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Verfahrensrüge III: Ausreichende Begründung?, oder: U.a. Beweisantrag, Abwesenheit, Sachverständiger

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Und die dritte Entscheidung zum Rügevortrag kommt dann vom 4. Strafsenat des BGH. Der hat im BGH, Beschl. v. 01.12.2020 – 4 StR 519/19 – zu mehreren Verfahrensrüge des Angeklagten und des Nebenklägers Stellung genommen. Die richteten sich gegen eine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung. Die Rüge hatten alle keinen Erfolg:

“3. Im Übrigen bemerkt der Senat ergänzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts:

a) Die Revision des Angeklagten dringt – von der Schuldspruchänderung abgesehen – mit der Sachrüge und den Verfahrensrügen nicht durch. Einzugehen ist nur auf Folgendes:

aa) Die Verfahrensrüge, die Hauptverhandlung habe zeitweise in Abwesenheit des Verteidigers stattgefunden, da dieser am zweiten Hauptverhandlungstag während der Vernehmung eines Zeugen einen akuten Schwächeanfall erlitten und deshalb an seinem Platz eine “Notfallmahlzeit” habe zubereiten und einnehmen müssen, ist bereits nicht in zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Beschwerdeführer im Rahmen einer Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen grundsätzlich so vollständig und genau darlegen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung in die Lage versetzt wird, über den geltend gemachten Mangel endgültig zu entscheiden. Für den Revisionsvortrag wesentliche Schriftstücke oder Aktenstellen sind im Einzelnen zu bezeichnen und zum Bestandteil der Revisionsbegründung zu machen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 27. September 2018 – 4 StR 135/18; vom 8. August 2018 – 2 StR 131/18, Rn. 8; vom 10. Juli 2014 – 3 StR 140/14, NStZ-RR 2014, 318, 319; vgl. auch LR-StPO/Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 372; KK-StPO/Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 224).

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts musste der Beschwerdeführer zwar nicht den Inhalt zweier Vermerke über den Vorfall vortragen, die der Vorsitzende bzw. eine beisitzende Richterin der Strafkammer verfasst hatten. Denn diese Vermerke hatte der Vorsitzende erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist zu den Akten genommen, so dass der Beschwerdeführer sie nicht rechtzeitig zur Kenntnis hatte nehmen können. Dem Rügevortrag lässt sich jedoch nicht zweifelsfrei entnehmen, ob der körperliche oder geistige Zustand des Verteidigers infolge des behaupteten Schwächeanfalls den Grad der Verhandlungsunfähigkeit erreichte. Nur in diesem Fall wäre der Verteidiger als abwesend anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 – 3 StR 390/99; Franke in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 338 Rn. 83; Knauer/Kudlich in MK-StPO, 1. Aufl., § 338 Rn. 107).

Jedenfalls wäre die Rüge unbegründet, da sich aus den richterlichen Vermerken im Einzelnen ergibt, dass der Verteidiger tatsächlich nicht verhandlungsunfähig war.

bb) Die Rüge, die Verteidigung sei dadurch unzulässig beschränkt worden, dass das Landgericht ein Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Prof. S. rechtsfehlerhaft zurückgewiesen habe, ist ebenfalls bereits unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt.

Die Revision teilt das Ablehnungsgesuch zwar wörtlich mit, doch leitet das Gesuch die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen maßgeblich aus dessen vorbereitendem schriftlichen Gutachten ab und nimmt darauf inhaltlich Bezug. In einem solchen Fall dürfen die betreffenden Stellen des schriftlichen Gutachtens nicht nur summarisch und ohne den zugehörigen Kontext mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 14. Januar 1987 – 3 StR 546/86, BGHR StPO § 74 Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 1). Entgegen diesen Anforderungen enthält das Ablehnungsgesuch jedoch nur kurze, aus dem Zusammenhang gerissene Zitate und knappe Zusammenfassungen des schriftlichen Gutachtens.

cc) Weiter ist auch die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO zur “Voraussehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung” unzulässig. Der Sache nach handelt es sich um sechs getrennt zu beurteilende Aufklärungsrügen, die sämtlich den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügen. Eine zulässige Aufklärungsrüge setzt neben der Bezeichnung eines bestimmten Beweismittels, dessen sich der Tatrichter hätte bedienen sollen, die Angabe eines bestimmten zu erwartenden Beweisergebnisses sowie der Umstände voraus, aufgrund derer sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung aufdrängen musste (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1998 – 4 StR 618/97 mwN). Dem entspricht die Revisionsbegründung nicht.

b) Die Revision der Nebenklage dringt ebenfalls nicht durch. Einzugehen ist auf Folgendes:

aa) Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen Beweisantrag auf Vernehmung der Polizeibeamtin O. als Zeugin abgelehnt, ist bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da die Revision den polizeilichen Vermerk, auf den der Ablehnungsbeschluss des Landgerichts und die Revisionsbegründung Bezug nehmen, nicht vollständig mitteilt.

bb) Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht einen Beweisantrag auf Einnahme des richterlichen Augenscheins abgelehnt, ist zulässig erhoben, aber unbegründet.

Der Antrag des Beschwerdeführers war darauf gerichtet, zum Beweis der akustischen Wahrnehmbarkeit der herannahenden Motorräder durch den Angeklagten die Unfallstelle (erneut) zu besichtigen und dabei das Vorbeifahren von zwei einander folgenden Motorrädern am Gespann nachzustellen. An einem früheren Hauptverhandlungstag hatte das Landgericht bereits die Unfallstelle in Augenschein genommen und das Tatgeschehen mit dem Vorbeifahren des Motorrads nur des Nebenklägers nachgestellt. Den Antrag hat das Landgericht nach Maßgabe des § 244 Abs. 3 StPO aF abgelehnt und hilfsweise darauf verwiesen, die Aufklärungspflicht gebiete “einen weiteren Ortstermin” nicht.

Es kann offenbleiben, ob sich das Landgericht zu Recht auf die von ihm genannten Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO aF gestützt hat oder ob der Antrag schon deshalb nur im Rahmen der Aufklärungspflicht zu behandeln und abzulehnen war, weil es sich um einen Antrag auf wiederholte Beweiserhebung handelte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 4 StR 533/19; BGH, Beschluss vom 18. Juli 2001 – 3 StR 211/01; BGH, Urteil vom 7. August 1990 – 1 StR 263/90, BGHR § 244 Abs. 6 Beweisantrag 16; BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 – 2 StR 67/95, BGHR § 244 Abs. 6 Beweisantrag 32). Auf einem etwaigen Rechtsfehler würde das Urteil jedenfalls nicht beruhen. Denn dass die Vorbeifahrt zweier Motorräder einen erhöhten, für den Angeklagten wahrnehmbaren Lärmpegel erzeugt hätte, hat das Landgericht in seiner Beweiswürdigung ausdrücklich erwogen, jedoch hat es mit rechtsfehlerfreier Begründung die Schlussfolgerung verneint, aus der Wahrnehmbarkeit der Motorräder sei abzuleiten, der Angeklagte habe sie tatsächlich wahrgenommen.”

Verfahrensrüge I: Ausreichende Begründung?, oder: Sämtliche Schriftstücke beigefügt?

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Heute dann mal wieder ein StPO-Tag, und zwar mit dem Thema “Verfahrensrüge”. Immer wieder beliebt und immer wieder fehlerhaft 🙂 .

Ich starte dann mit dem BGH, Beschl. v. 13.01.2021 – 1 StR 120/20. Er behandelt ein Dauerbrennerproblem, nämlich die Frage, nämlich die Frage des ausreichenden Vortrags für die Prüfung der Begründetheit der Verfahrensrüge. Die Rüge hatte keinen Erfolg:

“3. Die Revision der Angeklagten K. bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

a) Die Verfahrensrüge ist bereits unzulässig, weil sie nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Weise begründet ist.

Der Revisionsbegründung sind nicht sämtliche Schriftstücke, die für eine Beurteilung der Begründetheit der Rüge erforderlich sind, beigefügt; diese sind auch nicht ihrem Inhalt nach vollständig mitgeteilt. So werden neben weiteren auch bereits vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Dokumenten beispielsweise auch die in den Durchsuchungsbeschlüssen vom 1. und 2. Juli 2019 in Bezug genommenen Schreiben und E-Mails der Angeklagten K. weder vorgelegt noch zumindest inhaltlich wiedergegeben. Gleiches gilt für die im Beschluss vom 2. Juli 2019 über die Entpflichtung von Rechtsanwalt D. als Pflichtverteidiger in Bezug genommenen Schreiben des Angeklagten H. , in denen sich “Ausführungen zu dem Briefverkehr über ‘Rechtsanwältin K. ‘” befinden sollen (RB S. 25), sowie für die Schriftstücke aus den Strafvollstreckungsakten des S. (Beiheft), die nach den Durchsuchungsbeschlüssen vom 1. und 2. Juli 2019 Anlass für die Durchsuchungsmaßnahmen waren und die ebenfalls nur auszugsweise in der Revisionsbegründung wiedergegeben wurden. Soweit mitgeteilt wird, dass sich aus dem “gesamten Beiheft” keine weiteren Bezüge zur Angeklagten K. ergäben (RB S. 21), ist dies für den Senat anhand der Revisionsbegründung und der mit ihr vorgelegten Unterlagen nicht überprüfbar.”

Sollte man als Verteidiger wissen, dass zur Begründung einer Verfahrensrüge – welche hier erhoben ist, bleibt offen – sämtliche “Schriftstücke, die für eine Beurteilung der Begründetheit der Rüge erforderlich sind, beigefügt” werden müssen.

Dazu passt dann auch der BGH, Beschl. v. 11.05.2021 – 5 StR 110/21. Da ist die Ablehnung eines  Beweisantrages als fehlerhaft gerügt worden. Die vorgelegten Unterlagen reichten dem BGh ebenfalls nicht.

 

StPO I: Sitzordnung in der Hauptverhandlung, oder: Anforderungen an die Verfahrensrüge

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Und zum Wochenausklang – ja, denn morgen kommen ja “nur” noch RVG-Entscheidungen – dann noch ein wenig StPO.

Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 16.02.2021 – 4 StR 517/20. Thematik: Sitzordnung in der Hauptverhandlung und Verfahrensrüge. Das LG hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern und sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Dagegen die – erfolglose – Revision des Angeklagten. Mit einer der erhobenen Verfahrensrügen hatte der Angeklagte die Sitzordnung in der Hauptverhandlung beanstandet. Ohne Erfolg:

“1. Die vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Soweit der Angeklagte beanstandet, die Strafkammer habe gegen Verfahrensrecht verstoßen, weil sie angeordnet habe, dass er für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerinnen in den Zuschauerraum zu verbringen sei, zeigt er keinen Rechtsverstoß zu seinem Nachteil auf.

aa) Eine Verletzung von § 247 Satz 1 i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor, weil der Angeklagte nicht aus dem Sitzungszimmer entfernt wurde und an seiner Sitzposition auch weiterhin in Sicht- und Hörweite des Verfahrensgeschehens und damit nicht abwesend im Sinne von § 338 Nr. 5 StPO war (vgl. Franke in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 338 Rn. 83 mwN). Die Unterbrechung des ständigen Kontaktes zu seinem Verteidiger ändert daran nichts.

bb) Eine durch diese Maßnahme bewirkte unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO ist bereits nicht hinreichend dargetan (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zwar kann auch eine – wie hier – im Beschlusswege angeordnete Umgestaltung der Sitzordnung gemäß § 176 GVG zu einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung in einem für das Urteil wesentlichen Punkt führen. Dies setzt aber voraus, dass bei dieser nur auf grobe Ermessensfehler hin überprüfbaren Anordnung die Rechtsposition des Angeklagten oder seines Verteidigers grundlegend verkannt und ihre Mitwirkungsmöglichkeiten tatsächlich entscheidungserheblich eingeschränkt wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2018 – 5 StR 228/18, NStZ 2019, 297 Rn. 4 mwN; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 338 Rn. 59). Für die Vortragspflicht des Revisionsführers bedeutet dies, dass er auch die Tatsachen vorzubringen hat, aus denen sich ein konkreter Zusammenhang zwischen dem geltend gemachten Verfahrensfehler und einem für die Entscheidung bedeutsamen Punkt ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2004 – 5 StR 299/03, NJW 2005, 300, 303; Urteil vom 26. Mai 1981 – 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 135 f. mwN; siehe auch Beschluss vom 11. Februar 2014 – 1 StR 355/13, NStZ 2014, 347 Rn. 18). Diesen Erfordernissen wird das Revisionsvorbringen nicht gerecht. Zwar wird geltend gemacht, dass es dem intellektuell eingeschränkten Angeklagten von der ihm zugewiesenen Sitzposition im Zuhörerraum aus nicht möglich gewesen sei, direkt mit seinem Verteidiger Kontakt aufzunehmen und Nachfragen vorzubringen. Auch habe er dieses Defizit aufgrund seiner mangelnden Erinnerungsfähigkeit nicht nach seiner Rückkehr auf die Anklagebank ausgleichen können. Aus diesem Vorbringen – seine Richtigkeit unterstellt – ergibt sich aber nur, dass die durch die Änderung der Sitzordnung bewirkte Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Angeklagten generell geeignet war, seine Verteidigung zu beeinträchtigen. Dass tatsächlich bestimmte und möglicherweise entscheidungserhebliche Umstände infolge der von der Strafkammer bestimmten Sitzordnung nicht zur Sprache gekommen sind, zeigt die Revision nicht auf (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 1981 – 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 135 [zur selektiven Beiziehung von Spurenakten]). Dies wäre aber erforderlich gewesen, um wenigstens die Möglichkeit eines konkretkausalen Zusammenhangs zwischen den durch die Sitzordnung bewirkten Beschränkungen der Verteidigung und einem bedeutsamen Punkt im Urteil gemäß § 338 Nr. 8 StPO darzutun.”

OWi I: Umsetzung von BVerfG 2 BvR 1616/18, oder: Bei den AG klappt es, bei den OLG nicht so richtig

Am zweiten Tag der Woche dann OWi-Entscheidungen.

Und ich beginne mit einigen Entscheidungen zur Umsetzung der Entscheidung des BVerfG v. 11.12.2020 – 2 BvR 1616/18.

Zunächst der Hinweis auf zwei amtsgerichtliche Entscheidungen, und zwar auf den AG Leverkusen, Beschl. v. 08.02.2021 – 55 OWi 120/21 (b), den mir die Kollegin Redmer-Rupp geschickt hat, und auf den AG Meiningen, Beschl. v. 21.01.2021 – OWi 1/21 -, den ich mir beim Kollegen Gratz “geklaut” habe. In beiden Entscheidungen geht es um den Umfang des Einsichtsrechts des Betroffenen, das die AG bejahen und wozu sie im Einzelnen Stellung nehmen. Das AG Meiningen in einem – wie der Kollege Gratz zutreffend anmerkt – in einem ungewöhnlich langen Beschluss.

Und dann der Hinweis auf einen “Mauerbeschluss” des BayObLG (wen wundert das noch?), und zwar auf den BayObLG, Beschl. v. 13.01.2021 – 202 ObOWi 1760/20 -, das meint:

Durch die bloße Versagung der Einsichtnahme bzw. die Ablehnung der Überlassung von nicht zu den Bußgeldakten gelangter sog. „Rohmessdaten“ wird das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) regelmäßig nicht verletzt, weshalb ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht gegeben ist.

Dort zitiert man immer “schön” das BVerfG und gibt so den Anschein, als wenn man ihm Folge. Tut man aber nicht.

Und als vierte Entscheidung dann in dem Zusammenhang hier dann noch der OLG Oldenburg, Beschl. v. 05.01.2021 – 2 Ss (OWI) 298/20 – zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge, mit der der Betroffene geltend gemacht hatte, dass ihm von der Verwaltungsbehörde nicht alle angeforderten Unterlagen zur Verfügung gestellt worden waren. Die hatte keinen Erfolg (wen wundert es?), weil sie nach Auffassung des OLG nicht ausreichend begründet war:

“Im Rahmen der Begründung der Rechtsbeschwerde trägt der Betroffene hier vor, mit Schreiben vom 02.01.2020 bei der Bußgeldbehörde die Zurverfügungstellung der unverschlüsselten Rohmessdaten angefordert und einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt zu haben. Es folgt die Wiedergabe des in der Hauptverhandlung am 30.09.2020 gestellten Aussetzungsantrages, in Verbindung mit dem Antrag auf Zurverfügungstellung der Rohmessdaten.

Damit ist die Verfahrensrüge jedoch nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden. Es fehlt die Mitteilung, ob und wie die Verwaltungsbehörde auf den Antrag auf Herausgabe der Rohmessdaten reagiert hat. Soweit der Betroffene bzgl. des Vorhandenseins von Rohmessdaten auf die Stellungnahme der Leivtec vom 16.7.2019 verweist, wonach Rohmessdaten „in Form der Auswerte-Start-Distanz, Auswerte-Ende-Distanz und Messzeit-Auswertestrecke” gespeichert würden, finden sich diese Angaben nämlich bereits auf BI. 31 der VA. Auf BI. 32 dA befindet sich zudem das “Messprotokoll der Messreihe”. Welche vorhandenen Daten ihm darüber hinaus vorenthalten worden sein sollen, bleibt somit unklar. Hätte die Verwaltungsbehörde insoweit eine ablehnende Entscheidung getroffen, wäre gegen diese ohnehin erst danach ein Antrag nach § 62 OWiG in Betracht gekommen. Entscheidungen können nämlich nicht vor deren Erlass angefochten werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.07.2018-IV-2RBs 133/18 unter Hinweis auf BGHSt 25,187). Vortrag hierzu fehlt ebenfalls.”

Hier hört man den Stein, der dem OLG vom Herzen gefallen ist, weil man sich auf die formale Seite zurückziehen konnte, recht deutlich.

Rechtsmittel II: Protokollberichtigungsverfahren, oder: Wenn die Verfahrensrüge unzulässig wird

Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Hamburg. Das hat im OLG Hamburg, Urt. v. 10.12.2020 – 2 Rev 52/20 – die Revision eines Angeklagten als unzulässig verworfen. Begründung: Die Verfahrensrüge ist nicht zu lässig begründet. Ok, insoweit ja nichts Besonderes. “Besonders” wird die Entscheidung dadurch, dass die Verfahrensrüge zunächst zulässig war, dann aber unzulässig geworden ist. Das führt(e) dann zur Verwerfung.

Das AG hatte den Angeklagten am 2. August 2019 wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls. Der Angeklagte hatte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung vor dem LG hat der Angeklagte mit Zustimmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Mit Urteil vom gleichen Tage hat das LG die Berufung verworfen.

Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die er mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts  begründet hat. Zu der Verfahrensrüge, wonach dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt worden sei, ist näher ausgeführt. Daraufhin hat die Strafkammervorsitzende ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt, in diesem Rahmen u.a. den Verteidiger des Angeklagten angehört, und mit Beschluss vom 26. 07.2020 unter Beteiligung der protokollführenden Urkundsbeamtin das Hauptverhandlungsprotokoll ergänzt.

Das OLG hat die Revision verworfen:

“1. Die Verfahrensrüge, dem Angeklagten sei vor Verkündung des Urteils nicht das letzte Wort gewährt worden (§ 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO), ist unzulässig erhoben, da sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Der Verteidiger des Angeklagten hat mit seiner Revisionsrechtfertigung die Verletzung des § 258 Abs. 2, Halbs. 2, Abs. 3 StPO gerügt und hierzu behauptet, in der Berufungshauptverhandlung sei der Angeklagte vor der Beratung und Urteilsverkündung weder befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung auszuführen habe, noch sei ihm das letzte Wort gewährt worden.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 4 des Landgerichts ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt und im Zuge dessen auch den Verteidiger des Angeklagten angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 28. März 2020 erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung daran, ob tatsächlich das letzte Wort gewährt worden sei. Auch sichere Aufzeichnungen darüber habe er nicht. Er erinnere lediglich, mit dem Angeklagten nach der Berufungshauptverhandlung darüber gesprochen zu haben, dass ein formeller Fehler geschehen sei, der die Aufhebung des Urteils rechtfertigen könne. Leider erinnere er nicht mehr, um welchen konkreten Fehler es sich gehandelt habe. Aus dem Protokoll ergebe sich nur der gerügte Fehler, so dass er davon ausgehe, dass tatsächlich das letzte Wort nicht gewährt worden sei.

b) Aus diesen nach ursprünglich zulässiger Erhebung der Verfahrensrüge bekannt gewordenen Umständen ergibt sich nachträglich die Unzulässigkeit der Rüge.

aa) Gemäß § 344 Absatz 2 Satz 2 StPO sind im Falle der Erhebung einer Verfahrensrüge in der Revisionsbegründungsschrift die den Mangel enthaltenden Tatsachen – objektiv richtig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 344 Rn. 22) – anzugeben. Der Revisionsführer hat dabei alle Tatsachen, die den Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zum Verfahrensablauf erwiesen sind (BGHSt 60, 238; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 99; LR/Franke, § 344 Rn. 78).

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt ferner, dass Tatsachen-behauptungen, aus denen die Verletzung einer Verfahrensnorm gefolgert wird, mit Bestimmtheit vorgebracht werden (BGHSt 7, 162; BGHSt 25, 165). Ungenügend sind deshalb etwa die Äußerung einer bloßen Vermutung, ebenso die Erklärung, dass ein Verstoß „möglicherweise“ geschehen oder „wahrscheinlich“ sei, oder die Äußerung von bloßen Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens (vgl. BGHSt 19, 273). Dem Erfordernis bestimmter Behauptung genügt auch nicht ein Vortrag, wonach „davon auszugehen“ ist, ein Geschehnis habe sich ereignet (BGH NStZ-RR 2014, 15; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 101; vgl. im Übrigen zur Unzulässigkeit der sog. Protokollrüge: Senat, Urteil vom 3. Juni 2020, Az.: 2 Rev 26/20).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts abzustellen (BGHSt 51, 88 Rn. 33). Eine ursprünglich zulässig erhobene Verfahrensrüge kann sich im Lichte weiteren Vorbringens oder anderer später bekannt gewordener Umstände als unzulässig erweisen.

So kann eine Verfahrensrüge etwa dadurch unzulässig werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Rahmen der Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO, zum ursprünglichen Rügevortrag in Widerspruch stehende Verfahrenstatsachen behauptet werden (BGH NStZ-RR 2006, 181; BGH, Beschluss vom 28. August 1997, Az.: 1 StR 291/97 (juris); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 27. Januar 2017, Az.: 1 Ss 176/16 (juris)). Ebenso zu behandeln sind Fälle, in denen die ursprüngliche Begründung fallen gelassen und durch eine andere ersetzt wird (BGHSt 17, 337), oder bei denen eine zunächst nicht bewusst wahrheitswidrig erhobene Rüge im später erworbenen sicheren Wissen ihrer Unwahrheit gleichwohl missbräuchlich weiterverfolgt wird (BGHSt 51, 88 Rn. 33).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Verletzung des § 258 Abs. 2 und 3 StPO vorliegend unzulässig erhoben, da das Vorliegen eines Verfahrensfehlers lediglich mit Vermutungen begründet worden ist.

(1) Von der Stellungnahme des Verteidigers vom 28. März 2020 hat der Senat im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit und sonstigen Beachtlichkeit des Protokollberichtigungsverfahrens (grundlegend: BGHSt 51, 298 ff.; vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 17. August 2020 m.w.N.) von Amts wegen Kenntnis genommen.

(2) Aus der Stellungnahme vom 28. März 2020 ergibt sich, dass es sich bei der – zunächst mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgetragenen – Behauptung, dem Angeklagten sei das letzte Wort nicht gewährt worden, lediglich um eine Vermutung des Revisionsführers bzw. seines Verteidigers handelt.

Nach den vorstehend dargestellten Bekundungen im Protokollberichtigungsverfahren erinnerten sich Verteidiger und Revisionsführer nicht konkret daran, dass das letzte Wort nicht gewährt worden war. Lediglich hatte der Verteidiger danach die „Erinnerung“, es sei zu irgendeinem den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler gekommen, ohne aber sagen zu können, worum es sich konkret gehandelt habe. Dass es um die Nichtgewährung des letzten Wortes gegangen sei, habe er sodann dem Protokoll der Hauptverhandlung entnommen.

(3) Hätte der Revisionsführer bereits in der Revisionsbegründung offengelegt, er bzw. sein Verteidiger erinnerten sich zwar nicht an einen konkreten Verfahrensfehler, man gehe aber aufgrund des Hauptverhandlungsprotokolls von der Nichtgewährung des letzten Wortes aus, so wäre die Verfahrensrüge nach den oben genannten Grundsätzen von Anfang an als unzulässig erhoben anzusehen gewesen, da es an einem bestimmten Vorbringen der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen gefehlt hätte.

Nichts anderes kann gelten, wenn sich nachträglich aus dem weiteren Verfahrensablauf, soweit ihn das Revisionsgericht von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt, dass es sich bei mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgebrachten Tatsachen lediglich um Vermutungen handelt. Denn das Erfordernis bestimmten Tatsachenvorbringens nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erschöpft sich nicht in einem funktionslosen Formalismus. Es soll vielmehr sicherstellen, dass eine Verfahrensrüge nur dann zulässig erhoben ist, wenn der Revisionsführer auch sicher ist, dass der geltend gemachte Fehler tatsächlich stattgefunden hat. Wird bekannt, dass er den Fehler nur vermutet, ist die Rüge nicht deshalb zulässig, weil er seine Unsicherheiten bezüglich des Verfahrensablaufs in der Revisionsbegründung verschweigt.”