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Vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung, oder: Geschäftsgebühr oder Verfahrensgebühr?

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Im Kessel Buntes heute dann der das BGH, Urt. v. 24.02.2022 – VII ZR 320/21 – das sich noch einmal mit der Frage befasst, wann eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RVG angesehen werden muss. Nach Auffassung des BGH ist diese Frage nach der Art und dem Umfang des im Einzelfall erteilten Auftrags zu entscheiden.

Hier der Leitsatz zu der Entscheidung, mit der der BGh frühere Rechtsprechung fortführt:

Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. August 2019 III ZR 205/17, WM 2019,
1833).

Nr. 4142 VV RVG II: Beratung des Mandanten reicht, oder: LG Coburg macht es richtig

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Und die zweite Entscheidung zur Nr. 4142 VV RVG ist dann hier der sehr schöne LG Coburg, Beschl. v. 22.02.2022 – 3 Qs 10/21. Der Kollege Estel, der mir den Beschluss geschickt hat, warlt war (Pflicht)Verteidiger des ehemaligen Angeklagten in einem Verfahren wegen eines Diebstahlsvorwurf – Diebstahl eines Bargeldbetrages von 120.000 EUR. Nachdem die Staatsanwaltschaft zunächst Anklage erhoben hatte, hat sie diese nach einem richterlichen Hinweis zurückgenommen und das Verfahren mit Verfügung gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die notwendigen Auslagen des ehemaligen Angeklagten sind der Staatskasse auferlegt worden.

Der Kollege hat hat im Rahmen der Kostenfestsetzung u.a. die Festsetzung einer Gebühr Nr. 4142 VV RVG nach einem Gegenstandswert von 120.000,00 EUR beantragt. Die Rechtspflegerin hat die Gebühr nicht festgesetzt. Auf die Erinnerung des Kollegen hat das AG die Gebühr festgesetzt. Gegen diese Festsetzung hat der Vertreter der Staatskasse Beschwerde eingelegt. Die hatte beim LG keinen Erfolg. Das LG sieht den Ansatz der Nr. 4142 VV RVG als zutreffend an:

“Gemäß § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO gehören zu den notwendigen Auslagen eines Beteiligten die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes, soweit sie nach § 91 Abs. 2 ZPO zu erstatten sind. Zu den erstattenden Gebühren gehört auch grundsätzlich die Wertgebühr nach Nr. 4142 VV RVG. Die Gebühr entsteht für eine Tätigkeit für den Beschuldigten, die sich auf die Einziehung, dieser gleichstehende Rechtsfolgen (§ 439 StPO), die Abführung des Mehrerlöses oder auf eine diesen Zwecken dienende Beschlagnahme bezieht.

Die Gebühr fällt bereits dann für die beratende Tätigkeit des Rechtsanwaltes an, wenn eine Einziehung in Betracht kommt (BeckOK RVG, 50. Edition, Stand: 01.12.2020, W 4142 Rn. 9 -10). Die VV 4142 RVG setzt keine gerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes voraus. Die Einziehung muss auch nicht im Verfahren beantragt worden sein. Es ist bereits ausreichend, wenn eine Einziehung in Betracht kommt oder nach Aktenlage geboten ist (OLG Dresden – Strafsenat, Beschluss vom 14.02.2020 — 1 Ws 40/20). Dies ist vorliegend der Fall. Aus dem Ermittlungsbericht der Kriminalpolizei Coburg vom13.09.2019 (BI. 161 d.A.) ergibt sich, dass die ersten Ermittlungen für eine Vermögensabschöpfung aufgenommen wurden. Der Angeschuldigte bzw. der Verteidiger, welcher am 25.10.2019 Akteneinsicht hatte, konnte folglich mit einer vermögensabschöpfenden Maßnahme rechnen, sodass eine Beratung diesbezüglich sachgerecht war. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Angeschuldigte aufgrund des Testamentes seines, nach der Entnahme des Geldes zwischen dem 20.03.2019 und 21.04.2019 verstorbenen Vaters, Erbe geworden ist. Das Testament wurde durch die Polizei sichergestellt. Dennoch hat die Polizei trotz Kenntnis des Testaments Finanzermittlungen im Hinblick auf eine eventuelle Vermögensabschöpfung vorgenommen, sodass eine Beratung diesbezüglich durch den Verteidiger nicht völlig fernliegend war. Zwar vermerkte die Staatsanwaltschaft am 06.06.2019 in der Akte, dass vorerst keine weiteren Maßnahmen zur Vermögensabschöpfung veranlasst sind. Jedoch wurde erst mit Anklageerhebung vom 09.12.2019 endgültig von Vermögensabschöpfung abgesehen. Bis zur Erhebung der Anklage waren weitere vermögensabschöpfende Maßnahmen nicht ausgeschlossen bzw. zumindest jedoch nicht derart fernliegend, dass eine anwaltliche Beratung hierzu nicht sachgerecht gewesen wäre. Zumal auch eine Beratung zu den bereits vorgenommenen Maßnahmen sowie zu den etwaigen Auswirkungen des Todes des Vaters und des Testamentes auf die weiteren Ermittlungen und vermögensabschöpfenden Maßnahmen bereits eine Beratung, die sich auf eine mögliche Einziehung bezieht, darstellt.

Vor der am 01.07.2017 in Kraft getretenen Neuregelung der Vermögensabschöpfung wurde die Ansicht vertreten, dass es sich bei Nr. 4142 VV RVG um eine Maßnahme handeln musste, die dem Betroffenem den Gegenstand endgültig entzieht und es dadurch zu einem endgültigen Vermögensverlust kommen musste. Maßnahmen der Rückgewinnungshilfe waren daher nach herrschender Meinung nicht erfasst.

Das am 01.07.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat das Recht der Vermögensabschöpfung grundlegend neu geregelt. Das Rechtsinstitut des Verfalls wurde abgeschafft und durch das Rechtsinstitut der Einziehung von Taterträgen ersetzt. Ebenso wurden die Regelungen zur Rückgewinnungshilfe abgeschafft. Nach den Neuregelungen werden alle Anordnungen nach § 73ff. StGB als Einziehung bezeichnet. Nach dem Wortlaut der Nr. 4142 W RVG fällt die Gebühr u.a. für alle Tätigkeiten an, die sich auf die Einziehung beziehen. Durch die neuen Vorschriften zur Vermögensabschöpfung kann der Verletzte mit Rechtskraft der Einziehungsanordnung nunmehr die Rückübertragung und Herausgabe der eingezogenen Gegenstände bzw. seine Befriedigung aus dem eingezogenen Wertersatz verlangen. Die Einziehungsentscheidung wird daher nach neuem Recht bereits endgültig zu Lasten des Angeschuldigten getroffen. Damit stellt die Einziehung stets eine auf den endgültigen Verlust des Gegenstandes oder des Vermögens gerichtete Maßnahme dar (LG Cottbus, Beschluss vom 22.01.2018 – 22 Wi Qs 16/17).

Bei der Gebühr Nr. 4142 VV RVG handelt es sich um eine besondere, als Wertgebühr ausgestaltete Verfahrensgebühr. Besondere Tätigkeiten des Rechtsanwaltes sind dabei nicht erforderlich, da ihm die Gebühr als reine Wertgebühr unabhängig vom Umfang der Tätigkeit zusteht. Damit genügt es, wenn der Verteidiger beratend im Zusammenhang mit der möglichen Einziehung tätig wird. (LG Chemnitz, 4. große Strafkammer, Beschluss vom 09.01.2020 – 4KLs 310 Js 40553/18; OLG Dresden (Strafsenat), Beschluss vom 14.02.2020 — 1 Ws 40/20). Dem Pflichtverteidiger war daher eine 1,0 Verfahrensgebühr gemäß VV RVG Nr. 4142 zu erstatten.

Auch der Verfahrenswert wurde vom Amtsgericht Coburg ordnungsgemäß festgesetzt.

Der Gegenstandswert richtet sich nach § 2 Abs. 1 RVG. Danach ist Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit der Anspruch auf Einziehung, auf den sich die Tätigkeit des Rechtsanwaltes bezieht. Gegenstandswert ist der objektive Geldwert des Gegenstandes. Die für die Wertgebühr maßgebende Höhe richtet sich nach den zum Zeitpunkt der Beratung erkennbaren Anhaltspunkten. Ob sich später Anhaltspunkte für einen niedrigeren Wert ergeben, ist insoweit unerheblich (OLG Oldenburg, Beschluss vom 6. 7. 2011 – 1 Ws 351/11). Für die Bestimmung des Gegenstandswertes ist somit nicht maßgeblich darauf abzustellen, ob und in welcher Höhe eine Einziehung im Urteil letztlich angeordnet worden ist, sondern vielmehr darauf, in welcher Höhe dem Angeschuldigten eine Einziehung drohte (LG Berlin, Beschluss vom 13.04.2018 – 511 KLs 255 Js 739/14 -11/17; LG Essen – XXIV. große Strafkammer – Jugendkammer, Beschluss vom 04.12.2018 – 64 Qs-68 Js 11.80/16-23/18). Hier wurde dem Angeschuldigten ein Diebstahl von Bargeld in Höhe 120.000,00 Euro vorgeworfen. Zum Zeitpunkt der anwaltlichen Beratung drohte dem Angeschuldigten eine Einziehung in dieser Höhe. Dieser Wert war somit maßgeblich für die Festsetzung des Verfahrenswertes.”

Wie gesagt: Eine sehr schöne Entscheidung. Hoffentlich bleibt es dabei. Denn das LG hat gem. § 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 6 RVG die weitere Beschwerde zum OLG zugelassen. Und das ist Bamberg. Das weiß man nie…..

Nr. 4142 VV RVG I: Verfahrensgebühr bei Einziehung. oder: Die Beratung des Mandanten reicht, aber…

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Und dann geht es hier dann weiter mit dem – eigentlichen – “Money-Day”, also Gebührenentscheidungen; der Beitrag zum AG Hameln, Beschl. v. 14.02.2022 – 49 OWi 23/22 (Einspruchseinlegung im OWi-Verfahren auch durch beA?, oder: Nein, sagt das AG Hameln) ist ja außer der Reihe gelaufen.

Ich stelle dann heute zum RVG zwei Entscheidungen zur Nr. 4142 VV RVG vor. Die Vorschrift spielt in der Rechtsprechung derzeit ja eine große Rolle.

Ich beginne mit dem nicht so schönen – oder besser: falschen – LG Magdeburg, Beschl. v. 04.02.2022 – 25 Qs 2/22. Dann haben wir das schon mal hinter uns.

Hier hatte die Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten Anklage wegen Unterschlagung eines E-Mountainbikes im Wert von 4.500,00 EUR erhoben. Wegen dieser Tat ist der Beschuldigte dann auch durch das AG wegen Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Weder die Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft noch die Anklage der Staatsanwaltschaft Magdeburg noch das Urteil des Amtsgerichts enthalten Ausführungen hinsichtlich der Einziehung des Werts von Taterträgen im Sinne der § 73 ff. StGB. Der Pflichtverteidiger des Angeklagten hat im Rahmen der Vergütungsfestsetzung (dennoch) auch eine Gebühr Nr. 4142 VV RVG geltend gemacht, die damit begründet wurde, dass eine Erörterung der drohenden Einziehung des Werts des Erlangten über 4.500,00 Euro in der Hauptverhandlung mit dem Mandanten stattgefunden habe. Das AG hat die Gebühr nicht festgesetzt. Zur Begründung der Absetzung hat es ausgeführt, dass weder aus der Anklage noch dem weiteren Schriftverkehr bzw. der Hauptverhandlung erkennbar sei, dass die Einziehung von Wertersatz Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Dagegen das Rechtsmittel des Verteidigers, das beim LG keinen Erfolg hatte:

“Die Beschwerde ist in der Sache jedoch unbegründet. Streitgegenständlich ist lediglich noch die Absetzung der Gebühr gemäß Nr. 4142 VV RVG durch das Amtsgericht Wernigerode, nachdem der Verteidiger in seinem Schriftsatz vom 2. September 2021 deutlich gemacht hat, dass keine Einwände gegen die Absetzung der Kosten für die Erstellung von Fotokopien erhoben werden sollen.

Die Absetzung der Gebühr gemäß § 4142 VV RVG durch das Amtsgericht mit seinem Beschluss vom 8. November 2021 erfolgte zu Recht. Auch die von der Verteidigung beigefügten Entscheidungen ändern nichts daran, dass eine Verfahrenslage, wie vom Verteidiger beschrieben, im vorliegenden Fall gerade nicht vorgelegen hat. Weder die Abschlussverfügung, noch die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Magdeburg — Zweigstelle Halberstadt — vom 5. Mai 2021 erwähnen in irgendeiner Form eine zu treffende Einziehungsentscheidung gemäß §§ 73 ff. StGB. Auch wurde im Rahmen der Hauptverhandlung, ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 29. Juli 2021, in keiner Hinsicht eine etwaige Einziehung erörtert. Anders als in der Entscheidung des Landgerichts Kiel vom 12. Februar 2021 (Az.: I KLs 12/6) liegt hier ein Antrag in der Anklageschrift hinsichtlich der Einziehung von beschlagnahmten Gegenständen gerade nicht vor. Auch ist beim Amtsgericht Wernigerode, anders als im Rahmen der Entscheidung des Landgerichts Essen vom 2. Juni 2006 (Az.: 23 Qs 74/06), die Einziehung in der Hauptverhandlung gerade nicht zur Sprache gekommen. Des Weiteren liegt es, anders als im Rahmen der Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 18. Juli 2005 (Az.: 5 Ws 256/05) hier gerade nicht so, dass der Verteidiger durch seinen Einsatz eine von der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht beabsichtigte Einziehung ganz oder teilweise verhindert hat. Hier gab es keinerlei Anlass, mit dem Mandanten eine Einziehung zu erörtern, da ersichtlich weder das Gericht noch die Staatsanwaltschaft die Einziehung beabsichtigt haben.”

In meinen Augen entweder Ignoranz des LG bzw. hatte offenbar der entscheidende Einzelrichter keine Lust, sich mit aktuellerer Rechtsprechung als aus den Jahren 2005 – 2007 zu befassen. Denn: Hätte das LG das getan, hätte es unschwer erkannt, dass die amtsgerichtliche Entscheidung falsch war und die Gebühr Nr. 4142 VV RVG hätte festgesetzt werden müssen. Man ist es leid und es ärgert einen, dass man immer wieder auf dieselben Fehler hinweisen muss, die bei der Festsetzung der Nr. 4142 VV RVG gemacht werden. Für die Gebühr kommet es nämlich – und das mag das LG bitte zur Kenntnis nehmen – nun nicht darauf an, was sich Staatsanwaltschaft und/oder AG gedacht. Sondern: Allein maßgeblich ist, ob eine Beratung des Mandanten durch den Verteidiger im Hinblick auf eine Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB geboten war oder nicht. Und das ist sie m.E. immer, wenn eine Einziehung in Betracht kommt. Der Verteidiger muss schon aus haftungsrechtlichen Gründen tätig werden, unabhängig davon ob Staatsanwaltschaft und/oder Gericht die Möglichkeit der Einziehung sehen. Daher war hier die Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG spätestens dann entstanden, als der Verteidiger den Mandanten bei der Besprechung im Ermittlungsverfahren auf diese ggf. drohende Nebenfolge hingewiesen hat. Das mag den Vertretern der Staatskasse und/oder den Gerichten missfallen, ist aber nun mal Folge der 2017 erfolgten Änderungen des Rechts der Einziehung in den 73 ff. StGB. Man hat das Einziehungsrecht verschärft, dann mag man bitte auch die sich daraus ergebenden gebührenrechtlichen Folgen tragen. Und da es sich bei der Nr. 4142 VV RVG um eine Verfahrensgebühr handelt, kommt es auch nicht darauf an, ob sich diese Tätigkeit des Verteidigers aus den Akten ergibt. Auch das ist gebührenrechtliches Grundwissen, über das man bei der Strafkammer offenbar nicht verfügt hat.

Gebühren im Gesamtstrafenverfahren, oder: LG Bonn hält an seiner Mindermeinung fest

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Ob im (nachträglichen) Gesamtstrafenverfahren nach § 460 StPO für den Verteidiger, der den Angeklagten bereits im Erkenntnisverfahren vertreten hat, die Gebühr Nr. 4204 VV RVG entsteht, ist umstritten. Das LG Bonn hatte die Frage 2017 in einer Einzelrichterentscheidung verneint (vgl. LG Bonn, Beschl. v. 23.03.2017 – 29 Qs-660 Js 405/14-5/17).

Die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung hat das in der Folgezeit aber anders gesehen (s. OLG Bamberg, Beschl. v. 11.6.2019 – 1 Ws 265/19; OLG Brandenburg, Beschl. v. 05.07.2018 – 2 Ws 106/18; LG Cottbus, Beschl. v. 20.04.2018 – 23 KLs 34/14; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 13.12.2019 – 12 Qs 33/19; LG Osnabrück, Beschl. v. 02.06.2020 – 2 Qs 26/20).

Das interessiert das LG Bonn aber nicht. Denn das LG Bonn hat jetzt im LG Bonn, Beschl. v. 31.08.2ß21 – 29 Qs 6/21 – an seiner Mindermeinung festgehalten. Das will das LG mit der Entstehungsgeschichte des RVG und anderen Nachtragsverfahren begründen, die auch nicht von eigenen Gebühren erfasst würden, was die Auffassung aber nicht trägt.

Soweit das LG im Übrigen einen Pflichtverteidiger insoweit auf eine Pauschgebühr nach § 51 RVG verweist, ist das das bekannte „Spiel“. Denn eine Pauschgebühr wird infolge der restriktiven Rechtsprechung der OLG zu § 51 RVG vom zuständigen OLG im Zweifel doch nicht gewährt werden.

Rücknahme der (unbegründeten) Revision der StA, oder: Auch das OLG Hamm macht es wieder falsch

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Das Wochenende naht und daher dann heute – es ist Freitag – hier RVG-Thematik.

Zunächst eine falsche Entscheidung des OLG Hamm, mit der der richtige LG Detmold, Beschl. v. 18.12.2020 – 23 Qs-21 Js 463/18-142/20 – aufgehoben worden ist (zu LG Detmold s. Rücknahme der Revision der StA, oder: Wie ist das dann mit der Verfahrensgebühr des Verteidigers?).

Es geht um die Erstattung der Verfahrensgebühr im Fall der Rücknahme eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft vor dessen Begründung. Das LG hatte dem Verteidiger die Nr. 4130 VV RVG erstattet. Das OLG sieht es in seiner unermesslichen Weisheit anders – man mag diesen obergerichtlichen Blödsinn nicht mehr lesen, aber man liest ihn immer wieder, weil nur fröhlich voneinander abgeschrieben wird. Getreu dem Motto: Es machen alle falsch, also schließen wir uns an.

Und da wir die falsche Begründung des OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 13.04.2021 – 4 Ws 22/21 – so oder ähnlich ja nun alle schon mal gelesen haben, wollen wir ihr nicht zu viel Ehre antun. Ich stelle sie hier nicht ein, sondern lasse den Leitsatz reichen:

Für die Tätigkeit des Verteidigers besteht bei alleinigem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft eine rechtliche Notwendigkeit solange nicht, wie diese ihre Revision nicht begründet hat. Zwar hat ein Angeklagter durchaus ein anzuerkennendes Interesse, eine anwaltliche Einschätzung der Erfolgsaussichten der von der Staatsanwaltschaft eingelegten Revision zu erhalten. Vor Zustellung des Urteils und Begründung der Revision beschränkt sich dieses Interesse aber auf ein subjektives Beratungsbedürfnis, während hingegen objektiv eine Beratung weder erforderlich noch sinnvoll ist.”

Man fragt sich – zumindest ich frage mich – immer wieder, warum entscheiden weitgehend fast alle OLG so negativ wie das OLG Hamm und propagieren damit eine (Pflicht)Verteidigung zum Nulltarif, die es nicht gibt, was der Gesetzgeber gerade erst mit der Stärkung/Erweiterung des Rechts auf einen Pflichtverteidiger durch das „Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung“ v. 10.12.2019 (BGBl I, S. 2128) deutlich gemacht hat? Eine mögliche Erklärung ist, dass man damit die vielfache Praxis der Staatsanwaltschaften, zunächst mal Revision einzulegen, diese dann aber – aus welchen Gründen auch immer – vor Begründung wieder zurückzunehmen, absegnet bzw. für die Staatsanwaltschaft kostenrechtlich ungefährlich macht. Denn: Zu erstattende Kosten sind ja nicht entstanden, da der Beschuldigte ja keinen Anspruch darauf hat, über ein ggf. auch unsinniges Rechtsmittel informiert/beraten zu werden. Also ein rein fiskalisches Interesse der OLG, Staatsanwaltschaften und Vertretern der Landeskassen, dass die durch das o.a. Gesetz verfolgten Ziele der Stärkung der Rechte des Beschuldigten konterkariert.