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Tötungsabsicht, oder: Strafschärfende Berücksichtigung grundsätzlich zulässig

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Schon etwas älter ist das BGH, Urt. v. 10.01.2018 – 2 StR 150/15 – der allerdings auch ein wenig Zeit gebraucht hat, bis er auf der Homepage des BGH veröffentlicht worden ist. Der Beschluss bildet den Abschluss eine Anfrageverfahrens, das der 2. Strafsenat mit dem BGH, Urt. v. 01.06.2016 – 2 Str 150/15 – initiiert hatte. Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob bei einem vorsätzlichen Tötungsdelikt die Feststellung von Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt werden kann oder nicht. Der 2. Strafsenat wollte so entscheiden, sah sich daran aber durch teilweise entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert. daher die Anfrage, die dann alle Senate beantwortet haben.Danach gilt – wegen der weiteren Einzelheiten bitte im VT nachlesen:

“3. Nach dem Ergebnis des Anfrageverfahrens besteht unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs Einigkeit darüber, dass der Tatrichter den Umstand, dass der Täter mit Tötungsabsicht gehandelt hat, strafschärfend berücksichtigen kann. Die früher vertretene Rechtsansicht, wonach in der strafschärfenden Berücksichtigung von Tötungsabsicht ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls regelmäßig ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) liegt, ist danach aufgegeben.

Keine vollständige Einigkeit wurde darüber erzielt, in welcher Weise der Tatrichter die Tötungsabsicht rechtsfehlerfrei berücksichtigen kann. Während der 3. und 5. Strafsenat mit dem anfragenden Senat ungeachtet des Umstands, dass der isolierte Hinweis auf die Vorsatzform im Einzelfall zur Beschreibung höherer Tatschuld auch zu kurz greifen könne, der Auffassung sind, dass eine vom Tatrichter vorgenommene isolierte Negativbewertung von Tötungsabsicht rechtlich unbedenklich sei, stehen der 1. und der 4. Strafsenat einer solchen isolierten Negativbewertung der Vorsatzform ablehnend gegenüber. Der 4. Strafsenat wendet sich gegen eine isolierte Negativbewertung am Maßstab einer generellen Schuldschwereskala im Bereich des subjektiven Tatbestands, weil dies zu einer Aufspaltung der Bewertung des an sich einheitlichen subjektiven Handlungsunrechts führe. Er hält daher eine Gesamtbewertung des subjektiven Handlungsunrechts unter strafschärfender Bewertung der Tötungsabsicht bei gleichzeitiger Einbeziehung der konkreten Handlungsmotive, der Beweggründe und der Ziele des Täters für erforderlich. Eine Ausnahme hiervon will der 4. Strafsenat in Fällen anerkennen, in denen es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes des Opfers „um seiner selbst willen“ ankomme und keine weiteren relevanten Handlungsziele festgestellt werden könnten; in Fällen der genannten Art, in denen sich das subjektive Handlungsunrecht dem Mordmerkmal der Mordlust annähere, könne die Tötungsabsicht isoliert strafschärfend herangezogen werden. Nach Auffassung des 1. Strafsenats ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller das subjektive Handlungsunrecht kennzeichnenden Umstände darzulegen, dass und aus welchen Gründen der festgestellten Tötungsabsicht im konkreten Einzelfall ein die Tatschuld erhöhendes Gewicht beigemessen werde. Das Tatgericht hat sich daher in den Urteilsgründen mit den Vorstellungen und Zielen des Täters auseinanderzusetzen und zu bewerten, ob ihm wegen des Handelns mit Tötungsabsicht eine höhere Tatschuld vorzuwerfen ist.

Als Ergebnis des Anfrageverfahrens ist mithin – ungeachtet gewisser Unterschiede im Einzelnen – festzuhalten, dass die Tötungsabsicht nach Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs taugliches Kriterium für eine Strafschärfung sein kann. Die Frage, ob in der festgestellten Tötungsabsicht ein die Strafhöhe beeinflussender, bestimmender Strafschärfungsgrund zu sehen ist, kann aber nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls getroffen werden. Die Entscheidung hierüber obliegt dem Tatrichter, der hier – wie stets im Rahmen der Strafzumessung – gehalten ist, gegenläufig wirkende strafmildernde Umstände im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen.

Während der 1. und der 4. Strafsenat annehmen, dass die Tötungsabsicht in den gesamten Bereich des subjektiven Handlungsunrechts eingeordnet werden müsse und eine strafschärfende Würdigung nur in Betracht komme, wenn den Vorstellungen, Zielen und Absichten des Täters unter Einschluss der Tötungsabsicht im Einzelfall ein negatives Gewicht beizumessen sei, ist der anfragende Senat mit dem 3. und dem 5. Strafsenat der Auffassung, dass eine isolierte Negativbewertung der Tötungsabsicht rechtlich unbedenklich sei, wenngleich dies nicht zu einer schematischen Betrachtungsweise führen dürfe; der Tatrichter habe deshalb je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch die das Handlungsunrecht mildernden Umstände in den Blick zu nehmen.

Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht verstößt damit grundsätzlich nicht gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB). Mit der Tötungsabsicht verbindet sich regelmäßig – ergibt sich nicht aus gegenläufig zu gewichtenden Umständen eine andere Beurteilung des Handlungsunrechts – eine erhöhte Tatschuld des absichtsvoll Tötenden.”

Strafzumessung I: Zulässiges Verteidigungsverhalten, oder: Unbelehrbarkeit als Strafschärfungsgrund?

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Nach den unruhigen Tagen in und um Hamburg und den G20-Gipfel – sie werden uns sicherlich noch länger beschäftigen – heute dann wieder “Normales”. Und das sind dann drei Entscheidungen zur Strafzumessung. Bei der ersten handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 09.05.2017 – 1 StR 626/16. Es geht  um einen Dauerbrenner, nämlich die Frage, inwieweit (zulässiges) Verteidigungsverhalten bei der Strafzumessung berücksichtigt werden darf. Nun, die Antwort liegt auf der Hand. Nämlich: Wenn überhaupt, nur in Ausnahmefällen. Dazu der BGH:

“4. Der nicht in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei begründete Strafausspruch kann bestehen bleiben, weil der Senat die Strafe gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO für angemessen hält.

a) Der Strafausspruch ist insoweit rechtsfehlerhaft als das Landgericht zu Lasten des Angeklagten eine „erhebliche Unbelehrbarkeit“ berücksichtigt hat, die sich darin manifestiere, „dass er allein seine eigenen – abwegigen – Rechtsansichten akzeptiert und dabei nicht davor zurückschreckt, vorsätzliche Straftaten zu begehen, um die seiner Meinung nach richtige Ansicht durchzusetzen, obgleich ihm Behörden und Gerichte wiederholt bescheinigt haben, dass er im Unrecht ist“. Das lässt eine zu Unrecht erfolgte strafschärfende Berücksichtigung von (noch) zulässigem Verteidigungsverhalten (vgl. BGH, Be-schlüsse vom 9. Mai 2007 – 1 StR 199/07; vom 4. August 2010 – 3 StR 192/10; vom 7. September 2011 – 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373, 374 und vom 29. Januar 2014 – 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397) besorgen. Grundsätzlich darf als Nachtatverhalten nicht zu Lasten eines Angeklagten gewertet werden, dass er – selbst nach Rechtskraft des Schuldspruchs – die Tatbegehung weiterhin leugnet (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397 mwN). Dabei macht es im rechtlichen Ausgangspunkt regelmäßig keinen entscheidenden Unterschied, ob dies durch Leugnung der Täterschaft aus tatsächlichen Gründen oder wie hier durch rechtliche Erwägungen, wie die Überzeugung sich gegen vermeintlich rechtswidriges Verhalten des Staats wehren zu dürfen, erfolgt. Zwar sind, wie vom Landgericht insoweit beanstandungsfrei angenommen, die Ausführungen des Angeklagten rechtlich völlig fernliegend. Zulässiges Verteidigungsverhalten darf aber lediglich dann strafschärfend berücksichtigt werden, wenn es im Hinblick auf die Art der Tat und die Persönlichkeit des Täters auf besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen lässt (st. Rspr.; siehe nur BGH aaO NStZ 2014, 396, 397). Diese Voraussetzungen ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht.

b) Auf der Grundlage des zutreffend ermittelten, im Übrigen vollständigen und aktuellen Strafzumessungssachverhalts kann aber der Senat selbst entscheiden, dass die vom Landgericht verhängte Strafe angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO ist. Maßgeblich dafür ist insbesondere, dass der Angeklagte die hier fragliche Tat gerade auch zum Nachteil derjenigen be-gangen hat, die bereits durch seine früheren Betrugstaten betroffen waren. Zudem ist der Angeklagte mit erheblicher krimineller Energie vorgegangen, die sich u.a. in dem von ihm betriebenen großen Aufwand niederschlägt, um eine Entdeckung der von ihm nach Luxemburg transferierten Gelder auf Dauer zu verhindern.”

Strafzumessung III: Zeitablauf, oder: Wenn die Vorverurteilung bereits 13 Jahre zurück liegt

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Und als dritte Strafzumessungsentscheidung dann noch der OLG Celle, Beschl. v. 09.03. 2017 – 2 Ss 23/17 –, über den ich ja gestern schon in einem anderen Zusammenhang berichtet hatte (vgl. Angeklagter: „bin dann mal nebenan…“, oder: Wer nicht im Sitzungssaal ist, ist nicht anwesend). Heute geht es dann noch um die Strafzumessungsfragen, die das LG Hannover auch nicht zur Zufriedenheit des OLG gelöst hatte. Dazu dann das OLG:

“a) Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Strafzumessung im angefochtenen Urteil erweisen sich als rechtsfehlerhaft.

Zwar ist die Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Hannover vom 20. September 2003 gem. § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG noch nicht tilgungsreif, so dass sie grundsätzlich bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden darf. Im Falle einer strafschärfenden Berücksichtigung dieser nicht einschlägigen Vorverurteilung ist jedoch der Umstand zu würdigen, dass die Verurteilung bereits über 13 Jahre zurückliegt. Vorverurteilungen wegen Straftaten, die fünfzehn und zehn Jahre zurückliegen und von geringer oder mittlerer Schwere sind, rechtfertigen allenfalls dann eine Strafschärfung, wenn besondere Umstände vorliegen, etwa solche, die besorgen lassen, dass der Angeklagte zu eingeübter strafbarer Betätigung zurückgekehrt ist (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1991 – 5 StR 444/91 –, juris).

Darüber hinaus beanstandet die Revision zu Recht, dass die (teil-)geständige Einlassung des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung ebenso Berücksichtigung finden muss wie die Tatsache, dass die hervorgerufenen Verletzungen der Nebenklägerin glücklicherweise nicht sehr schwerwiegend waren und offenbar folgenlos verheilt sind. Zudem lässt die Formulierung, der Angeklagte habe seine Tochter in „erniedrigender Weise“ behandelt, einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB besorgen, denn die Herabwürdigung des Opfers ist dem angenommenen Tatbestand der Beleidigung gem. § 185 StGB immanent.

b) Die vom Landgericht ausgeurteilte Tagessätzhöhe der Geldstrafe lässt befürchten, dass die Kammer dem vom Angeklagten zu entrichtenden Unterhalt an seine Töchter, der nach ständiger Rechtsprechung bei der Bemessung der Tagessatzhöhe zu berücksichtigen ist (Fischer, StGB 64. Aufl. 2017, § 40, Rn. 14), keine Bedeutung beigemessen hat.”

Wie gestern schon angemerkt: Handwerklich nicht gut gemacht.

Klassischer Fehler XXXV: “Du bist trotzig und unbelehrbar”, also höhere Strafe..

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Da habe ich dann gestern auf der Homepage des BGH mal wieder eine Entscheidung gefunden, mit der der BGH ein LG-Urteil aufgehoben hat, weil er einen in meinen Augen groben Strafzumessungsfehler feststellt. Das ist dann mal wieder eine der Entscheidungen, die in die Rubrik: “Man glaubt es nicht”, gehört. Oder eben klassischer Fehler. Ich denke, die Leser werden mir beipflichten, wenn sie den BGH, Beschl. v. 10.01.2017 – 4 StR 521/16 – lesen:

Der Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, die Angeklagte habe „keinerlei Reue und Einsicht in ihr Fehlverhalten“ gezeigt, sondern sei „auch in der Hauptverhandlung trotzig und unbelehrbar“ erschienen (UA 14), begegnet durchgreifenden Bedenken. Dass die die Tat bestreitende Angeklagte keine Reue und Unrechtseinsicht zeigte, durfte nicht zu ihrem Nachteil gewertet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 521/15; vom 8. Janu-ar 2015 – 3 StR 543/14; vom 29. Januar 2014 – 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397). Eine andere Bewertung wäre nur in Betracht gekommen, wenn die Angeklagte bei ihrer Verteidigung ein Verhalten an den Tag gelegt hätte, das im Hin-blick auf ihre Persönlichkeit und die Art der Tat auf eine besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen ließe (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. November 1993 – 1 StR 655/93, StV 1994, 125; vom 7. November 1986 – 2 StR 563/86, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4; vom 9. Juni 1983 – 4 StR 257/83, NStZ 1983, 453); ein derartiges Verteidigungsverhalten ist hier indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich.”

Für mich wirklich “unfassbar”, dass eine große Strafkammer so eine Strafschärfung (!)  begründet.

Schweigen in der Hauptverhandlung, oder: das “nonverbale Verhalten” zeigt keine Unrechtseinsicht

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Starten wir heute mal mit einer “Strafzumessungsentscheidung”, nämlich dem OLG Hamm, Beschl. v. 19.04.2016 – 1 RVs 20/16. Das AG hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Mitführens einer Schutzwaffe bei einer öffentlichen Versammlung unter freiem Himmel zu einer Geldstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen des AG war der Angeklagte Teilnehmer einer Demonstration unter dem Motto „keine Rückzugsräume für Nazis“, welche in E anlässlich zweier gleichzeitig stattfindender Versammlungen der Partei „die Rechte“ unter Beteiligung von zunächst ca. 1.000 Menschen stattfand. Der Angeklagte trug eine schwarze Jacke und darunter einen schwarzen Kapuzenpullover. Die Kapuze seines Pullovers hatte er über den Kopf gezogen. Vor seinem Gesicht trug er eine nach dem äußeren Zuschnitt dem Visier eines Helmes ähnliche rechteckig zugeschnittene durchsichtige Kunststofffolie, mit der Augen und Nase überdeckt und geschützt waren und darunter eine schwarze Sonnenbrille. Durch das Tragen der selbst gefertigten Folie, die mit einem Gummiband am Kopf über der Kapuze befestigt war, wollte der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen verhindern, dass er im Fall eines Polizeieinsatzes oder aber durch Verhalten der anderen Versammlungsteilnehmer durch verwendetes Pfefferspray oder pyrotechnische Erzeugnisse im Gesicht getroffen und in seiner Handlungsfähigkeit beeinträchtigt werden würde.

Das OLG äußert sich zum “Schutzwaffenbegriff”, den es bejaht. So weit, so gut, das mag dem Selbststudium des Lesers vorbehalten bleiben. Mich interessieren mehr die Strafzumessungserwägungen des AG, die das OLG als rechtsfehlerhaft beanstandet hat:

“2. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils hält dagegen hinsichtlich der erkannten Geldstrafe entsprechend den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Amtsgericht hat zur Strafzumessung im Hinblick auf den in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten unter anderem folgendes ausgeführt:

„Dagegen musste sich zu Lasten des Angeklagten auswirken, dass er durch sein Verhalten, insbesondere sein Nachtatverhalten den Polizeieinsatz in einer sehr unübersichtlichen Situation erschwert hat.

Auch sein nonverbale Verhalten in der Hauptverhandlung lies nicht den geringsten Ansatz von Unrechtseinsicht und Problembewusstsein für die schwierige Lage der Polizei in E an diesem Tag erkennen.“

Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierzu in ihrer Zuschrift vom 17. März 2016 wie folgt Stellung bezogen:

„Soweit das Amtsgericht Dortmund strafschärfend berücksichtigt hat, „auch das nonverbale Verhalten der Hauptverhandlung“ habe „nicht den geringsten Ansatz von Unrechtseinsicht und Problembewusstsein für die schwierige Lage der Polizei in E an diesem Tag“ erkennen lassen, begegnet dies gemessen an vorstehenden Anforderungen durchgreifenden Bedenken, da es unzulässig ist, das Fehlen eines Geständnisses strafschärfend zu berücksichtigen. Zudem kann ein sich nicht einlassender oder leugnender Angeklagter weder Reue noch Schuldeinsicht zeigen, ohne seine (rechtlich zulässige) Verteidigungsposition aufzugeben, weswegen auch ein solches Verhalten nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf (zu vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 50b).

Darüber hinaus findet der vom Amtsgericht strafschärfend berücksichtigte Umstand, der Angeklagte habe durch „sein Nachtverhalten (Anmerkung des Senats: gemeint ist offenbar Nachtatverhalten) den Polizeieinsatz in einer sehr unübersichtlichen Situation erschwert“, weder eine Grundlage in den Feststellungen des angefochtenen Urteils, noch ist ersichtlich, an welche der in § 46 Abs. 2 StGB genannten Strafzumessungsgesichtspunkte das Tatgericht insoweit anknüpfen will. Das Verhalten nach der Tat ist als Strafzumessungsgrund nur verwertbar, soweit sich aus ihm Rückschlüsse auf die innere Einstellung des Täters zu seiner Tat oder auf deren Unrechtsgehalt ziehen lassen (zu vgl. Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 46). Das Erschweren eines Polizeieinsatzes in unübersichtlicher Situation lässt für sich genommen einen derartigen Rückschluss nicht zu.“

Dem schließt sich der Senat nach eigener Prüfung uneingeschränkt an.”

Dazu passt: Immer wieder….