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Pauschgebühr II: Vorschussgewährung, oder: Aber nicht auf das, was noch kommt

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, der OLG Naumburg, Beschl. v. 13.08.2019 –  1 AR (Kost) 7/19 – kommt vom OLG Naumburg. Er hat eine “Vorschussproblematik” zum Gegenstand (§ 51 Abs. 1 Satz 5 RVG).

Bewilligt worden ist ein Vorschuss von 78.900,00 EUR bewilligt worden. Einen höheren Vorschuss hat das OLG abgelehnt:

“Gem. § 51 Abs. 1 S. 5 RVG ist dem Rechtsanwalt “ein angemessener Vorschuss zu bewilligen, wenn ihm insbesondere wegen der langen Dauer des Verfahrens nicht zugemutet werden kann, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten”.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist hier ein Vorschussanspruch im Hinblick auf den außerordentlichen Umfang sowie die Länge und die Schwierigkeit des Verfahrens dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Höhe nach erachtet der Senat im Anschluss an die Ausführungen der Bezirksrevisorin in deren Stellungnahme vom 31.07.2019 einen Vorschuss i.H.v. 78.900,00 € (entspricht den doppelten Pflichtverteidigergebühren) für angemessen. Hiermit hat sich der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 09.08.2019 auch einverstanden erklärt und seinen weitergehenden Antrag zurückgenommen.

Dem im Schriftsatz vom 09.08.2019 gestellten Antrag, auszusprechen, dass die doppelte Pflichtverteidigergebühr auch als Pauschvorschuss für das noch weiterhin durchzuführende Verfahren gilt, konnte hingegen nicht entsprochen werden. Maßstab für einen Vorschuss ist stets die bereits erbrachte Leistung. Auf erst noch zu erbringende Leistungen kann demnach kein Vorschuss gezahlt werden, sondern es kann erst nach (weiterer) Leistungserbringung ein (weiterer) Vorschuss verlangt werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 S. 5 RVO vorliegen (vgl. Gerold/Schmidt, RVG, 23. Aufl., § 51 Rn. 69, 73, 74 m.w.N.”

M.E. zutreffend.

Entbindung III: Der unwirksame Entbindungsantrag, oder: Keine Abwesenheitsverhandlung

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Die dritte und letzte “Entbindungsentscheidung” – für heute 🙂 – kommt dann vom OLG Naumburg. Geschickt hat mir den OLG Naumburg, Beschl. v. 06.02.2019 – 1 Ws 25/19 – der Kollege Schneider aus Leipzig.

Der Beschluss hat eine ganz interessante Konstellation zur Grundlage. Nämlich ein widersprüchliches Verhalten des Gerichts, dass es in Abwesenheit des Betroffenen zur Sache verhandelt hat, nachdem es zuvor zu erkennen gegeben hat, dass ein wirksamer Entbindungsantrag nicht vorliegt. Das geht so nicht, sagt das OLG unter Bezug auf die Stellungnahme der GStA:

“…. 2. Die fristgerecht begründete und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat mit der Rüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 8 StPO einen jedenfalls vorläufigen Erfolg.

Der Betroffene hat in seiner Rechtsbeschwerdebegründung vom 14. November 2018 zu Recht eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung wegen Verstoßes des Gerichts gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gerügt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 338 Rn. 59). Das Gericht hat dem Verteidiger des Betroffenen mit Schreiben vom 22. August 2018 ausdrücklich mitgeteilt, es liege ein wirksamer Antrag auf Entbindung des Betroffenen von der Verpflichtung zur Teilnahme an der Hauptverhandlung am 28. August 2018 nicht vor, weshalb der Entbindungsantrag ,,nach hiesiger Auffassung derzeit zurückzuweisen” sei. Es mag sein, dass die Rechtsauffassung des Gerichts falsch ist und das Gericht seinen Irrtum beim genauen Lesen der Vollmachtsurkunde vom 5. März 2018 nachträglich erkannt hat. Dies ändert aber nichts daran, dass das Gericht mit jenem Schreiben vom 22. August 2018 einen Rechtsschein geschaffen hat und der Betroffene darauf vertrauen durfte, das Gericht werde nach § 74 Abs. 2 OWiG verfahren, wenn er, der Betroffene, der Hauptverhandlung fernbleibe. Eine Entbindung des Betroffenen setzt nämlich gemäß § 73 Abs. 2 OWiG einen Antrag” voraus, der nach Auffassung des Gerichts gerade nicht vorliegen sollte. Da das Amtsgericht entgegen seinem Schreiben vom 22. August 2018 gehandelt hat und zwischen dem Verfahrensfehler und dem Urteil, das nach Verhandlung zur Sache verkündet worden ist, eine konkret-kausale Beziehung besteht (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 338 Rn. 59 m. w. N.), beruht das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes. Es kann keinen Bestand haben, auch weil es dem Betroffenen prozessuale Rechte entzieht.

Das Urteil vom 28. August 2018 ist deshalb mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Es besteht kein Anlass, die Sache einer anderen als der bislang zuständigen Abteilung des Amtsgerichts Halle (Saale) zu übertragen.”

Dem tritt der Senat bei.”

Geht wirklich nicht 🙂 .

Pflichti I: Grds. Pflichtverteidiger bei Berufung der StA, oder: Aber nicht bei vorläufiger Einstellung

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Den Reigen der für heute vorgesehenen Pflichtverteidigungsentscheidung eröffne ich mit dem OLG Naumburg, Beschl. v. 23.05.2019 – 1 Ws (s) 173/19, den mir der Kollege T. Reulecke aus Wernigerode geschickt hat. Das OLG hat mit dem LG die Bestellung des Kollegen als Pflichtverteidiger abgelehnt:

Mit Urteil vom 06.08.2018 hat das Amtsgericht Aschersleben den Angeklagten vom Vorwurf der umweltgefährdenden Abfallbeseitigung freigesprochen. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Magdeburg Berufung eingelegt. In der Berufungsverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten beantragt, dem Angeklagten als Pflichtverteidiger beigeordnet zu werden. Diesen Antrag des Angeklagten hat der Vorsitzende der Berufungskammer mit der Begründung abgelehnt, dass die Sach- und Rechtslage nicht schwierig sei. Anschließend ist das Verfahren im allseitigen Einverständnis der Verfahrensbeteiligten – Angeklagter, Verteidiger und die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft – vorläufig gegen Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 300,– €, nach § 153 a Abs. 2 StPO, eingestellt worden.

Gegen die Ablehnung der Beiordnung hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 01.04.2019 Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Naumburg zur Entscheidung belegt.

Die Beschwerde des Angeklagten ist nach § 304 Abs. 1 StPO zulässig. Auch wenn die Entscheidung im Rahmen der Berufungshauptverhandlung getroffen wurde, so ist sie dennoch mit der Beschwerde gemäß § 304 StPO anfechtbar, weil es sich nach zutreffender Auffassung nicht um eine der Urteilsfällung im Sinne von § 305 Satz 1 StPO vorausgehende Entscheidung handelt (vgl. Meyer Goßner/Schmidt, Strafprozessordnung, 62. Aufl., § 141 Rn. 10 a). Die Beschwerde ist auch nicht im Hinblick auf die Einstellung des Verfahrens nach § 153 a StPO unzulässig. Es fehlt weiterhin an einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, weil das Verfahren derzeit gemäß § 153 a StPO lediglich vorläufig eingestellt worden ist.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Da die Voraussetzungen nach § 140 Abs. 1 StPO nicht vorliegen und auch die Schwere der Tat i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO die Mitwirkung eines Verteidigers nicht erforderlich erscheinen lässt, kommt die Bestellung eines Pflichtverteidigers nur nach Maßgabe des § 140 Abs. 2 StPO unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in Betracht.

Vorliegend gebietet jedoch weder die Schwierigkeit der Sachlage noch die Schwierigkeit der Rechtslage die Bestellung eines notwendigen Verteidigers. Zwar wird dem Angeklagten in der Regel ein Verteidiger beizuordnen sein, wenn die Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes Urteil Berufung mit dem Ziel der Verurteilung des Angeklagten eingelegt hat. Hier ist indessen ein Ausnahmefall gegeben. Zweck der Beiordnung ist es, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, dass der Angeklagte in schwerwiegenden Fällen rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensabschluss gewährleistet ist. Dessen bedarf es vorliegend jedoch nicht. Der Angeklagte hat es selbst in der Hand, mit der Zahlung der Geldauflage eine endgültige Einstellung des Verfahrens zu bewirken. Eine Verurteilung droht derzeit nicht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das Verfahren nach Erfüllung der Auflage durch den Angeklagten endgültig eingestellt wird. Erst dann, wenn eine endgültige Einstellung des Verfahrens wegen Nichterfüllung der Auflage nicht erfolgt und das Berufungsverfahren fortgesetzt wird, bestünde gegebenenfalls Anlass, eine Pflichtverteidiger gemäß § 140 Abs. 2 StPO zu bestellen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 05.09.2017 – 1 Ws 411/17 – zitiert nach juris, Rn. 4).

Eine “bemerkenswerte” Argumentation.

Und es gibt sie doch, oder: Höchstgebühr

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Als zweite RVG-Entscheidung eine ebenfalls positive Entscheidung – trotz der miesen Grundstimmung wegen DSGVO. Und zwar handelt es sich um den OLG Naumburg, Beschl. v. 10.04.2018 – 2 Ws (Reh) 12/18. Das OLG hat, nachdem das LG nur von der Mittelgebühr ausgegangen war, die Höchstgebühr gewährt! Ja richtig gelesen. Höchstgebühr. Die gibt es also tatsächlich. Allerdings – und das ist der Wermutstropfen – es ging um Kostenfestsetzung in einem strafrechtlichen Rehabilitierungsverfahren. Aber immerhin:

“Der Ansatz der Mittelgebühren ist zu Unrecht erfolgt. Die angesetzte Höchstgebühr ist zu erstatten.

Bei der Vergütungsfestsetzung ist zu prüfen, ob die anwaltlich bestimmte Gebühr unbillig ist (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG). Fehlt es an der Unbilligkeit, kann die bestimmte Gebühr nicht herabgesetzt werden. Wird die Unbilligkeit hingegen bejaht, bedarf es einer entsprechenden Begründung und sodann der Bestimmung der richtigen Gebühr (vgl. Hellstab / Lappe / Madert / Dörndorfer, Die Kostenfestsetzung, B 196).

Wegen der Schwierigkeit zu bestimmen, wann eine Rahmengebühr unbillig ist, und weil mit der Aufzählung der Umstände, die einerseits für die Erhöhung, andererseits für eine Ermäßigung der Gebühr sprechen, nicht viel geholfen ist, hat die Praxis sich diesen mit der sog. Mittelgebühr einen Ansatzpunkt geschaffen. Die Mittelgebühr soll gelten und damit zur konkret billigen Gebühr in den „Normalfällen“ werden, d.h. in den Fällen, in denen sämtliche, vor allem die nach § 14 Abs. 1 S. 1 RVG zu berücksichtigenden Umstände durchschnittlicher Art sind, also übliche Bedeutung der Angelegenheit, durchschnittlicher Umfang und durchschnittliche Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, wirtschaftliche Verhältnisse des Auftraggebers, die dem Durchschnitt der Bevölkerung entsprechen (Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., § 14 RVG, Rn. 7).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Ansatz der Mittelgebühr vorliegend nicht gerechtfertigt.

Zu Recht weist die Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen darauf hin, dass die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit als überdurchschnittlich anzusehen ist. Bei dem Rehabilitierungsrecht handelt es sich um ein Nebengebiet, in dem nur wenige Anwälte über fundierte Kenntnisse verfügen. Zur sinnvollen Vertretung ist ferner auch eine Kenntnis des Rechts der DDR notwendig. Gerade für die Rehabilitierung von Heimkindern ist eine besondere und fundierte Kenntnis der Rechtsprechung der Rehabilitierungsgerichte nötig. Auch der Umfang der Tätigkeit lag über dem Durchschnitt.

Die Einschätzung der Bezirksrevisorin, dass Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens nicht vergleichbar mit einem normalen Strafverfahren und insgesamt einfacher gelagert seien, wird vom Senat nicht geteilt. Die Mitglieder des Senates, die sämtlich auch in den Strafsenaten des Oberlandesgerichts tätig sind, schätzen im Gegenteil ein, dass der hier vorliegende Fall erheblich schwieriger war als ein „normales“ Strafverfahren.

Zu Recht hat die Verfahrensbevollmächtigte auch auf die hohe emotionale und finanzielle Bedeutung der Rehabilitierungsentscheidung für den Betroffenen hingewiesen, was bei der Festsetzung der Gebühr nach § 14 RVG ebenfalls zu berücksichtigen ist.

58 Punkte in Flensburg glauben wir, oder: “Habt Ihr sie noch alle?”

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Und als zweite Strafzumessungsentscheidung dann der OLG Naumburg, Beschl. v. 04.09.2017 – 2 Rv 95/17. Das ist eine, “wie sie im Buche steht”. Man fragt sich, wenn man die Ausführungen des LG liest, was sich die Berufungskammer eigentlich bei ihrer Entscheidung gedacht hat und was das LG eigentlich getan hat. Beides Fragen kann man m.E., nur mit “Nichts” beantworten.

Das LG hat den Angeklagten im Berufungsverfahren wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt (Einzelstrafen: viermal acht Monate). Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die zur Aufhebung des Strafausspruchs führt:

Das Gericht hat ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt, „dass der Angeklagte, wie die erhebliche Anzahl der im Fahreignungsregister vermerkten Punkte zeigt, zum Führen eines Fahrzeuges ungeeignet ist und somit eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer darstellt“. Hinsichtlich der vermerkten Punkte hat die Kammer ausgeführt, im Fahreignungsregister seien auf dem Punktekonto des Angeklagten 58 Punkte vermerkt, wobei sie diese vermeintliche Erkenntnis allein auf die Einlassung des Angeklagten stützt.

Die strafschärfende Berücksichtigung der 58 Punkte und der daraus gefolgerten fehlenden Eignung des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen offenbart zwei Rechtsfehler. Zum einen durfte die Kammer die Feststellung der 58 Punkte nicht allein auf die Einlassung des Angeklagten stützen. Es ist anerkannt, dass Angaben, mit denen der Angeklagte sich selbst belastet, jedenfalls dann nicht ohne weitere Nachprüfung den Feststellungen zugrunde gelegt werden dürfen, wenn sie in höchstem Maße unwahrscheinlich sind. Ein Punktestand von 58 im Fahreignungsregister dürfte angesichts der Tilgungsvorschriften und der Tatsache, dass die Punktzahlen für einzelne Ordnungswidrigkeiten seit Beginn des Fahreignungsregisters drastisch minimiert worden sind, kaum möglich sein. Den beiden Mitgliedern des Senates, die seit Anfang 2011 durchgängig Verkehrsordnungswidrigkeiten bearbeiten, ist jedenfalls in über 1500 Verfahren kein einziger Fall untergekommen, in dem auch nur die Hälfte von 58, also 29 Punkte, erreicht worden ist. Das gilt auch für die Geltungszeit des Verkehrszentralregisters, in der die Anzahl der Punkte für die einzelnen Verfehlungen im Schnitt mehr als doppelt so hoch war wie gegenwärtig. Das Gericht hätte daher die Angaben des Angeklagten über sein Punktekonto nur zu seinem Nachteil verwerten dürfen, wenn es diese, etwa durch Einholung einer Auskunft aus dem Fahreignungsregister, verifiziert hätte.

Am Rande bemerkt der Senat, wenngleich revisionsrechtlich unerheblich, dass eine Auskunft aus dem Fahreignungsregister betreffend den Angeklagten vom 29. August 2017 einen Punktestand von vier ergab, wovon zwei Punkte auf eine Eintragung entfallen, die am Tag der Berufungshauptverhandlung noch nicht registriert war.

Auch abgesehen von der rechtsfehlerhaften Feststellung des Punktestandes hätte das Gericht die hieraus geschlossene Ungeeignetheit des Beschwerdeführers zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht strafschärfend berücksichtigen dürfen. Der Gesetzgeber hat nämlich Fahren ohne Fahrerlaubnis im Wesentlichen deswegen unter Strafe gestellt, weil er zu Recht davon ausgeht, dass eine Person, die keine gültige Fahrerlaubnis hat, zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Die strafschärfende Berücksichtigung der Ungeeignetheit verstößt daher gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB.

Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ziehen die fehlerhaften Strafzumessungserwägungen auch die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Zwar ist der Angeklagte massiv, überwiegend einschlägig, vorbestraft. Es liegen jedoch bei allen Taten zwei gewichtige Milderungsgründe vor, nämlich das umfassende Geständnis und die Tatsache, dass die Fahrstrecke jeweils kurz war. Von diesem Hintergrund kommen durchaus auch mildere Einzelstrafen als die hier verhängten, zwei Drittel des Strafrahmens ausschöpfenden jeweils acht Monate und damit auch eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe in Betracht.”

Wenn man das liest, fragt man sich, ob man sich bei der Berufungskammer des LG Halle eigentlich die “Hose mit der berühmten Kneifzange zumacht”? Oder: warum kommt man eigentlich nicht auf die Idee, einen vom Angeklagten angegebenen Punktestand von 58 Punkten (!!) im FAER zu hinterfragen. M;an glaubt doch sonst Angeklagten auch nicht alles. Und was hätte man, wenn man seine Hausaufhaben in Form einer Anfrage in Flensburg gemacht hätte, festgestellt: Es waren wohl zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nur zwei Punkte. Man fasst es wirklich nicht.

Auch die weitere Strafzumessungserwägung: Strafschärfung beim Fahren ohne Fahrerlaubnis wegen Ungeeignetheit des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen zeugt nicht von besonderem Sachverstand in der Berufungskammer.

Solche Revisionen sind Selbstläufer.