung schon in der Schreibtischschublade des Richters – oder wahrscheinlich auf dessen Dienst-PC – schlummert. Und dann wird natürlich auch gleich – quasi freudestrahlend – auf den “OLG Karlsruhe vom 26.05.2017, Az.: 2 Rb 8 Ss 246/17 hingewiesen” (vgl. dazu PoliscanSpeed, oder: „ein bisschen schwanger“ bzw. Trauerspiel/Worthülse „standardisiertes Messverfahren“). War klar, dass das kommen und die AG freudig das vom OLG Karlsruhe begonnene Trauerspiel fortführen würden. Man hat wirklich den Eindruck, dass es im Bußgeldverfahren nur noch darum geht: Abwimmeln, abwimmeln, abwimmeln.

Zum Schluss: Der Kollege Herrmann hat übrigens die Akte zurück gesandt mit dem Hinweis, dass die Aktenversendungspauschale nicht gezahlt wird wegen Unvollständigkeit der Akte. Ich bin gespannt: Vielleicht hört der Kollege ja demnächst etwas vom Vollstrecker 🙂 .

“Ich will alles wissen”, oder: Inhalt der Mitteilung über eine Verständigung

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Im BGH, Beschl. v. 12.10.2016 – 2 StR 367/16 – spielt mal wieder eine Mitteilung über eine Verständigung (§ 257c StPO) eine Rolle. Der Vorsitzende hatte in der Hauptverhandlung nur gem. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO mitgeteilt, dass “Gespräche nach § 257 c StPO stattgefunden haben”, nicht aber, wer mit wem worüber gesprochen hat. Das reicht dem 2. Strafsenat so nicht:

2. Die Information über das während unterbrochener Hauptverhandlung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung geführte Verständigungsgespräch genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Denn mitzuteilen ist bei einem solchen auf eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung abzielenden Gespräch, wer an diesem beteiligt war, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BVR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11, BVerfGE 133, 168 Rn. 85; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 1 StR 136/16, StRR 2016, Nr. 11, 8-9 mwN).
Dem entspricht die im vorliegenden Fall erfolgte Mitteilung über die mit dem Ziel einer Verständigung geführte 45-minütige Unterredung nicht, weil der Vorsitzende lediglich das Ergebnis, nicht aber Verlauf und Inhalte des Ge-sprächs mitgeteilt hat.

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Fehlen der nach § 257c Abs. 5 StPO erforderlichen Rechtsmittelbelehrung und auf der unzulänglichen Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO beruht. Bei solchen erheblichen Rechtsverstößen ist regelmäßig davon auszugehen, dass ein Ver-ständigungsurteil darauf beruht (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170, 171 ff.). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die besondere Bedeutung der verletzten Vorschriften für die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung (BVerfG, aaO; Senat, Urteil vom 23. März 2016 – 2 StR 121/15, NStZ 2016, 688). Ein Fall, in dem ausnahmsweise das Beruhen ausge-schlossen werden kann, liegt nicht vor. Zwar ist das bemakelte Geständnis nach den Ausführungen der Urteilsgründe nicht in das Urteil eingeflossen. Die Strafkammer hat der Einlassung des Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe nicht einmal indizielle Bedeutung beigemessen, sondern sie ganz außer Acht gelassen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei ordnungsgemäßer Information über den Inhalt der Verständigungsgespräche etwa noch weitergehende Beweisanträge – z. B. die zeugenschaftliche Vernehmung seiner beiden bei der körperlichen Auseinandersetzung zugegen gewesenen Begleiter – gestellt hätte, die dazu hätten führen können, dass das Gericht die Voraussetzungen des § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB verneint hätte.
Darauf, dass der Angeklagte – wie die Revision selbst vorträgt – von sei-nem Verteidiger über den Inhalt des Verständigungsgesprächs unterrichtet wurde, kommt es nicht an, weil eine solche von Verständnis und Wahrnehmung des Verteidigers beeinflusste Information die Unterrichtung durch das Gericht grundsätzlich nicht ersetzen kann (Senatsurteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 314; vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 259).”

Und mit dem Inhalt der Verständigung hatte der BGH auch Schwierigkeiten:

4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass es unzulässig ist, Absprachen über den Schuldspruch, etwa durch die Zusage des Einstellens wesentlicher Tatteile nach § 154a StPO, zum Gegenstand einer Verständigung zu machen.”

Bewährungsauflage 10.000 €, darauf muss vor einer Absprache hingewiesen werden.

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Zum Auftakt heute mal wieder etwas aus dem Bereich der Verständigung. Nichts Neues, aber der BGH, Beschl. v. 08.09.2016 – 1 StR 346/16 – nimmt noch einmal zur Frage Stellung, ob und wie vor “Abschluss der Vereinbarung” – schöne Formulierung im BGH-Beschluss 🙂 – ein Hinweis auf die Anordnung einer Bewährungsauflage nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB erteilt werde muss. Das hatte das LG nämlich übersehen. Es war in der Hauptverhandlung eine Bewährungsstrafe vereinbart worden – so weit, so gut. Es waren aber weder im Rahmen der Verständigung noch bei den Vorgesprächen über ihr Zustandekommen mögliche Bewährungsauflagen erörtert worden. Der Vorsitzende hatte erstmals vor dem Schluss der Beweisaufnahme und den Schlussvorträgen den Hinweis erteilt, dass bei der Angeklagten im Fall einer Strafaussetzung zur Bewährung eine Geldauflage angeordnet werden könne. Die Sitzungsvertreterin der StA beantragte dann u.a. der Angeklagten die Zahlung einer Geldauflage von 10.000 € an eine gemeinnützige Einrichtung aufzuerlegen. Der Verteidiger beantragte von der Zahlung einer Geldauflage abzusehen. Das LG hat der Angeklagten im Bewährungsbeschluss dann u.a. aufgegeben, – binnen drei Monaten nach Rechtskraft des Urteils einen Geldbetrag in Höhe von 10.000 € zu Gunsten eines gemeinnützigen Vereins zu bezahlen.

Der BGH hat das moniert und aufgehoben:

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Angeklagter vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, BGHSt 59, 172, 174). Nur durch einen solchen vorherigen Hinweis kann sichergestellt werden, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist und er deshalb autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1071; siehe auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15).

Danach ist es erforderlich, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht, die Bestandteil der Rechtsfolgenerwartung sind und gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB – anders als Bewährungsweisungen gemäß § 56c Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 426/14, NStZ 2015, 179) – als Genugtuung für begangenes Unrecht eine strafähnliche Sanktion darstellen. Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, die – wie hier in Form von Zahlungsauflagen – eine erhebliche Be-lastung darstellen können, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen (BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, BGHSt 59, 172, 174 f. und vom 11. September 2014 – 4 StR 148/14, NJW 2014, 3173).

cc) Diesen Anforderungen hat das Landgericht nicht entsprochen, weil der gesamte Umfang der Rechtsfolgenerwartung vor dem Zustandekommen der Verständigung nicht offengelegt wurde. Die Angeklagte wurde vielmehr erstmals am letzten Tag der Hauptverhandlung vom Gericht überhaupt darauf hingewiesen, dass eine Bewährungsauflage angeordnet werden könne, die dann auch im Bewährungsbeschluss – wie dargestellt – festgesetzt wurde.

Hinzu kommt, dass die Verhängung von Bewährungsauflagen gemäß § 56b StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht. Dass der Bewährungsbeschluss Auflagen enthalten werde, musste sich der Angeklagten daher nicht als selbstverständlich aufdrängen. Dies gilt umso mehr, als das Landgericht bei einem Mitangeklagten, der – wie die Angeklagte – ebenfalls zu einer Bewährungsstrafe verurteilt wurde, von der Verhängung einer Bewährungsauflage abgesehen hat.

“…die Strafhöhe hat besonderes Gewicht…”

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Kurz nach Inkrafttreten der Verständigungsregelungen im Jahr 2009 sind reichlich Entscheidungen des BGH zum Verständigungsinhalt (§ 257c StGB) veröffentlicht worden. Inzwischen hat sich das verlagert. M.E. liegt das Schwergewicht derzeit bei § 243 Abs. Abs. 4 StPO, also bei der sog. Mitteilungspflicht. Und um die ist es auch im BGH, Beschl. v. 23.07.2015 – 1 StR 149/15 – gegangen. In dem Verfahren war unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln angeklagt. Nach Eintritt in die Beweisaufnahme am ersten Tag der Hauptverhandlung, dem 18. Dezember 2014 wurde diese dann zur Durchführung eines Rechtsgesprächs unterbrochen. Der Angeklagte hatte den überwiegenden Teil des Anklagevorwurfs – unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen bestritten. Gegenstand dieses Gesprächs, an dem die Mitglieder der Strafkammer, die Vertreterin der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger des Angeklagten teilnahmen, waren u.a. die jeweiligen Erwartungen zur Strafhöhe für den Fall der anklagegemäßen Verurteilung des Angeklagten. In dem Gespräch werden von den “Parteien” unterschiedliche Vorstellungen zum Strafmaß geäußert. Dazu findet sich dann später im Protokoll der Hauptverhandlung, in dem die Mitteilung des Vorsitzenden über dieses Gespräch enthalten ist, nichts. Der BGH sieht das als fehlerhaft an:

“c) Diesen Anforderungen wird die Mitteilung des Vorsitzenden nicht gerecht. Denn aus ihr geht nicht hervor, welchen wesentlichen Inhalt das Rechtsgespräch in dem vorstehend dargestellten Sinn gehabt hat; die revisionsgerichtliche Überprüfung ist dem Senat hierdurch verwehrt. Insbesondere Erörterungen über Strafmaßvorstellungen verleihen einem Rechtsgespräch im Sinne der §§ 202a, 212 StPO ganz besonderes Gewicht. Sie weisen nicht nur einen Konnex zum Verfahrensergebnis auf, sondern betreffen dieses unmittelbar.

Eine Mitteilung über Erörterungen im Sinne des § 243 Abs. 4 StPO, welche auf thematisierte Erwartungen zur Strafhöhe nicht im Einzelnen hinweist, ist alleine aus diesem Grunde rechtsfehlerhaft.

So liegt es hier. Bereits der unterlassene Hinweis auf die von Seiten des Gerichts und der Staatsanwaltschaft geäußerten Straferwartungen führt zu einer Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, ohne dass es auf den weiteren Gesprächsinhalt noch ankäme.