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Falsa demonstratio non nocet, oder: Formal richtig, inhaltlich falsch

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Und als zweite gebührenrechtliche Entscheidung am heutigen Freitag weise ich auf das BGH, Urt. v. 22.02.2018 – IX ZR 115/17 – hin. Über das ist ja schon an verschiedenen anderen Stellen berichtet worden. Dabei ging es aber meist um den Leitsatz 1 der Entscheidung, nämlich die Frage: Geschäfts- oder Beratungsgebühr für die Anfertigung des Entwurfs eines Testaments? Damit habe ich es hier ja nicht zu tun. Insoweit verweise ich auf die Entscheidung.

Mir geht es heute hier um den Leitsatz 2 des Urteils, der da lautet:

“Teilt der Rechtsanwalt dem Mandanten eine den gesetzlichen Anforderungen formal entsprechende, aber inhaltlich falsche Berechnung seiner Vergütung mit, kann er die tatsächlich entstandene Vergütung einfordern, soweit sie die berechnete Vergütung nicht übersteigt.”

Der BGH bestätigt damit BGH NJW 2007, 2332. Viel mehr steht dann aber auch im Urteil zu der Problematik nicht:

“Da eine nachträgliche Einigung der Parteien auf eine bestimmte Vergütung nach dem eigenen Vortrag der Kläger weder auf den Betrag von 2.400 € noch auf den Betrag von 1.400 € zustande gekommen ist, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, welche Vergütung die Kläger nach § 34 Abs. 1 RVG in Verbindung mit den Vorschriften des bürgerlichen Rechts beanspruchen können. Eine solche Vergütung kann den Klägern zugesprochen werden, obwohl ihre nach § 10 RVG erteilte Berechnung eine Geschäftsgebühr und kein Beratungshonorar zum Gegenstand hatte. Die Berechnung war deshalb unrichtig. Dies berührt indessen die Wirksamkeit der Mitteilung nicht. Zugesprochen werden können allerdings nur die wirklich entstandenen Gebühren und Auslagen, soweit sie über die abgerechnete Vergütung nicht hinausgehen (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332 Rn. 7).”

Der Zeitablauf beim StGB-Fahrverbot – wie berechne ich ihn?

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Im OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.03.2016 – 4 Ss 700/15 – ging es u.a. um ein nach § 44 StGB verhängtes Fahrverbot in einem Urteil, das den Angeklagten wegen versuchter Nötigung (§ 240 StGB) und vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c StGB) verurteilt hat. Das OLG hat die Revision des Angeklagten verworfen und damit auch das Fahrverbot bestandskräftig werden lassen:

“Der Verhängung eines Fahrverbots steht im vorliegenden Fall auch nicht der Zeitablauf seit der Tatbegehung entgegen. Zwar kann es grundsätzlich gerechtfertigt sein, von der Verhängung eines Fahrverbotes abzusehen, wenn die Tat lange zurückliegt und der Täter sich in der Zwischenzeit verkehrsgerecht verhalten hat. Denn das Fahrverbot hat nach der gesetzgeberischen Intention in erster Linie eine Erziehungsfunktion. Es ist als Denkzettel- und Besinnungsmaßnahme gedacht und ausgeformt und kann als solche seinen Sinn verloren haben, wenn die zu ahnende Tat lange zurückliegt, die für die lange Verfahrensdauer maßgeblichen Umstände außerhalb des Einflussbereichs des Angeklagten liegen und in der Zwischenzeit kein weiteres Fehlverhalten des Angeklagten im Straßenverkehr festgestellt worden ist. Dabei wird der Sinn des Fahrverbotes nach einer in Rechtsprechung und Literatur erkennbaren Tendenz in Frage gestellt, wenn der zu ahnende Verkehrsverstoß jedenfalls ein Jahr und neun Monate zurückliegt (so insbesondere BGH, wistra 2002, 57; vgl. auch Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 44 Rn. 15 mwN).

Diese Voraussetzung war zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht am 16. Juli 2015 noch nicht gegeben (Tatzeit: 8. Dezember 2013), weshalb für das Landgericht keine Veranlassung bestanden hat, in den Urteilsgründen die Frage des Absehens von der Verhängung des Fahrverbotes wegen des Zeitablaufs seit der Tat zu erörtern.

Die Zeit zwischen dem angefochtenen Urteil und der Entscheidung des Revisionsgerichts ist bei der Prüfung der Frage, ob wegen Zeitablaufs von der Verhängung eines Fahrverbots abzusehen ist, jedenfalls für das strafrechtliche Fahrverbot gemäß § 44 StGB nicht zu berücksichtigen (anders OLG Hamm, StV 2004, 489, wobei dort das tatrichterliche Urteil mangels Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Haupt- und Nebenstrafe einen Rechtsfehler enthielt; anders wohl auch Thüringer OLG, VRS 112, 351). Der in der Rechtsprechung zum Fahrverbot gemäß § 25 StVG teilweise vertretenen Auffassung, dass in jedem Fall auch der Zeitraum bis zur Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts in die Beurteilung einzustellen sei (so OLG Zweibrücken, DAR 2011, 649; KG Berlin, VRS 113, 69; implizit auch OLG Köln, StraFo 2004, 287  und BayObLG, ZfSch 2004, 91; a.A. König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 25 StVG Rn. 24; OLG Oldenburg, NStZ-RR 2011, 385; OLG Hamm, DAR 2011, 409; OLG Celle, VD 2013, 200), kann jedenfalls für die Nebenstrafe gemäß § 44 StGB nicht gefolgt werden. Denn das Revisionsgericht hat auf die Sachrüge hin lediglich zu prüfen, ob das Urteil des Tatrichters – auch was den Rechtsfolgenausspruch und insbesondere die Verhängung und Begründung eines Fahrverbotes betrifft – Rechtsfehler aufweist. Aufgrund der eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten kann das Revisionsgericht auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen und daher für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil auch nur für den Zeitraum bis zur letzten tatrichterlichen Verhandlung prüfen, ob der Betroffene nach der abgeurteilten Tat noch in anderer Weise strafrechtlich bzw. straßenverkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist; ihm ist es jedoch verwehrt, hierüber eigene Feststellungen zu treffen (so zum Fahrverbot gemäß § 25 StVG auch Saarländisches Oberlandesgericht, VRS 126, 203).”

Na ja, darum kann man wegen der Besonderheiten des Revisionsverfahrens, das dem Revisionsgericht ja eine eigene Entscheidung versagt, streiten – ggf. wird die Frage dann mal der BGH entscheiden. Für das Fahrverbot nach § 25 StVG gilt aber m.E. wegen § 79 Abs. 6 OWiG etwas anderes – und es wird ja auch in der OLG-Rechtsprechung zum Teil anders gesehen.

“Bewährungsversager”?, oder: Keine Verlängerung der Bewährungszeit zum Nachteil des Verurteilten

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Interessante Ausführungen zum Ablauf der Bewährungszeit und zur Frage der Anwendbarkeit des § 43 StPO in dem Zusammenhang enthält der KG, Beschl. v. 03. 11. 2015 – (2) 161 Ss 233/15 (66/15). Zugrunde liegt der KG-Entscheidung ein landgerichtliches Urteil, in dem das LG im Rahmen der Strafzumessung u.a. darauf abgestellt hatte, dass der Angeklagte bei Begehung der vom LG festgestellten Tat noch unter Bewährung gestanden hat. Ausgangspunkt für die landgerichtlichen Überlegungen war die nach seinen Fesstellungen am o2.10.2014 begangene Tat. Verurteilt war der Angeklagte zuvor bereits durch am 02.10.2012 rechtskräftig gewordenes Urteil, das eine Freiheitsstrafe mit zweijähriger Bewährungszeit festgesetzt hatte. Bei den zeitlichen Vorgaben ist nach Auffassung des KG die Annahme des LG: “Bewährungsversager” falsch:

“Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Bewährungszeit trifft nicht zu. Allerdings fehlt für die Berechnung von Bewährungsfristen eine spezielle gesetzliche Regelung im StGB. Fest steht immerhin, dass die Bewährungszeit „mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung“ beginnt (§ 56a Abs. 2 StGB). Da die Rechtskraft hier nach den Feststellungen des Landgerichts am Tag der Urteilsverkündung – also am 2. Oktober 2012 – eingetreten ist, begann die Bewährungszeit an diesem Tage. In Ermangelung einer abweichenden gesetzlichen Regelung bestimmt sich der Ablauf kalendarisch. Das heißt, das Jahr, das am 1. Januar beginnt, endet am 31. Dezember desselben Jahres – und nicht erst am 1. Januar des Folgejahres. Danach endete die Bewährungszeit hier mit Ablauf des 1. Oktober 2014.

Eine analoge Anwendung von § 43 StPO für die Berechnung der Bewährungszeit hält der Senat weder für geboten noch für zulässig (a.A. Mosbacher in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB 2. Aufl., § 56a Rdn. 8).

Gemäß § 43 StPO, den das Landgericht unter Umständen bei seiner Entscheidung im Blick hatte, endet eine prozessuale Wochen- oder Monatsfrist tatsächlich erst „mit Ablauf des Tages“, (…) „der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat“ (§ 43 Abs. 1 Halbsatz 1 StPO). Das wäre hier – hielte man diese Berechnungsmethode auch auf die Frist aus § 56a StGB für anwendbar – der 2. Oktober 2014 gewesen. Zu bedenken ist jedoch einerseits, dass jede Analogie eine ausfüllungsbedürftige (unbeabsichtigte) Regelungslücke voraussetzt, die der Senat hier nicht erkennt, und dass andererseits die Regelung des § 43 StPO – wie auch ihr systematischer Zusammenhang mit den Vorschriften über die Wiedereinsetzung zeigt – dazu dienen soll, die Rechtsmittelfristen tendenziell (rechtsmittelfreundlich) zu verlängern. § 43 StPO regelt zu diesem Zweck eine Abweichung von der ansonsten anzuwendenden kalendarischen Berechnung (der Monat, der am 1. Januar beginnt, endet mit Ablauf des 31. Januar – nicht erst am 1. Februar). Besonders deutlich wird das in § 43 Abs. 2 StPO. In der Praxis wirkt sich die durch § 43 StPO statuierte Berechnungsmethode zumeist zugunsten des Beschuldigten aus, weil dieser in der Mehrzahl der Fälle Rechtsmittelführer ist. Hier würde sich die (analoge) Anwendung des § 43 StPO auf die Jahresfristen des § 56a StGB jedoch immer zum Nachteil des Verurteilten auswirken, weil die Bewährungszeit dadurch (wenn auch nur um einen Tag) verlängert würde, was – wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt – erhebliche Folgen haben kann (nicht nur für die Strafzumessung bei Rückfalltaten, sondern vor allem beim Widerruf der Aussetzung der Vollstreckung mehrjähriger Strafen oder Strafreste gemäß §§ 56f, 57, 57a StGB). Derart nachteilige Konsequenzen dürfen nicht durch eine richterliche Analogie herbeigeführt werden, sie bedürften aus Sicht des Senats zu ihrer Legitimierung einer gesetzgeberischen Entscheidung (dies übersieht Mosbacher in seiner Kommentierung in Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB 2. Aufl., § 56a Rdn. 8, wenn er zwar aus genau diesem Grunde § 43 Abs. 2 StPO nicht analog auf die Berechnung der Bewährungszeit anwenden will, im Übrigen aber meint, die Bewährungszeit ende mit Ablauf des Tages dessen Benennung dem Tag des Eintritts der Rechtskraft entspreche; im Ergebnis demgegenüber so wie hier z.B. OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2011 – 2 Ws 29/11 – [juris]; Senat, Beschluss vom 11. April 2007 – 2 Ws 266/07 –).”

Also: Keine “stillschweigende” Verlängerung der Bewährungszeit…..

Ich habe da mal eine Frage: Bekommt der Pflichtverteidiger die Mittagspause bezahlt?

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Das RVG sieht seit 2004 in den Nrn. 4110, 4111, 4116, 4117, 4122, 4123, 4128, 4129, 4234, 4136 VV RVG für den Pflichtverteidiger sog. „Längenzuschläge“ vor, und zwar einen Zuschlag von 50 % der „normalen“ Terminsgebühr, wenn der Pflichtverteidiger mehr als fünf und bis zu acht Stunden an der Hauptverhandlung teilgenommen hat, bzw. einen Zuschlag von 100 %, wenn die Hauptverhandlung mehr als acht Stunden gedauert hat. Schon bald nach Inkrafttreten des RVG 2004 war in der Rechtsprechung und in der Literatur die Frage heftig umstritten, ob bei der Berechnung der für die Gewährung des Längenzuschlags maßgeblichen Hauptverhandlungsdauer auch Wartezeiten des Rechtsanwalts und Pausen zu berücksichtigen sind.

Die dazu ergangene Rechtsprechung ist unüberschaubar (vgl. dazu die Zusammenstellung bei Nr. 4110 VV RVG in Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl. Eine klare Linie lässt sich in der Auffassung der OLG m..E. nicht erkennen, so dass in der Literatur teilweise  von einem „Gebührenatlas“ gesprochen worden ist, den sich der Pflichtverteidiger anlegen muss/soll, wenn er einen Überblick über die Rechtsprechung der OLG bekommen will.

In der letzten Zeit war die Flut von Entscheidungen zum Längenzuschlag ein wenig abgeebbt. Jetzr ruft allerdings das OLG Karlsruhe im OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.10.2013 – 1 Ws 166/12 – die Diskussion und die offenen Fragen ins Gedächtnis zurück. Das OLG stellt den Streit- und Meinungsstand umfassen dar und kommt zu einer klaren und damit in der Praxis auch einfach umsetzbare Auffassung. Es geht nämlich davon aus, dass bei der Berechnung der Hauptverhandlungsdauer Wartezeiten des Rechtsanwalts immer und Pausen grundsätzlich auch immer berücksichtigt werden. Nur bei Pausen, die über drei Stunden gedauert haben, tritt das OLG in eine Einzelfallprüfung ein. Da solche Pausen in der Praxis sicherlich nicht häufig vorkommen, ist das Fazit der Entscheidung des OLG: Sowohl Wartezeiten als auch Pausen werden beim Längenzuschlag immer berücksichtigt. Ein Ergebnis, dass sicherlich auch dem Sinn und Zweck der (Neu)Regelung des Längenzuschlags entspricht. Denn der sollte für Rechtsklarheit une vereinfachte Kostenfestsetzung sorgen. Was die OLG daraus gemacht haben, verdient den Namen sicherlich nicht….

Die Freizeitsperre – auf die Stunde kommt es an…

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Zwischen dem Insassen einer JVA und der JVA bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, wann eine gegen den Insassen verhängte Disziplinarmaßnahme endet. Gegen ihn war mit Verfügung vom 26.03.2013 gemäß § 103 Abs. 1 Ziff. 4 Strafvollzugsgesetz eine Freizeitsperre von vier Wochen als Disziplinarmaßnahme verhängt worden, weil er illegale Drogen (THC) konsumiert hatte. Diese Disziplinarmaßnahme wurde seit dem 27.03.2013 vollzogen. Der Insasse meinte, dass das Ende der Freizeitsperre am 24.04.2013 um 16:00 Uhr erreicht sei. Nachdem im auf seine Anfrage von den Mitarbeitern der JVA erklärt worden ist, die Freizeitsperre ende erst am 24.04.2013 um 24 Uhr, hat er mit Schriftsatz vom 17.04.2013 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

Zum Ende der Freizeitsperre und zur Anwendung des § 43 StPO hat sich der LG Kleve, Beschl. v. 24.04.2013, 161 StVK 26/13 – geäußert.

“Die Kammer ist der Auffassung, dass eine Freizeitsperre, bei der es sich um eine Disziplinarmaßnahme nach § 103 Abs. 1 Nr. 4 StVollzG handelt, höchstens für die Dauer der Zeit vollzogen werden kann, für die sie auch angeordnet worden ist. Ein Zeitraum von vier Wochen, der zu einer bestimmten Stunde am 27. März zu laufen beginnt, endet danach am 24. April zur gleichen Stunde. Ein darüber hinausgehender Vollzug ist rechtswidrig, weil für diesen “überschießenden” Vollzug eine Rechtsgrundlage nicht besteht. Die Vollzugsbehörde, die eine nach Wochen bestimmte Sanktion verhängt hat, muss sich am Wortlaut ihrer Entscheidung festhalten lassen, die für alle am Disziplinarverfahren beteiligten Stellen und Personen verbindlich ist.

Der Antragsgegner kann sich für seine Auffassung nicht auf die Vorschriften über die Fristberechnung, die in verschiedenen Gesetzen enthalten sind, berufen. Das Strafvollzugsgesetz selbst enthält eine Vorschrift über die Berechnung der Dauer von zeitlich befristeten Disziplinarmaßnahmen nicht. Soweit § 120 Abs. 1 StVollzG anordnet, dass die Vorschriften der Strafprozessordnung, die in ihren §§ 42 und 43 Regelungen über Fristberechnungen trifft, entsprechend anzuwenden sind, gilt dies, wie sich aus der Stellung des § 120 StVollzG im 14. Titel des Zweiten Abschnitts des Strafvollzugsgesetzes ergibt, allein für das System der Rechtsbehelfe und hier insbesondere für das gerichtliche Verfahren über Anträge auf gerichtliche Entscheidung. Darüber hinaus passen die §§ 42, 43 StPO ebenso wenig wie die entsprechenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Fristen und ihre Berechnung (vgl. dazu §§ 186 bis 193 BGB) auf die Berechnung der Dauer zeitlich bestimmter Sanktionen, die für den Betroffenen mit einem Nachteil verbunden sind.

Die §§ 42, 43 StPO treffen Bestimmungen über prozessuale Frist, d. h. über Fristen, die im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu beachten sind. Innerhalb dieser Fristen muss derjenige, der von ihnen betroffen ist oder dem sie gesetzt worden sind, eine Handlung vornehmen oder darf dies nicht tun. Soweit die Anwendung der genannten Vorschriften dazu führt, dass eine Frist über den Zeitraum hinausreicht, für den sie nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und/oder den Regeln der Mathematik bestimmt ist, beruht dies auf Gründen der Praktikabilität und führt dazu, dass demjenigen, der die Frist beachten muss, ein Vorteil eingeräumt wird, den er bei genauer Berechnung nicht hätte. So führt § 43 Abs. 1 StPO bei Geltung einer nach Wochen bestimmten Frist dazu, dass diese Frist mit Ablauf des Tages endet, der seiner Zahl oder Benennung demjenigen entspricht, an dem sie begonnen hat; § 43 Abs. 2 StPO sieht darüber hinaus eine Verlängerung der Frist über mehrere Tage hinweg vor.

Diese Folge wäre indes für eine Disziplinarmaßnahme, wie sie hier im Raum steht, unpassend. Sie führt nämlich für den Antragsteller nicht zu einer Vergünstigung. Der Antragsteller würde vielmehr benachteiligt. Eine Disziplinarmaßnahme greift stets in die Rechte des Gefangenen ein. Nach allgemeinen Grundsätzen darf sie daher nur verhängt werden, wenn das Gesetz es vorsieht und wenn das bei der Verhängung zu beachtende Verfahren eingehalten worden ist, und nur so lange vollzogen werden, wie es angeordnet worden ist. Für die Fristberechnung muss in einem solchen Fall die dem von der Maßnahme Betroffenen günstigste Art und Weise gelten. Dies ist hier die stundengenaue Ermittlung der Dauer, wobei ab dem Zeitpunkt zu rechnen ist, ab dem die Maßnahme vollzogen wird.”

Es kommt also auf die Stunde an.