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Sonntagswitz, zum (hoffentlich) herannahenden Frühjahr…..

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So, heute beginnt der März und damit nun hoffentlich bald das Frühjahr bzw. zumindest mal eine sturm- und windfreie Zeit. Und da bringe ich dann heute doch mal Witze zum März und/oder zum Frühjahr:

Welcher für Beamte wichtige Stichtag ist am 31. März?

Ende Winterschlaf – Anfang Frühjahrsmüdigkeit.


Sagt der eine Pinguin mit einem Thermometer zum anderen Pinguin: “Schau mal auf das Thermometer, schon 30 Grad unter Null.”

Freut sich der zweite: “Das ist ja klasse! Endlich wird es Frühling.”


Hans-Dieter wacht im Krankenhaus auf.

Seine Frau sitzt am Bett.

Er fragt: „Was ist denn passiert?“

Antwortet seine Frau: „Gegen zwei Uhr nachts hast du auf einmal das Fenster geöffnet und wolltest mir zeigen, wie die Vögelein im Frühling fliegen.“ berichtet ihm seine Frau.

Fragt er weiter: „Wieso hast du mich nicht zurückgehalten?“

Darauf sie: „Ich hatte gedacht, dass du es könntest.“


und auch immer wieder schön:

Woran erkennt man, dass es langsam Frühling wird?

Der Nachbar bringt den Schneeschieber zurück und fragt,
ob er sich mal den Rasenmäher ausleihen kann.


 

Kaskokürzung wegen Trunkenheit?, oder: Wer muss die Wildschweinrotte beweisen?

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Und als zweites Posting des Tages dann eine Entscheidung des OLG Brandenbrug mit (verkehrs)Versicherungsrechtlichem Einschlag. Das OLG hat im OLG Brandenburg, Urt. v. 08.01.2020 – 11 U 197/18 -über eine Leistungskürzung in der Kaskoversicherungbei wegen wegen relativer Fahruntüchtigkeit entschieden.

Die Beklagte hat sich nach einem Verkehrsunfall, der unstreitig einen wirtschaftlichen Totalschaden an dem Pkw des Klägers zur Folge hatte, auf die sog. Trunkenheitsklausel in de. AKB berufen. Die BAK des Klägers hatte zu einem Wert von 0,49 ‰ geführt. Ausfallerscheinungen gab es nicht.  Der Kläger hat das Abkommen von der Fahrbahn mit einer plötzlich aus dem Waldgebiet, durch das die von ihm befahrene Straße führte, von links kommenden Wildschweinrotte, die nach rechts über die Straße auf die daneben befindliche Wiese lief, erklärt. Darum wurde gestritten.Das LG hatte die Klage abgewiesen, das OLG hat ihr dann stattgegeben:

“1. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das versicherte Fahrzeug bei einem Unfall nach dem Verständnis von Abschn. A.2.5.2 AKB einen sogenannten wirtschaftlichen Totalschaden erlitten hat, indem es von der Fahrbahn abkam, daneben noch einige Meter weiter fuhr, zu einem unmittelbar angrenzenden Waldgebiet gehörende Bäume zu Boden stieß und schließlich an einem Baum zum Stehen gekommen ist (LGU 4), wobei es schwer beschädigt wurde (vgl. dazu auch die Lichtbildmappe der Polizei in der beigezogenen Akte der Zentralen Bußgeldstelle, dort Bl. 8 ff.). Damit sind gemäß Abschn. A.2.5 AKB die Voraussetzungen für einen Leistungsfall in der Vollkaskoversicherung gegeben. Ein Recht, ihre Versicherungsleistung zu kürzen, hat die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen laut Abschn. A. 2.21.1 Satz 3 AKB lediglich dann, wenn der Versicherungsfall vom Kläger infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel grob fahrlässig herbeigeführt wurde; diese Regelung schränkt § 81 Abs. 2 VVG – in zulässiger Weise (arg. e c. § 87 VVG) – zugunsten des Versicherungsnehmers ein. Die sogenannte Trunkenheitsklausel im Abschn. D.2.1 AKB, auf die sich die Rechtsmittelgegnerin schon vorgerichtlich in ihrem Schreiben vom 09.01.2017 (Kopie Anl. K6/GA I 28) berufen hat und deren Missachtung als Obliegenheitsverletzung ausgestaltet ist (Abschn. D.3 AKB), gilt – wie sich aus der Systematik des Regelwerkes ergibt – allein für die Kfz-Haftpflicht- und die Umweltschadenversicherung. Die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen eines Leistungskürzungsrechts trägt der Versicherer; er kann sich dabei hinsichtlich des Verschuldensgrades zwar auf Indizien, nicht aber auf einen Beweis des ersten Anscheins stützen (vgl. Halbach in Stiefel/Maier, KraftfahrtVers, 19. Aufl., AKB 2015 A.2 Rdn. 953 und 956, m.w.N.). Um eine relative Fahruntüchtigkeit des Wagenlenkers zu bejahen, deren Unfallkausalität tatsächlich vermutet wird, genügt nicht allein die Feststellung einer Blutalkoholkonzentration im Bereich zwischen 0,2 und 1,1 ‰, sondern es müssen sich – anders als bei absoluter Fahruntüchtigkeit, die nach neuerer Rechtsprechung bei 1,1 ‰ beginnt (grundlegend BGH, Urt. v. 09.10.1991 – IV ZR 264/90, LS und Rdn. 7, juris = BeckRS 9998, 96172) – weitere Gegebenheiten, speziell alkoholtypische Ausfallerscheinungen oder Fahrfehler, konstatieren lassen, die den Schluss rechtfertigen, der Fahrer sei nicht mehr in der Lage gewesen, sein Automobil sicher im Verkehr zu steuern (so zur privaten Unfallversicherung BGH, Urt. v. 30.10.1985 – IVa ZR 10/84, Rdn. 8 ff, 13 und 16 f., juris = BeckRS 2008, 18039; vgl. ferner zur Kaskoversicherung OLG Karlsruhe, Urt. v. 11.05.1989 – 12 U 49/89, VersR 1991, 181; OLG Saarbrücken, Urt. v. 07.04.2004 – 5 U 688/03, juris Rdn. 13 ff. = BeckRS 2004, 7093; Halbach aaO Rdn. 963 ff.; jurisPK-StrVkR/Reichel, Stand 24.06.2019, AKB 2015 Rdn. 89 ff.; Klimke in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., AKB 2015 A.2.16 Rdn. 51 ff.).

2. Im Streitfall kann bereits keine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Berufungsführers zum Unfallzeitpunkt festgestellt werden.

a) Seine Blutalkoholkonzentration betrug bei dem Test, der ungefähr 75 Minuten nach dem Unfall durchgeführt wurde, 0,49 ‰. Sie lag somit nur wenig über dem unteren Schwellenwert, der für die relative Fahruntüchtigkeit bei etwa 0,3 ‰ angenommen wird (vgl. Klimke in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., AKB 2015 A.2.16 Rdn. 51, m.w.N.). Alkoholbedingte Auffälligkeiten, insbesondere Ausfallerscheinungen, haben sich bei der Blutentnahme nicht gezeigt (LGU 2). Vielmehr waren laut ärztlichem Untersuchungsbericht vom pp.12.2016 11:18 Uhr (in der Akte der Zentralen Bußgeldstelle, Bl. 12R) bei dem Kläger der Gang geradeaus, die plötzliche Kehrtwendung nach vorherigem Gehen, die Finger-Finger-Probe und die Nasen-Finger-Probe sicher, die Sprache deutlich, der Denkablauf geordnet, das Verhalten beherrscht, die Stimmung unauffällig und er schien äußerlich nicht merkbar unter Alkoholeinfluss zu stehen.

b) Freilich können – wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt wird (LGU 4) – auch beim Unfallgeschehen zu Tage getretene alkoholtypische Fahrfehler, beispielsweise das Abkommen von der Fahrbahn ohne ersichtlichen Grund, den Schluss auf eine relative Fahruntüchtigkeit rechtfertigen. Es obliegt jedoch nicht dem klagenden Versicherungsnehmer, die von ihm behauptete – alkoholunabhängige – Unfallursache zu beweisen, sondern dem beklagten Versicherer die Sachdarstellung seines jeweiligen Prozessgegners zu widerlegen (vgl. insb. BGH, Urt. v. 30.10.1985 – IVa ZR 10/84, Rdn. 13, juris = BeckRS 2008, 18039). Selbst wenn das gelingt und danach eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit konstatiert werden kann, spricht nur ein Prima-facie-Beweis für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dieser und dem Unfall, der keine Umkehr der Beweislast bewirkt; er ist vielmehr entkräftet, sobald der Gegner der beweisbelasteten Partei Umstände nachweist, aus denen sich die ernsthafte – nicht allein rein theoretische (denkgesetzliche), sondern reale – Möglichkeit eines abweichenden Geschehensverlaufes ergibt, woran keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen (so BGH aaO Rdn. 16 f.). Eine plausible Erklärung für die alkoholunabhängigen Unfallgründe, wie sie in der obergerichtlichen Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Höhe der jeweiligen Blutalkoholkonzentration vom Versicherungsnehmer verlangt wird (vgl. dazu insb. OLG Saarbrücken, Urt. v. 07.04.2004 – 5 U 688/03, juris Rdn. 15 ff. m.w.N. = BeckRS 2004, 7093), hat der hiesige Kläger gegeben.

Nach seinem Vorbringen ist er durch eine plötzlich aus dem Waldgebiet von links kommende Wildschweinrotte, die nach rechts über die Straße auf die daneben befindliche Wiese lief, zu seinem Fahrverhalten veranlasst worden. So hat er den Unfallhergang laut der Verkehrsunfallanzeige vom 21.12. 2016 (in der Akte der Zentralen Bußgeldstelle, Bl. 1 f.) noch an der Unfallstelle den dort erschienenen Polizeibeamten geschildert. Deren Fotos vom Ort des Ereignisses lassen einen Wildwechsel solcher Art als denkbare Möglichkeit erscheinen, auch wenn es nicht zur Kollision mit den Tieren gekommen ist. Soweit die Zivilkammer angenommen hat, der Buchstabe „W“, der für Wildschwein stehen soll, sei vom Zeugen Dpp. Bpp. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung in der dem Protokoll vom 15.03.2018 beigefügten Karte (GA I 83, 85) auf der falschen Seite eingezeichnet worden, beruht dies – wie die Erörterung der Sache und die Wiederholung der Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz ergeben hat – offensichtlich auf einem Irrtum des Landgerichts. Dass die Fahrzeuginsassen zu den Details des allenfalls wenige Sekunden andauernden Geschehensablaufs unmittelbar vor dem Abkommen des Wagens von der Fahrbahn, speziell dazu, wer die Wildschweine zuerst sah und wer sich weshalb erschrak, unterschiedliche oder – wie möglicherweise die ursprünglich benannte Zeugin Lpp. Kpp. – keine Wahrnehmungen oder Erinnerungen haben, erscheint dem Senat nachvollziehbar und ist aus seiner Sicht ungeeignet, die Plausibilität des klägerischen Vorbringens infrage zu stellen und die durch die Zivilkammer gezogenen Schlüsse zu tragen. Eine etwaige nicht alkoholbedingte Unaufmerksamkeit des Berufungsführers bliebe gemäß Abschn. A.2.21.1 Satz 2 AKB ohnehin folgenlos, da die Beklagte grundsätzlich auf das Recht zur Leistungskürzung bei grober fahrlässiger Schadensverursachung verzichtet hat. Dass eine plötzlich die Fahrbahn überquerende Wildschweinrotte Auslöser des Unfalls gewesen ist, hat der Zeuge Dpp. Bpp. bei seiner – aus prozessualen Gründen erforderlichen erneuten – Vernehmung vor dem Senat bestätigt. Seine Aussage war in sich schlüssig, glaubhaft und nachvollziehbar; er konnte den Ablauf auch anhand des ihm vorgelegten Kartenmaterials widerspruchsfrei darstellen. Anders als das Landgericht hat der Senat nicht den Eindruck gewonnen, dass die Bekundungen auswendig gelernt wurden. Soweit in den Gründen des angefochtenen Urteils argumentiert wird, der Zeuge habe eingeräumt, vor dem Termin seiner Vernehmung die Unterlagen des Klägers eingesehen zu haben, steht dies nicht im Einklang mit dem Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2018 (GA I 115, 116). In zweiter Instanz hat der Zeuge auf explizite Nachfrage bestätigt, die Prozessunterlagen nicht zu kennen (GA II 226, 228). Im Ergebnis vermag der Senat – abweichend von der Zivilkammer (LGU 5) – insbesondere nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass gar kein Wildwechsel stattgefunden hat.”

Tiefgaragenparkplatz, oder: Wie muss er für zumutbares Einparken beschaffen sein?

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Das OLG Braunschweig, Urt. v. 20.06.2019 – 8 U 62/18 – habe ich beim Kollegen Gratz gefunden. Der hat auch darüber berichtet. Dafür herzlichen Dank, denn ich hatte die Entscheidung bislang übersehen, kann die Entscheidung aber ggf. ganz gut in eigener Sache 🙂 gebrauchen. Internet bildet also doch.

In dem vom OLG entschiedenen Verfahren ging es um die Mangelhaftigkeit eines Tiefgaragenplatzes. Der Kläger hatte von einem Bauträger eine Eigentumswohnung mit einem Stellplatz erworben. Die ETW war mit besonderem Komfort beworben worden ist. Der Stellplatz kostete rund 20.000,00 EUR. Der Stellplatz hatte an der engsten Stelle nur eine Breite von 2,50 m. Das war nach der Auffassung des Klägers viel zu schmal, um mühelos einparken zu können. Deshalb hat er einen Teil Kaufpreises zurückverlangt.

Und das OLG hat ihm Recht gegeben und dazu u.a. ausgeführt:

dd)  Zur vereinbarten Beschaffenheit des Werkes gehört hier aber ferner, dass ein Durchschnittsfahrer zumindest mit einem gehobenen Mittelklassefahrzeug in zumutbarer Weise den Abstellplatz nutzen kann. Das ist nicht der Fall.

(1) Aufgrund der Gesamtumstände der verkauften Wohnung (Preis, Lage, Wohngegend, Bewerbung mit besonderem Komfort) war zu erwarten, dass die Bewohner des Gebäudes mindestens Fahrzeuge der gehobenen Mittelklasse fahren. Das ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Der Kläger hatte hierauf bereits mit Schriftsatz vom 19.01.2017 (Bl. 79 d.A.) hingewiesen, indem er vorgetragen hat, dass der streitbefangene Stellplatz mit einem Fahrzeug der Mittel- bzw. der Oberklasse befahrbar sein müsse. Dem ist nicht entgegengetreten worden. Auch ist der Auffassung der Streithelferin zu 1. nicht zu folgen, dass eine solche Beschaffenheitsvereinbarung zu unbestimmt sei. Vielmehr bedarf es gerade der Auslegung aller vertraglichen Umstände, was der Erwerber eines Stellplatzes in dem konkreten Fall erwarten kann, ohne dass dies ausdrücklich so vereinbart worden sein muss. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertreten worden ist – in anderen Orten – wie z.B. in Hamburg – bei einer vergleichbaren Innenstadtlage die Bewohner angeblich sowieso nur Kleinfahrzeuge nutzen.

Für diese Auslegung spricht im Übrigen, dass alle anderen Einstellplätze mit Ausnahme des Platzes für die Wohnung Nr. 23 Doppelstellplätze sind, die jeweils 2,80 m breit sind (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 27.03.2017 – Bl. 122) und nur einseitig durch einen Pfeiler begrenzt werden. Nach § 4 GaStplVO bedarf es in diesen Fällen sogar nur einer Breite von 2,40 m, während der streitgegenständliche Stellplatz durch die Wand und den Pfeiler begrenzt wird.  Mit Ausnahme des anderen Einstellplatzes sind alle anderen Abstellflächen 0,40 m breiter als nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GaStplVO erforderlich. Der Kläger hat daher erwarten können, dass auch hinsichtlich seiner erworbenen Abstellfläche die gesetzlichen Mindestanforderungen in ähnlichem Umfang übertroffen werden.

Ferner war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger in seiner Anhörung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen hat, dass andere Wohnungseigentümer den gleichen Kaufpreis aber bei ausreichender Stellfläche gezahlt haben. Eine eingeschränkte Nutzbarkeit des Stellplatzes hat gegenüber anderen Erwerbern nicht zu einem reduzierten Kaufpreis für diese Fläche geführt.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des Umstandes, dass die typischen Personenkraftwagen in ihren Ausmaßen in den letzten Jahren zunehmend breiter geworden sind (vgl. Leitfaden des ADAC für benutzerfreundliche Parkhäuser aus dem Jahr 2013 –  adac.de/mmm/pdf/fi_benutzerfreundliche_parkhäuser_0114_ 238764.pdf), auch teilweise die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften geändert worden sind.

So würde für den hier streitgegenständlichen Fall nach § 125 Abs. 1 Satz 2 Nr.3 SBauVO (SonderbauVO des Landes Nordrhein-Westfalen vom 02.12.2016) von einer notwendigen Breite des Stellplatzes von 2,65 m auszugehen sein. Ferner ist sehr wohl auch auf die Empfehlungen der Forschungsgesellschaft für Straßen und Verkehrswesen (EAR 05) abzustellen (vgl. Hensel, in BeckOK Bauordnungsrecht Bayern, Stand 30.11.2018, Art. 47 BayBO, Rn. 76). Auch der Bundesverband öffentlich bestellter und vereidigter sowie qualifizierter Sachverständiger e.V. Landesverband Baden-Württemberg (Bl. 66 ff d.A.) nimmt auf die vorgenannten Empfehlungen Bezug und geht davon aus, dass die Einhaltung der bisherigen Normen des öffentlichen Baurechts nicht ausreichend ist, um die notwendige Mindeststellfläche für Fahrzeuge zu erhalten. Danach läge die Mindeststellplatzbreite bei 2,75 m.

(2)  Auch steht aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme fest, dass der Kläger seinen Einstellplatz nicht in zumutbarer Weise nutzen kann. Dies ergibt sich aus den vorgenommen Fahrversuchen und den Berechnungen des Sachverständigen.

(aa)  Die entsprechenden Fahrversuche und Berechnungen sind hinsichtlich der Größe des Fahrzeuges zutreffend mit einem Mittelklassefahrzeug ausgeführt worden.

Das Landgericht ist ausweislich seines Hinweises vom 07.04.2017 (Bl. 135 d.A.) davon ausgegangen, dass es sich bei dem vom Kläger derzeit genutzten Audi A 4 Avant mit den Maßen 4,699 m Länge und 1,82 m (ohne Spiegel) bzw. 2,04 m (mit Spiegel) Breite um ein Fahrzeug der gehobenen Mittelklasse handelt. Hiervon ist auch der Sachverständige in seinem Gutachten ausgegangen. Nach seinem Gutachtenauftrag (Hinweis- und Beweisbeschluss vom 07.04.2017 – Bl. 135 d.A.) sollte er Parkversuche mit einem Mittelklasse-Fahrzeug durchführen. Er hat sich hierzu des Fahrzeuges des Klägers, eines Audi A 4 Avant, 2,0 TDI Baujahr 2013, bedient (Bl. 178 d.A.), das die oben genannten Abmessungen ausweist (vgl. Bedienungsanleitung – Bl. 262 d.A.). Ferner wird in der Statistik des Kraftfahrt-Bundesamtes der A 4 der Mittelklasse und nicht einmal der gehobenen Mitteklasse zugeordnet (vgl. S. 8 des Monatsberichts der Neuzulassungen von Personenkraftwagen im August 2013).

(bb) Aus den Fahrversuchen ergibt sich, dass der Stellplatz nicht wie allgemein üblich vorwärts angesteuert und vorwärts zum Einparken genutzt werden kann (Variante A des Sachverständigengutachtens).

Auch ein rückwärts Einparken bei einem vorwärts Zufahren in die Tiefgarage (Variante D des Gutachtens) ist nicht möglich.

Mithin kann der Kläger die Abstellfläche nur nutzen, wenn er rückwärts die Fahrgasse zu seinem Stellplatz fährt, oder aber zwischen dem Eingangsbereich und der Stellfläche unter Ausnutzung anderer Stellplätze oder aber in der Fahrgasse, die 6 m breit ist, wendet. Ein solches rückwärts Einparken ist nicht zumutbar. So kann der Erwerber erwarten, dass er nicht erst 58 m vom Eingang der Tiefgarage bis zu seinem Stellplatz rückwärtsfahren muss, was aus Sicht eines durchschnittlichen Fahrers nur mit äußerster Konzentration bewerkstelligt werden kann, zumal auch Gegenverkehr in der Fahrgasse herrschen kann. Auch kann der Kläger nicht stets damit rechnen, auf der Strecke von 58 m einen freien Parkplatz als Ausweichbucht nutzen zu können, um möglichst nah am Stellplatz zu wenden. Vielmehr können alle anderen Stellplätze belegt sein. Auch ein Wenden in der Fahrgasse kurz vor Erreichen des Stellplatzes ist als unzumutbar anzusehen. Der Sachverständige hat hierzu bei der Variante B ausgeführt, dass er beim praktischen Fahrversuch mehrere Versuche benötigt habe, um das Fahrzeug dann vorwärts einzuparken.

Abweichend von den theoretischen Berechnungen ist dabei zu beachten, dass eine weitere Einschränkung bereits dann bestehen kann, wenn sich in der dem klägerischen Stellplatz gegenüberliegenden Parkfläche ein Fahrzeug befindet, das nur geringfügig in die Fahrgasse hinausragt.

Auch ein Einparken nach der Variante C (rückwärts parken und rückwärts zufahren) ist aus den gleichen Gründen unzumutbar. Auch hier muss der Nutzer rückwärts die Fahrgasse befahren. Der Sachverständige hat bei dieser Variante auch nicht in einem Zug einparken können. Es war ein Korrekturzug erforderlich. Ferner musste er noch einen weiteren Korrekturzug (Vor- und Zurückfahren) vornehmen, um die Tür so zu öffnen, dass sie zuvor sicher einrastet, damit diese nicht an der Wand beschädigt wird. Insgesamt errechnen sich so 8 Lenkbewegungen, um einparken zu können. Auch das ist unzumutbar.

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass die am Ende der Fahrgasse befindliche Tür zu den dahinter befindlichen Kellerräumen während des Einparkens geöffnet werden kann und dadurch die Gefahr besteht, dass das Fahrzeug beschädigt wird. Diese Gefahr wird auch nicht durch ein Hinweisschild gebannt. Zum einen kann derjenige, der die undurchsichtige Stahltür (vgl. Lichtbild – Bl 206 d.A.) nach außen öffnet, nicht erkennen, ob sich dahinter ein Fahrzeug befindet. Zum anderen können solche Hinweise – wie allgemein bekannt ist – auch ignoriert oder übersehen werden.

Schließlich muss auch berücksichtigt werden, dass das gefahrlose Einparken auch ohne einen Einparkassistenten möglich sein muss (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 03.05.2011 – 7 U 182/11 – zit. aus juris, Tz. 19). Ohne eine solche Warnmeldung würde man von dem Einparkenden stets eine höchste Konzentration verlangen, um das Fahrzeug unfallfrei zu bewegen. Auch dieses kann von einem Durchschnittsfahrer nicht bei jedem Parkvorgang erwartet werden.

Angesichts dieser Umstände kann der Käufer erwarten, auf dem Stellplatz auch vorwärts einparken zu können. Dies ist aber nicht möglich.

e)  ine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nach §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 636, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2016 (Bl. 23) das Vorliegen eines Mangels geleugnet und anderweitige Ausgleichsmöglichkeiten abgelehnt hat. Im Übrigen dürfte eine Nacherfüllung auch unmöglich sein. Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel nicht durch technisch und rechtlich mögliche Maßnahmen behoben werden kann oder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme die Grundsubstanz oder die Konzeption des Werkes wesentlich verändert (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1988 – VII ZR 222/87NJW-RR 1989, 775, 776; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 228). Das Versetzen der Säule neben dem Stellplatz dürfte eine wesentliche Veränderung der Statik nach sich ziehen. Auch aus diesem Grund ist eine Fristsetzung entbehrlich.

Ein Verschulden ist für die Minderung nicht erforderlich.

f) Die Minderungserklärung, § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB, liegt vor.

g) Gegen die Berechnung der Minderung in Höhe von 2/3 des Kaufpreises für den Tiefgaragenplatz bestehen keine Bedenken…….”

Na, mal schauen, was man damit anfangen kann….. 🙂

 

 

Notwendige Auslagen des Nebenklägers von fast 19.000 €, oder: Notwendig?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem KG, Beschl. v. 11.11.2019 – 1 Ws 2/19 – geht es um die notwendigen Auslagen des Nebenklägers in einem Verfahren wegen Totschlags.

Das LG hat gegen den früheren Angeklagten, der die Mutter des Nebenklägers getötet hatte, nach 26 Verhandlungstagen wegen Totschlags eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und erlegte ihm neben den Kosten des Verfahrens die notwendigen Auslagen des Nebenklägers auf. Der Nebenkläger hatte an 25 Verhandlungstagen teilgenommen, zu denen er jeweils von seinem Wohnort angereist war. Der ihm als Nebenklagevertreter beigeordnete Rechtsanwalt bzw. dessen Vertreter war an allen Verhandlungstagen anwesend gewesen. Die Revision des Nebenklägers gegen das Urteil, mit der er eine Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes erstrebte, hatte keinen Erfolg. Das Urteil ist rechtskräftig.

Der Nebenkläger hat beantragt, gegen den Verurteilten gemäß § 464b StPO die ihm als Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen in einer Gesamthöhe von 18.497, 65 EUR festzusetzen. wobei er im Einzelnen 12.968.65 EUR Reisekosten. 5.229,00 EUR Verdienstausfall und 300,00 EUR Verpflegungsmehraufwand geltend macht. Die Rechtspflegerin des LG hat den Antrag mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Nebenkläger mit seiner sofortigen Beschwerde. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Das KG meint dazu:

“1. Mit Recht hat die Rechtspflegerin es abgelehnt, die geltend gemachten Auslagen des Nebenklägers als notwendige Auslagen im Sinne des § 464a StPO festzusetzen.

a) Zwar können Reisekosten. Verdienstausfall und Verpflegungsmehraufwand grundsätzlich zu den erstattungsfähigen Auslagen eines Beteiligten gehören, da § 464a Abs. 2 StPO keine erschöpfende Aufzählung (möglicher) notwendiger Auslagen enthält (vgl. Hilger in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 464a Rdn. 21). Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um notwendige Auslagen handelt. Darunter sind die einem Beteiligten erwachsenen, in Geld messbaren Aufwendungen zu verstehen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, zur Geltendmachung der prozessualen Rechte in der gebotenen Form notwendig waren (vgl. Hilger ebenda). Ob eine Aufwendung notwendig war, ist nicht im Nachhinein – etwa nach dem erreichten Ergebnis -, sondern danach zu beurteilen. wie sich ein vernünftiger Mensch in dieser Lage verhalten hätte (vgl. Hilger ebenda).

b) Nach diesen Maßstäben fallen die geltend gemachten Aufwendungen nicht unter den Begriff der notwendigen Auslagen.

aa) Der Beschwerdeführer meint, dass seine Aufwendung allein schon deshalb erstattet werden müssten, weil er zu allen Sitzungstagen geladen worden sei. Im Ergebnis ebenso wird dies offenbar auch von Hilger (a.a.O., § 472 Rdn. 14) gesehen, der die gegenteilige Auffassung (OLG Bamberg JurBüro 1985, 1047 m. zust. Anm. Mümmler) „im Hinblick auf § 397 StPO” ablehnt (nicht einschlägig die von Hilger ebenda zitierte Entscheidung OLG Düsseldorf MDR 1993, 786, die sich in einem obiter dictum lediglich zur Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen des Nebenklägers für einen anwaltlichen Beistand äußert; fehlgehend daher auch der Hinweis auf Mümmler JurBüro 1990, 450).

Diese Begründung überzeugt jedoch nicht. § 397 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StPO schreibt vor, dass der Kläger zur Hauptverhandlung zu laden ist. Damit soll gewährleistet werden. dass er in die Lage versetzt wird, sein in § 397 Abs. 1 Satz 1 StPO normiertes Anwesenheitsrecht in der Hauptverhandlung ausüben zu können. Der Nebenkläger ist berechtigt, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, er ist hierzu aber nicht verpflichtet (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl.. § 397 Rdn. 3). Es bleibt ihm überlassen. ob er seine Rechte durch persönliche Anwesenheit in der Hauptverhandlung ausüben will. Hier war es so, dass dem Beschwerdeführer ein Rechtsanwalt als Nebenklagevertreter beigeordnet war. Dieser hat ausweislich des Sitzungsprotokolls – zudem überaus engagiert – die Interessen des Nebenklägers vertreten. Der Senat lässt dahinstehen, ob die Vertretung eines Nebenklägers durch einen an der gesamten Hauptverhandlung teilnehmenden anwaltlichen Beistand schon für sich genommen die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für die persönliche Anwesenheit des Nebenklägers ausschließt (so wohl OLG Bamberg JurBüro 1985, 1047 m. zust. Anm. Mümmler). Es mag Fälle geben, in denen – ausnahmsweise – die Anwesenheit des Nebenklägers zusätzlich zur Vertretung durch den anwaltlichen Beistand notwendig ist. Dies muss er dann allerdings vortragen und gegebenenfalls nachweisen, da im Verfahren gemäß § 464b StPO die Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit von Aufwendungen – anders als dies bei den Auslagen eines Rechtsanwalts der Fall wäre (vgl. den Wortlaut des § 46 Abs. 1 RVG) – bei demjenigen liegt, der die Erstattung verlangt. Der Beschwerdeführer hat insoweit nichts vorgebracht.

bb) Auch der Hinweis des Beschwerdeführers. er sei mehrfach spontan vom Gericht als präsenter Zeuge vernommen worden, verfängt nicht. Denn die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen. die ihm als Zeuge entstanden sind, richtet sich nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG). Das diesbezügliche Verfahren ist, wie dem Senat bekannt ist, rechtskräftig abgeschlossen.”

Ich habe da mal eine Frage: Welche Gebühren bei der Beiordnung zur HB-Verkündung?

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Im Gebührenrätsel dann heute eine Frage, die in den letzten Tagen mehrfach gestellt worden ist. Und zwar.

“Sehr geehrter Herr Kollege Burhoff,

bezugnehmend auf Ihren Blog habe ich folgende Gebührenanfrage an Sie:

Aufgrund des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 änderte sich im hiesigen Kammergerichtbezirk die Beiordnungspraxis und ich bin kürzlich einem gerade verhafteten Beschuldigten lediglich „für die richterliche Vernehmung im Rahmen der heutigen Verkündung des Haftbefehls gemäß § 141 Abs. 3 S. 4 StPO“* beigeordnet worden, da der „Stammanwalt“ des Beschuldigten auf telefonische Nachfrage des Richters erklärt hatte, zum Verkündungstermin verhindert zu sein.

Nach Besprechung der Angelegenheit mit dem Beschuldigen und nachdem im Termin zur Haftfrage verhandelt wurde und ich einen Antrag zur mündlichen Haftprüfung gestellt habe, wurde dem Beschuldigten der Haftbefehl verkündet.

Darüber hinaus ordnete das Gericht den „Stammanwalt“ dem Beschuldigten mittels entspre-chenden Beschlusses bei.

Gibt es hier schon Rechtsprechung, welche Gebühren ansatzfähig sein könnten?”

Und ja, der Kollege hatte sich vertippt/vertan. Auf Nachfrage hat er das klar gestellt:

Sorry, mein Fehler – richtig muss es heißen Beiordnung nach § 140 (1) Nr. 4 StPO (neue Fassung) mit dem Zusatz  „für die richterliche Vernehmung im Rahmen der heutigen Verkündung des Haftbefehls”. Gibt es da schon Entwicklung?”