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Strafzumessung II: Was ist ein “Rationaldelikt”?, oder: (Strafschärfendes) Fehlen eines Strafmilderungsgrund

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Die zweite Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 21.07.2022 – 4 StR 213/22 -ist in einem Verfahren wegen unerlaubten Handeltreibens mit BtM ergangen.

Der BGh hat zwar Bedenken gegen die landgerichtliche Strafzumessung, aber: Es führt nicht zu einer Aufhebung:

“Zwar ist die strafschärfende Erwägung, der Angeklagte habe die Tat „keineswegs spontan aus einer Augenblickssituation heraus, sondern mit einem erkennbaren zeitlichen Vorlauf und nach sorgfältiger Überlegung“ begangen, weshalb es sich „in jeder Hinsicht um ein Rationaldelikt“ handele, rechtlich bedenklich. Neben dem Umstand, dass die Kennzeichnung der Tat als „Rationaldelikt“ unklar ist, lässt die Erwägung besorgen, dass das Landgericht dem Fehlen eines Strafmilderungsgrunds rechtsfehlerhaft strafschärfende Bedeutung beigemessen haben könnte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. November 2017 ‒ 4 StR 393/17, StV 2018, 489). Der Senat schließt jedoch aus, dass der überaus maßvolle Strafausspruch auf der rechtlich bedenklichen Erwägung beruht (vgl. § 337 Abs. 1 StPO).”

 

Strafzumessung II: Zulässiges Verteidigungsverhalten, oder: Nochmals – keine strafschärfende Bewertung

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Und als zweite Entscheidung dann ein weiterer Beschluss vom 6. Strafsenat des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 04.05.2022 – 6 StR 155/22. Das LG hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit schwerem Raub zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision hatte hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg, und zwar wegen eines “Dauerbrennerfehlers”, nämlich: Strafschärfende Bewertung zulässigen Verteidigerverhaltens:

“1. Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte eine Tankstelle, um dadurch an Bargeld zu gelangen. Er bedrohte eine Tankstellenmitarbeiterin mit einem ungeladenen Luftgewehr und veranlasste sie so dazu, dass in den Kassen befindliche Geld in seinen Rucksack zu legen. Währenddessen entnahm er selbst einem Regal mindestens vier Schachteln Zigaretten, die er ebenfalls in den Rucksack steckte. Anschließend fuhr er zu seiner Arbeitsstelle und nachmittags zu einem Supermarkt, um Einkäufe zu erledigen. Beim Verlassen des Supermarktes sah er zwei Polizeibeamte an seinem Pkw, die auf das Fahrzeug aufmerksam geworden waren, weil der Angeklagte gestohlene Kennzeichen daran angebracht hatte. Bei der Durchsuchung des Autos stellten die Polizeibeamten das Luftgewehr, einen Großteil der Beute und Kleidungsstücke sicher, die der Angeklagte bei der Tatausführung getragen hatte. Der Angeklagte entfernte sich zu Fuß von dem Supermarkt, stellte sich aber noch am Abend des Tattages der Polizei. Bei seiner Vernehmung gab er zunächst an, von einem unbekannten Mann gezwungen worden zu sein, die Tankstelle zu überfallen. Nachdem der Vernehmungsbeamte Zweifel an dieser Einlassung geäußert und dem Angeklagten Gelegenheit zum Nachdenken gegeben hatte, räumte er die Tat schließlich – ebenso wie in der Hauptverhandlung – ein; zur Erklärung für seine anfängliche Darstellung gab er an, gedacht zu haben, er „komme noch irgendwie aus der Sache raus“.

2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Landgericht, das dem Angeklagten zugutegehalten hat, sich noch am Tattag gestellt und sowohl bei der Polizei als auch in der Hauptverhandlung ein Geständnis abgelegt zu haben, hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er sich „nicht unmittelbar nach der Tat und auch erst dann der Polizei stellte, als diese bereits an seinem Fahrzeug stand, in dem sich ein Großteil der Beute, ein Teil der Kleidung, die der Angeklagte bei der Tat getragen hatte, sowie das Luftdruckgewehr befanden“. Außerdem hat das Landgericht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er zunächst angab, von einem unbekannten Mann zu der Tat gezwungen worden zu sein, bevor er die Tatbegehung einräumte.

Die strafschärfende Bewertung dieser Umstände ist rechtsfehlerhaft, weil es sich um zulässiges Verteidigungsverhalten handelte. Da ein Angeklagter sich im Verfahren nicht selbst zu belasten braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 1974 – 1 StR 366/73, BGHSt 25, 325, 331 mwN), darf nicht erschwerend gewichtet werden, wenn er sich nach der Tat nicht oder erst zu einem Zeitpunkt stellt, in dem bereits ihn belastende Beweismittel aufgefunden wurden. Ebenso wenig ist der Angeklagte der Wahrheit verpflichtet, so dass es ihm freisteht, sich zu verteidigen, indem er die Täterschaft leugnet oder eine ihm günstigere Sachverhaltsvariante behauptet, etwa von einer unbekannten Person zur Tatausführung gezwungen worden zu sein (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 3 StR 451/13, NStZ-RR 2014, 107; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 675).

Die Ausführungen des Landgerichts können nicht als missverständliche Formulierungen interpretiert werden, durch die lediglich eine gewisse Relativierung des dem Geständnis des Angeklagten zukommenden strafmildernden Gewichts zum Ausdruck gebracht werden sollte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 f.). Sie lassen vielmehr deutlich erkennen, dass das Landgericht dem zulässigen Verteidigungsverhalten des Angeklagten maßgebliche strafschärfende Bedeutung beigemessen hat, wie sich schon daran zeigt, dass es diesen Gesichtspunkt gleich als ersten Straferschwerungsgrund angeführt und dadurch besonders hervorgehoben hat.”

Strafzumessung II: Nachtatverhalten, oder: Strafschärfung wegen Fehlens eines Milderungsgrundes

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Die zweite Entscheidung zur Strafzumessung kommt heute auch vom 4. Strafsenat des BGH. Im BGH, Beschl. v. 16.06.2020 – 4 StR 45/20 – geht es um die Berücksichigung von Nachtatverhalten bei einer Verurteilung wegen Totschlags. Das LG hat den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und dabei Nachtatverhalten berücksichtigt. Das hat der BGH beanstandet:

“2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat das Nachtatverhalten des Angeklagten zu seinen Lasten berücksichtigt. Der Angeklagte habe, nachdem er mit jedenfalls bedingtem Tötungsvorsatz mehrfach mit erheblicher Gewalt auf den Kopfbereich seines 18 Monate alten Pflegesohns eingewirkt und ihn derart heftig geschüttelt hatte, dass dieser tödliche Hirnverletzungen erlitt, keine tauglichen Rettungsbemühungen unternommen. Vielmehr habe er solche bewusst unterlassen, indem er weder seiner Ehefrau noch den behandelnden Ärzten die Ursache des Verletzungsbildes des Kindes geschildert, sondern die Ursache im eigenen Interesse verschleiert habe.

Diese Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes bei der Bemessung der Strafe dem Angeklagten angelastet hat. Das ernsthafte Bemühen eines Täters um die Rettung des Tatopfers ist ein Strafmilderungsgrund. Nach ständiger Rechtsprechung kann das Fehlen eines Milderungsgrundes aber nicht strafschärfend ins Gewicht fallen (vgl. zum Fehlen von Rettungsbemühungen BGH, Beschluss vom 16. März 1984 – 2 StR 81/84; vom 25. September 2002 – 1 StR 347/02, Rn. 5; vom 6. November 2013 – 1 StR 525/13, Rn. 5). Auf einen Rückschluss aus dem Nachtatverhalten auf die Gesinnung des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1996 – 1 StR 338/96, Rn. 18 ff.; Urteil vom 14. März 2018 – 2 StR 416/18, Rn. 22) hat das Landgericht nicht abgestellt.”

Strafzumessung II: Zulässiges Verteidigungsverhalten, oder: Strafschärfung erst bei Grenzüberschreitung

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Die zweite Strafzumessungsentscheidung kommt vom KG. Das äußert sich im KG, Beschl. v. 27.01.2020 – (2) 161 Ss 202/19 (47/19) zum Verteidigungsverhalten als  Strafschärfungsgrund.

Das AG hatte festgestellt, “dass der Angeklagte am 29. März 2019 um 22:36 Uhr in Berlin von seinem Mobiltelefon der Zeugin B. per Whats-App die Nachricht „Hole mir jeden Euro von dir persönlich zurück! Du asoziales Stück Scheiße“ übersandte. Die Nachricht war allerdings – wie die Zeugin B. sofort erkannte – vom Angeklagten für die Zeugin A. bestimmt, weshalb die Zeugin B. dieser die Nachricht weiterleitete und die Zeugin A. die Nachricht zur Kenntnis nahm.”

Das AG hat den Angeklagten wegen Beleidigung verurteilt. Dagegen die Revision. Das KG hebt den Rechtsfolgenausspruch auf:

“2. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs erweist sich das angefochtene Urteil indes als fehlerhaft, weshalb es insoweit keinen Bestand haben kann.

a) Im Rahmen der Strafzumessung ist es ureigene Aufgabe des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Strafzumessung bedeutet dies, dass im Hinblick auf den Spielraum des Tatrichters bei der Strafzumessung eine exakte Richtigkeitskontrolle zwar nicht möglich ist, Strafzumessungserwägungen die Revision jedoch dann auslösen können, wenn sie rechtsfehlerhaft sind. Das ist dann der Fall, wenn das Tatgericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafrahmenwahl 1), der dem Urteil zugrunde gelegte Strafrahmen nicht nachvollziehbar ist oder wenn die für das Strafmaß materiell-rechtlich maßgeblichen Leitgesichtspunkte (46 StGB) nicht richtig gesehen oder nicht zugrunde gelegt worden sind (vgl. BGHSt 15, 372, 375; BGHSt 27, 2, 3; BGHSt 29, 319, 320).

b) Der Rechtsfolgenausspruch erweist sich danach als rechtsfehlerhaft, da das Amtsgericht ein zulässiges Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu seinem Nachteil berücksichtigt hat.

Ein zulässiges Verteidigungsverhalten darf dem Angeklagten nicht angelastet werden (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 46 Rn. 53 mwN). Das Amtsgericht hat jedoch zur Strafzumessung an hervorgehobener Stelle zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser sich dahingehend verteidigt habe, die Nachricht sei nicht für die Geschädigte A., sondern „nur“ für die Zeugin B. bestimmt gewesen. Dies zeige, dass der Angeklagte keine sonderliche Unrechtseinsicht aufweise (vgl. UA S. 9). Sein Verteidigungsverhalten wird jedoch ausgehöhlt, wenn der Angeklagte befürchten muss, das Bestreiten der ihm konkret zur Last gelegten Tat – hier des Umstandes, dass Adressatin der Whats-App-Nachricht die Zeugin A. war – werde sich in einem eventuellen Strafprozess negativ auswirken (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2013 – III-5 RVs 59/13 – juris; Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8. Aufl. Rn. 480 mwN).

Das Verteidigungsverhalten des Angeklagten hat vorliegend die Grenze zur Unzulässigkeit auch nicht überschritten. Ein solches Prozessverhalten straferhöhend heranzuziehen, wäre nur dann zulässig, wenn es Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 3 StR 231/19 – juris; Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12 – juris; Beschluss vom 14. November 1995 – 4 StR 639/95 – juris; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20; BGHR StGB 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 12). Gibt ein Angeklagter – wie im vorliegenden Fall – den äußeren Tathergang im Wesentlichen zu, beruft er sich aber auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 3 StR 219/10 – juris; Urteil vom 30. Juni 1982 – 2 StR 226/82 – juris), darf dies nicht strafverschärfend berücksichtigt werden, weil er dadurch seine Verteidigungsposition gefährden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2018 – 4 StR 320/18 – juris mwN). Ebenso wie der Angeklagte befugt ist, seine Taten zu leugnen, ist er befugt, seine Taten abzuschwächen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2019 – [1] 53 Ss 22/19 [33/19] – juris). Die Grenze zulässigen Verteidigungsverhaltens wird erst dann überschritten, wenn sich hieraus eine Rechtsfeindschaft ableiten ließe. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Rechtsfolgenausspruch des Amtsgerichts als fehlerhaft dar.”

Strafzumessung III: ” du bist nicht vom Versuch zurückgetreten”, oder: “die rauschende Silversternacht”

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Und als dritte Entscheidung zu Strafzumessung dann hier noch der BGH, Beschl. v. 27.11.2019 – 5 StR 467/19. Der Angeklagte wirde wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe verurteilt. Der BGH hebt auf die Revision des Angeklagten den Strafausspruch auf:

“Das Landgericht hat zur Begründung der Ablehnung eines minder schweren Falles gemäß § 255, § 250 Abs. 3 StGB unter anderem ausgeführt: “Zu Lasten des Angeklagten sprach auch, dass er die Tat trotz des Umstandes, dass er den Mitarbeiter zwar als ehemaligen Schulkameraden erkannte und aufgrund dessen kurzfristig erwog, sein bisheriges Vorgehen als scherzhaftes Verhalten auszugeben, (…) gleichwohl fortsetzte, obwohl er alternative Handlungsmöglichkeiten zur weiteren Tatfortsetzung für sich erkannte” (UA S. 35). Bei der konkreten Strafzumessung ist die Strafkammer erneut von allen bei der Prüfung des minder schweren Falles berücksichtigten Umständen ausgegangen.

Die vorgenannte Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht schon bei der Strafrahmenwahl fehlerhaft dem Angeklagten entgegen § 46 Abs. 3 StGB zur Last gelegt hat, dass er die Tat überhaupt vollendete, anstatt davon Abstand zu nehmen und damit vom Versuch der räuberischen Erpressung zurückzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2019 – 5 StR 299/19; Beschlüsse vom 25. August 1989 – 3 StR 286/89, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 14; vom 20. Dezember 2001 – 4 StR 530/01, NStZ-RR 2002, 106; vom 15. Oktober 2003 – 2 StR 332/03, BeckRS 2003, 9605; vom 7. September 2015 – 2 StR 124/15, NStZ-RR 2016, 74; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 692 mwN).

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich bereits dieser Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bei der Strafzumessung ausgewirkt hat, zumal die Strafkammer bei der Prüfung, ob die von dem bis dahin und auch in der Folgezeit unbestraften Angeklagten begangene, mehrere Jahre zurückliegende Tat als minder schwerer Fall zu werten ist, eine Vielzahl gewichtiger Strafmilderungsgründe angeführt hat.

Es bedarf daher keiner weiteren Erörterung, ob auch der als ein Anzeichen krimineller Energie strafschärfend gewertete Gesichtspunkt, dass er bereit gewesen sei, sich “für eine rauschende Silvesternacht” mit einem vermeintlichen Drogendealer anzulegen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Bei dieser Erwägung hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass der zum Tatzeitpunkt noch junge Angeklagte, dem es ohnehin eine “gewisse Unreife” attestierte (UA S. 34), nach den Feststellungen bei dem geplanten Überfall nicht mit einer Anzeige rechnete, da bei illegal erworbenem Drogengeld als Beute sich der Inhaber des Kiosks andernfalls selbst der Strafverfolgung aussetzen würde (UA S. 5). Damit trug das Vorstellungsbild des Angeklagten von dem durch seine Tat Geschädigten eher zu einer Senkung seiner Hemmschwelle bei.”