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Rechtsmittel II: Protokollberichtigungsverfahren, oder: Wenn die Verfahrensrüge unzulässig wird

Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Hamburg. Das hat im OLG Hamburg, Urt. v. 10.12.2020 – 2 Rev 52/20 – die Revision eines Angeklagten als unzulässig verworfen. Begründung: Die Verfahrensrüge ist nicht zu lässig begründet. Ok, insoweit ja nichts Besonderes. “Besonders” wird die Entscheidung dadurch, dass die Verfahrensrüge zunächst zulässig war, dann aber unzulässig geworden ist. Das führt(e) dann zur Verwerfung.

Das AG hatte den Angeklagten am 2. August 2019 wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls. Der Angeklagte hatte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung vor dem LG hat der Angeklagte mit Zustimmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Mit Urteil vom gleichen Tage hat das LG die Berufung verworfen.

Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die er mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts  begründet hat. Zu der Verfahrensrüge, wonach dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt worden sei, ist näher ausgeführt. Daraufhin hat die Strafkammervorsitzende ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt, in diesem Rahmen u.a. den Verteidiger des Angeklagten angehört, und mit Beschluss vom 26. 07.2020 unter Beteiligung der protokollführenden Urkundsbeamtin das Hauptverhandlungsprotokoll ergänzt.

Das OLG hat die Revision verworfen:

“1. Die Verfahrensrüge, dem Angeklagten sei vor Verkündung des Urteils nicht das letzte Wort gewährt worden (§ 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO), ist unzulässig erhoben, da sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Der Verteidiger des Angeklagten hat mit seiner Revisionsrechtfertigung die Verletzung des § 258 Abs. 2, Halbs. 2, Abs. 3 StPO gerügt und hierzu behauptet, in der Berufungshauptverhandlung sei der Angeklagte vor der Beratung und Urteilsverkündung weder befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung auszuführen habe, noch sei ihm das letzte Wort gewährt worden.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 4 des Landgerichts ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt und im Zuge dessen auch den Verteidiger des Angeklagten angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 28. März 2020 erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung daran, ob tatsächlich das letzte Wort gewährt worden sei. Auch sichere Aufzeichnungen darüber habe er nicht. Er erinnere lediglich, mit dem Angeklagten nach der Berufungshauptverhandlung darüber gesprochen zu haben, dass ein formeller Fehler geschehen sei, der die Aufhebung des Urteils rechtfertigen könne. Leider erinnere er nicht mehr, um welchen konkreten Fehler es sich gehandelt habe. Aus dem Protokoll ergebe sich nur der gerügte Fehler, so dass er davon ausgehe, dass tatsächlich das letzte Wort nicht gewährt worden sei.

b) Aus diesen nach ursprünglich zulässiger Erhebung der Verfahrensrüge bekannt gewordenen Umständen ergibt sich nachträglich die Unzulässigkeit der Rüge.

aa) Gemäß § 344 Absatz 2 Satz 2 StPO sind im Falle der Erhebung einer Verfahrensrüge in der Revisionsbegründungsschrift die den Mangel enthaltenden Tatsachen – objektiv richtig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 344 Rn. 22) – anzugeben. Der Revisionsführer hat dabei alle Tatsachen, die den Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zum Verfahrensablauf erwiesen sind (BGHSt 60, 238; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 99; LR/Franke, § 344 Rn. 78).

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt ferner, dass Tatsachen-behauptungen, aus denen die Verletzung einer Verfahrensnorm gefolgert wird, mit Bestimmtheit vorgebracht werden (BGHSt 7, 162; BGHSt 25, 165). Ungenügend sind deshalb etwa die Äußerung einer bloßen Vermutung, ebenso die Erklärung, dass ein Verstoß „möglicherweise“ geschehen oder „wahrscheinlich“ sei, oder die Äußerung von bloßen Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens (vgl. BGHSt 19, 273). Dem Erfordernis bestimmter Behauptung genügt auch nicht ein Vortrag, wonach „davon auszugehen“ ist, ein Geschehnis habe sich ereignet (BGH NStZ-RR 2014, 15; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 101; vgl. im Übrigen zur Unzulässigkeit der sog. Protokollrüge: Senat, Urteil vom 3. Juni 2020, Az.: 2 Rev 26/20).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts abzustellen (BGHSt 51, 88 Rn. 33). Eine ursprünglich zulässig erhobene Verfahrensrüge kann sich im Lichte weiteren Vorbringens oder anderer später bekannt gewordener Umstände als unzulässig erweisen.

So kann eine Verfahrensrüge etwa dadurch unzulässig werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Rahmen der Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO, zum ursprünglichen Rügevortrag in Widerspruch stehende Verfahrenstatsachen behauptet werden (BGH NStZ-RR 2006, 181; BGH, Beschluss vom 28. August 1997, Az.: 1 StR 291/97 (juris); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 27. Januar 2017, Az.: 1 Ss 176/16 (juris)). Ebenso zu behandeln sind Fälle, in denen die ursprüngliche Begründung fallen gelassen und durch eine andere ersetzt wird (BGHSt 17, 337), oder bei denen eine zunächst nicht bewusst wahrheitswidrig erhobene Rüge im später erworbenen sicheren Wissen ihrer Unwahrheit gleichwohl missbräuchlich weiterverfolgt wird (BGHSt 51, 88 Rn. 33).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Verletzung des § 258 Abs. 2 und 3 StPO vorliegend unzulässig erhoben, da das Vorliegen eines Verfahrensfehlers lediglich mit Vermutungen begründet worden ist.

(1) Von der Stellungnahme des Verteidigers vom 28. März 2020 hat der Senat im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit und sonstigen Beachtlichkeit des Protokollberichtigungsverfahrens (grundlegend: BGHSt 51, 298 ff.; vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 17. August 2020 m.w.N.) von Amts wegen Kenntnis genommen.

(2) Aus der Stellungnahme vom 28. März 2020 ergibt sich, dass es sich bei der – zunächst mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgetragenen – Behauptung, dem Angeklagten sei das letzte Wort nicht gewährt worden, lediglich um eine Vermutung des Revisionsführers bzw. seines Verteidigers handelt.

Nach den vorstehend dargestellten Bekundungen im Protokollberichtigungsverfahren erinnerten sich Verteidiger und Revisionsführer nicht konkret daran, dass das letzte Wort nicht gewährt worden war. Lediglich hatte der Verteidiger danach die „Erinnerung“, es sei zu irgendeinem den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler gekommen, ohne aber sagen zu können, worum es sich konkret gehandelt habe. Dass es um die Nichtgewährung des letzten Wortes gegangen sei, habe er sodann dem Protokoll der Hauptverhandlung entnommen.

(3) Hätte der Revisionsführer bereits in der Revisionsbegründung offengelegt, er bzw. sein Verteidiger erinnerten sich zwar nicht an einen konkreten Verfahrensfehler, man gehe aber aufgrund des Hauptverhandlungsprotokolls von der Nichtgewährung des letzten Wortes aus, so wäre die Verfahrensrüge nach den oben genannten Grundsätzen von Anfang an als unzulässig erhoben anzusehen gewesen, da es an einem bestimmten Vorbringen der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen gefehlt hätte.

Nichts anderes kann gelten, wenn sich nachträglich aus dem weiteren Verfahrensablauf, soweit ihn das Revisionsgericht von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt, dass es sich bei mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgebrachten Tatsachen lediglich um Vermutungen handelt. Denn das Erfordernis bestimmten Tatsachenvorbringens nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erschöpft sich nicht in einem funktionslosen Formalismus. Es soll vielmehr sicherstellen, dass eine Verfahrensrüge nur dann zulässig erhoben ist, wenn der Revisionsführer auch sicher ist, dass der geltend gemachte Fehler tatsächlich stattgefunden hat. Wird bekannt, dass er den Fehler nur vermutet, ist die Rüge nicht deshalb zulässig, weil er seine Unsicherheiten bezüglich des Verfahrensablaufs in der Revisionsbegründung verschweigt.”

Dolmetscher II: Verfahrensrüge Zeugenvernehmung ohne Dolmetscher, oder: Wie ist die zu begründen?

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Ich hatte gestern ja bereits auf den KG, Beschl. v. 27.11.2019 – (3) 161 Ss 151/19 (96/19) – hingewiesen (vgl. StPO III: Telekommunikationsüberwachung bei einer “Nichtkatalogtat” nach § 100a Abs. 2 StPO, oder Verwertbarkeit)  – und angekündigt, auf den zurückzukommen. Das tue ich dann gleich heute.

Es passt ganz gut, das der Beschluss auch eine Übersetzer-/Dolmetscherproblematik hat. Der Angeklagte hatte mit der Verfahrensrüge nämlich auch geltend gemacht, dass in der Hauptverhandlung bei der Vernehmung eines Zeugen kein Dolmetscher zugezogen worden sei. Erfolglos:

“b) Der Vortrag, der Zeuge M D sei in der Hauptverhandlung ohne die Hinzuziehung eines Dolmetschers vernommen worden, gleichwohl er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, verhilft der Revision ebenso nicht zum Erfolg. Zwar kann die fehlende Hinzuziehung eines Dolmetschers für einen Zeugen nach § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG in Verbindung mit § 338 Nr. 5 StPO die Revision begründen (vgl. BayObLG NStZ-RR 2005, 178). Zur Zulässigkeit einer solchen Verfahrensrüge wäre es indessen – zumal den Urteilsgründen keine Anhaltspunkte für nicht ausreichende Sprachkenntnisse des Zeugen zu entnehmen sind – erforderlich gewesen, konkret vorzutragen, aufgrund welcher Tatsachen sich dem Gericht die Notwendigkeit der Beiziehung eines Dolmetscher aufdrängen musste. Es bedarf hierzu der Darlegung, aus welchen Gründen der Zeuge der Hauptverhandlung wegen mangelnder Sprachkenntnisse nicht zu folgen vermochte, wozu in der Regel die genaue Angabe der einzelnen Umstände derentwegen die Zuziehung eines Dolmetschers geboten war, zu erfolgen hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28. Juni 2001 – 5 St RR 168/01 -, BeckRS 2001, 16060 [bezogen auf den Angeklagten]).

Daran fehlt es. Allein die Mitteilung, dass der Zeuge nur schlecht und gebrochen deutsch spreche und die Wiedergabe der nach Angaben der Revision von dem Zeugen getätigten Äußerung „B, gute Mensch, sie nix schlecht, sie gut, sie nix wissen“ vermag diese Anforderungen nicht zu erfüllen. Die Mitteilung der den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen muss vielmehr so vollständig und genau sein, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Begründungsschrift überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 344 Rn. 24 m.w.N.).

Überdies wäre die Rüge aber auch unbegründet. Ausweislich der Urteilsgründe bestanden keine Verständigungsprobleme mit dem Zeugen. Ist der Verfahrensbeteiligte zumindest teilweise der deutschen Sprache mächtig, steht dem Tatrichter bei der Entscheidung der Frage, ob ein Dolmetscher hinzuzuziehen ist, ein Ermessen zu (vgl. BGH NStZ 2002, 275; NJW 1953, 114), das vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden kann, ob Ermessensfehler vorliegen (vgl. BGH NStZ 1984, 328; OLG Stuttgart NJW 2006, 3796). Anhaltspunkte für eine ermessensfehlerhafte Entscheidung der Strafkammer sind nicht gegeben.”

BGH II: Verletzung des “Elternkonsultationsrechts”, oder: Unzulässisge Verfahrenrüge

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Urt. v. 18.06.2019 – 5 StR 2/19 – geht es noch einmal um das sog. “Elternkonsulatuinsrecht” (§ 67 JGG). Die Angeklagte hatte gegenüber ihrer Veruretilung wegen Körperverletztung mit Todesfolge mit der Verfahrensrüge eine „Verletzung von § 67 JGG i.V.m. einem Beweisverwertungsverbot“ geltend gemacht. Gerügt worden war ein Verstoß gegen eine Pflicht zur Belehrung der Angeklagten über das Recht, sich vor ihrer ersten Vernehmung als Beschuldigte durch ihren erziehungsberechtigten Vater beraten zu lassen (sogenanntes Elternkonsultationsrecht).

Dazu der BGH, der die Rüge zurückgewiesen hat:

“a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Die in der Hauptverhandlung schweigende Angeklagte L. N. hatte in ihrer polizeilichen Vernehmung vom 13. Oktober 2017 Angaben zum Tatgeschehen gemacht. Der Vernehmung des polizeilichen Ermittlungsführers sowie der Verwertung seiner Bekundungen hatte die Verteidigung mit der Begründung widersprochen, dass ein Verwertungsverbot bestehe, weil die Angeklagte und ihr Vater bewusst nicht über ein aus § 67 JGG folgendes „Elternkonsultationsrecht“ belehrt worden seien. Das Landgericht hat die Beanstandung zurückgewiesen und ausgeführt, dass der Beamte vor der Vernehmung der Angeklagten telefonisch Kontakt zum Vater aufgenommen, ihm den Tatvorwurf gegen seine Tochter eröffnet und erklärt habe, dass sie nunmehr als Beschuldigte vernommen werden solle und er ein Recht auf Anwesenheit habe. Daraufhin habe der Vater der Vernehmung seiner Tochter zugestimmt. Allerdings habe der Beamte die Beschuldigte nicht über ihr „Elternkonsultationsrecht“ belehrt, weil er befürchtet habe, dass sie andernfalls mit ihrem Vater telefonieren und dieser dann mit ihrer mitangeklagten Mutter sprechen würde. Hierdurch hätte diese Kenntnis davon erhalten, dass auch gegen sie wegen eines Tötungsdelikts ermittelt werde. Das Telefonat habe man aber im Rahmen der – aus zeitlichen Gründen noch nicht eingerichteten – Telekommunikationsüberwachung mithören wollen. Im Urteil hat das Landgericht die Angaben des Vernehmungsbeamten auch zulasten der Angeklagten verwertet.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus § 67 JGG ein „Elternkonsultationsrecht“ herleiten lässt (so OLG Celle, StraFo 2010, 114; Ludwig, NStZ 2019, 123, 125 mwN). Denn die Verfahrensrüge genügt bereits nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Für die Beurteilung, ob in der unstreitig unterlassenen Belehrung der Angeklagten über ihr – etwa bestehendes – Recht, sich mit ihrem Vater zu beraten, ein Verfahrensfehler liegt und welche rechtlichen Folgen sich hieran knüpfen, hätte es näheren Vortrags zum Geschehen vor und zu Beginn der polizeilichen Vernehmung der Angeklagten bedurft. Hierzu hätten der durch den ermittlungsführenden Polizeibeamten Bu. erstellte Vermerk vom 6. November 2017, auf den die Verteidigung in ihrem Widerspruch gegen dessen Vernehmung Bezug genommen hat, sowie der im Ablehnungsbeschluss des Landgerichts erwähnte Vermerk des Polizeibeamten Ba. vom 14. Oktober 2017 vorgelegt werden müssen, die sich mit diesem Geschehen befassen. Sie haben Verlauf und Inhalt des Telefonats des Polizeibeamten Bu. mit dem Vater der Angeklagten sowie die Frage zum Gegenstand, ob und inwieweit sie jedenfalls davon wusste, dass ihr Vater über ihre Vernehmung informiert worden war, und ihr bekannt war, dass er nicht erscheinen wollte. Informationen hierzu gehen auch aus der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu einem Antrag auf Aufhebung des gegen die Angeklagte bestehenden Haftbefehls vom 15. Juni 2018 und den hierauf ergangenen Beschluss des Landgerichts vom 22. Juni 2018 hervor, die die Revision ebenfalls nicht vorgelegt hat.

Aus all diesen Dokumenten sind darüber hinaus der Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung sowie die damals ergriffenen Ermittlungsmaßnahmen ersichtlich. Diese Informationen sind notwendig, um den Senat zur Beurteilung in die Lage zu versetzen, ob die Belehrung gegebenenfalls analog § 67a Abs. 4 Satz 1 oder analog § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 JGG unterbleiben durfte (vgl. Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 67 Rn. 11b; Diemer/Schatz/Sonnen-Schatz, JGG, 7. Aufl. § 67, Rn. 27; Brunner/Dölling, JGG, 13. Aufl., § 67 Rn. 27; MüKo-StPO/Kaspar, 2018, § 67 Rn. 18; anders Ostendorf, JGG, 10. Aufl., § 67 Rn. 10). Darauf, dass dies der Fall sein kann, weist bereits der Inhalt des Beschlusses des Landgerichts vom 2. Mai 2018 hin, mit dem es den Widerspruch der Angeklagten gegen die Vernehmung des Polizeibeamten Bu. zurückgewiesen hat.”

BGH I: Die in der HV in Augenschein genommene Videoaufzeichnung, oder: Unzulässige Rüge

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Dehani bandara – Eigenes Werk

Die 50. KW/2010 – das Jahr neigt sich nun wirklich dem Ende zu – eröffne ich mit zwei verfahrensrechtlichen Entscheidungen des BGH. Beides sind schon etwas älter

Zunächst weise ich hin auf den BGH, Beschl. v. 19.06.2019 – 4 StR 489/18. Der Angeklagte hatte gegen seine Verurteilung geltend gemacht, das Landgericht habe § 261 StPO verletzt, weil es eine in der Hauptverhandlung in Augenschein genommene Videoaufzeichnung des Tatgeschehens unzutreffend gewürdigt habe.

Dazu der BGH:

“Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensbeanstandung bereits nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise erhoben ist, weil es sich bei den von der Revision vorgelegten Standbildern nicht um das in Rede stehende Beweismittel – die Videoaufzeichnung – handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2018 – 4 StR 58/18, juris, Rn. 23).

Unbeschadet davon ist die Rüge jedoch deshalb unzulässig, weil die Frage, welcher Bedeutungsgehalt der Videoaufzeichnung des abgebildeten hochdynamischen Geschehens selbst oder Standbildern hiervon zukommt, in beiden Fällen gleichermaßen eine Bewertung erfordert, die allein Sache des Tatrichters im Rahmen der ihm obliegenden Gesamtwürdigung und daher ohne eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme im Revisionsverfahren nicht überprüfbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. April 2003 – 1 StR 64/03, BGHSt 48, 268, 273; vom 19. Dezember 1995 – 4 StR 170/95, BGHSt 41, 376, 380; MüKo-StPO/Miebach, § 261 Rn. 418; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 261 Rn. 38b).

Verfahrensrüge I: Unzureichende Dolmetscherleistung, oder: Dazu muss umfassend vorgetragen werden

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Ich habe seit längerem nicht mehr über die Anforderungen bei Verfahrensrügen berichtet. Der heutige Tag ist daher solchen Entscheidungen gewidmet.

Und ich eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 14.08.2019 – 5 StR 337/19. Der Angeklagte hatte gerügt, dass der Dolmetscher unzureichend übersetzt hatte. Dazu hatte er aber nicht ausreichend vorgetragen, denn:

“1. In Einklang mit der Auffassung des Generalbundesanwalts hätte es dem Beschwerdeführer oblegen, die Verfahrensteile, die nach seinem Vortrag durch den Dolmetscher unzureichend bzw. gar nicht übersetzt worden sind, im Einzelnen zu bezeichnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Januar 1985 – 1 StR 722/84, NStZ 1985, 376; Beschluss vom 8. August 2017 – 1 StR 671/16, NJW 2017, 3797, 3798). Der Vortrag, ihm seien von der Verhandlung, namentlich von den Bekundungen der an diesem Tag vernommenen Zeugen, „allenfalls Rudimente“ übersetzt worden, genügt hierfür genauso wenig wie das Vorbringen, – durch den Beschwerdeführer nicht mitgeteilte – Äußerungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft seien gar nicht übersetzt worden. Hinzu kommt, dass der Angeklagte widersprüchlich einerseits vorträgt, er habe den Übersetzungen des weiteren Dolmetschers für die kurdische Sprache nicht folgen können, andererseits aber geltend macht, die Übersetzungen „seines“ Dolmetschers seien mit denjenigen dieses Dolmetschers „nicht gleich“ gewesen.”