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Pflichti I: Wieder etwas zu den Beiordnungsgründen, oder: Schwere Folgen, schwierige Sache, Betreuung

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Und heute dann ein Tag mit Pflichtverteidigungsentscheidungen.

Zunächst hier einige Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen, wie immer “nur” die Leitsätze. Es handelt sich um folgende Entscheidungen:

Bereits die Anordnung der Betreuung allein kann einen Fall einer notwendigen Verteidigung begründen. Jedenfalls liegt aber im Falle eines geistigen Gebrechens dann ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn auf Grund des Grades der Behinderung die Möglichkeit eines Beschuldigten, sich selbst zu verteidigen, gerade nicht vorliegt.

1. Gemäß § 140 Abs. 2 StPO liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung unter anderem dann vor, wenn wegen der Schwere der drohenden Rechtsfolgen die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Dies bestimmt sich nicht lediglich nach der im konkreten Verfahren zu erwartenden Rechtsfolge, sondern es haben auch sonstige schwerwiegende Nachteile wie beispielsweise ein drohender Bewährungswiderruf in die Entscheidung mit einzufließen.
2. § 141 StPO setzt nicht voraus, dass der Beschuldigte förmlich durch Eröffnung des Tatvorwurfs gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO Kenntnis von einem gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren erlangt hat.

Die Rechtslage ist nicht schwierig im Sinn von § 140 Abs. 2 StPO, wenn einem nicht deutschsprachigen Betroffenen ein Bußgeldbescheid zwar zur wirksamen Verteidigung und im Hinblick auf ein faires Verfahren zu übersetzen gewesen und damit ggf. mit Übersetzung zuzustellen gewesen wäre, die Frage der Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheids und dem damit verbundenen Lauf der Einspruchsfrist jedoch keine Rolle (mehr) spielt.

1. Die Ablehnung der Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren erstreckt sich grundsätzlich auch auf das Hauptverfahren. Eine Ausnahme kann etwa dann anzunehmen sein, wenn zwischenzeitlich andere Tatsachen bekannt geworden sind.
2. Eine zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe, die für sich genommen allein bereits die – ohnehin nicht starr zu betrachtende – Grenze von einem Jahr Freiheitsstrafe überschreitet, führt nicht dazu führen, dass jedes weitere Verfahren ohne jegliche Prüfung einen Fall notwendiger Verteidigung auslöst, vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte im Strafverfahren der in Rede stehenden Bewährungssache anwaltlich vertreten und damit ausreichend verteidigt ist.

Angesichts des Umstandes, dass eine vorliegende, nicht einschlägige und geringfügige, Tat bereits mehr als 15 Monate zurück liegt und nach Aktenlage keine anderweitigen Bewährungsverstöße bekannt geworden sind, ist ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung knapp vor Ablauf der Bewährungszeit bereits aus Verhältnismäßigkeitsgründen ausgeschlossen und daher eine Pflichtverteidigerbestellung nicht erforderlich.

StPO II: Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem Boot, oder: Gilt das Verbot der Mehrfachverteidigung?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der LG Karlsruhe, Beschl. v. 05.09.2022 – 16 Qs 65/22, 16 Qs 66/22 – hat das Mehrfachverteidigungsverbot (§ 146 StPO) zum Gegenstand. Das LG nimmt in seinem Beschluss in einem “obiter dictum” zu der Frage Stellung, ob § 146 StPO Anwendung findet bei der Verteidigung mehrerer Beschuldigter derselben Tat durch angestellte Rechtsanwälte und ihren Arbeitgeber.

Hier die Leitsätze zu der Problmatik – die Ausführungen des LG findet man ganz am Ende des Beschlusses:

1. Ob angestellte Rechtsanwälte und ihr Arbeitgeber als „ein Verteidiger“ im Sinne des § 146 StPO anzusehen sind und damit von der Verteidigung mehrerer Beschuldigter in derselben Sache ausgeschlossen wären, ist bisher nicht höchstrichterlich entschieden. Mehrere als Verteidiger tätige Mitglieder einer Sozietät sind nicht als „ein Verteidiger“ anzusehen, da die Norm sich schon sprachlich nicht auf Personenvereinigungen bezieht.
2. Angestellte Rechtsanwälte sind indes gerade nicht als Partner oder Mitgesellschafter strukturell gleichberechtigte Mitglieder einer Sozietät, sondern einem Kanzleisozius untergeordnet. Nach dem allgemeinen Sprachverständnis schließt das bloß als generischer Singular verwendete Tatbestandsmerkmal “ein Verteidiger” jedenfalls nicht aus, § 146 StPO auf Fälle wie den vorliegenden anzuwenden, bei dem ein Verteidiger auftritt, für den weitere zugelassene Rechtsanwälte als Angestellte tätig sind. Der Gesetzgeber verwendet regelmäßig den generischen Singular, ohne dass die jeweiligen Normen eine Zurechnung weiterer Personen ausschließen.
3. Der Regelungszweck des § 146 StPO liegt darin, dass ein Verteidiger seiner Beistandsfunktion gegenüber mehreren Beschuldigten nicht gerecht werden kann, wenn der eine Beschuldigte, um sich zu entlasten oder eine mildere Strafe zu erhalten, den anderen belastet oder belasten müsste. Dieser Interessenkonflikt besteht auch bei mehreren Beschuldigten, die ein Verteidiger als Arbeitgeber gemeinsam mit seinen separat bevollmächtigten Angestellten vertritt. Angestellte Rechtsanwälte unterliegen jedenfalls im Grundsatz den Weisungen des Arbeitgebers und sämtliche Gebühren für die Verteidigung der Beschuldigten fließen diesem zu. Es erscheint praktisch kaum denkbar, dass ein angestellter Verteidiger sich Vorgaben seines einen Mitbeschuldigten vertretenden Arbeitgebers zu Gunsten eines anderen Beschuldigten entgegenstellt. Verteidiger aller Beschuldigten ist in solchen Fällen faktisch der Arbeitgeber. Dadurch unterscheidet sich eine Vertretung durch angestellte Rechtsanwälte grundlegend von der mit § 146 StPO vereinbaren Vertretung durch gleichberechtigte Sozien oder durch eine Bürogemeinschaft selbständiger Rechtsanwälte.
4. Einen Einfluss auf das Verfahren hat dies jedoch erst, sofern das zuständige Gericht einen Verteidiger wegen Verstoßes gegen § 146 StPO nach § 146a Abs. 1 StPO unanfechtbar zurückweist. Bis zu einer Zurückweisung sind die bisherigen Prozesserklärungen des Verteidigers gem. § 146a Abs. 2 StPO wirksam.

StPO II: Ermittlungsverfahren wird eingestellt, oder: Durchsuchung wegen “derselben Tat” später zulässig?

Im zweiten Posting des Tages stelle ich dann den LG Karlsruhe, Beschl. v. 22.08.2022 – 16 Qs 53/22. Das LG nimmt auch Stellung zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme. Besonderheit: Die Wohnungsdurchsuchung wird trotz zuvor bereits eingestelltem Ermittlungsverfahren durchgeführt.

Grundlage des Verfahrens ist ein “Paarstreit” nach einer Trennung. Der Geschädigte und die Beschuldigte lebten gemeinsam zuletzt in dem im Eigentum des Geschädigten stehenden Haus in R. Der Geschädigte durfte von August 2021 bis Januar 2022 das Haus nebst Grundstück wegen einer Gewaltschutzverfügung zu Gunsten der Beschuldigten nicht betreten. Die Beschuldigte lebte in dieser Zeit alleine im Haus des Geschädigten. Ende Januar 2022 konnte der Geschädigte sein Haus wieder beziehen. Die Beschuldigte wohnte zu diesem Zeitpunkt bereits in einer eigenen Wohnung.

Der Geschädigte behauptet dann u.a., die Beschuldigte habe während ihrer allein in seinem Haus verbrachten Zeit dort vorhandene Baumaterialien zerstört, verschiedene Gegenstände und Unterlagen mitgenommen sowie einen Tresor aufgebrochen. Er stellt am 01.02.2022 Strafantrag wegen Diebstahls und Sachbeschädigung durch die Beschuldigte. Die Staatsanwaltschaft stellt das durch Verfügung vom 03.03.2022 mangels hinreichendem Tatverdacht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO ein.

Am 04.03.2022 stellte der Geschädigte dann erneut Strafantrag gegen die Beschuldigte, der auf den Vorwurf der Unterschlagung gerichtet war. Mit Verfügung vom 19.04.2022 beantragte die Staatsanwaltschaft nun die Durchsuchung der Person, der Wohnung mit Nebenräume und der Fahrzeuge der Beschuldigten. Das AG ist dem Antrag nachgekommen.

Dagegen dann die Beschwerde der Beschuldigten, die keinen Erfolg hatte.

“Die aus § 102 StPO folgenden Voraussetzungen für die Durchsuchung der Person, der Wohnräume und der Kraftfahrzeuge der Beschuldigten zum Zwecke der Beweissicherung lagen im Zeitpunkt der Durchsuchung vor.

1. Ein nach § 102 StPO durch das Gericht erlassener Durchsuchungsbeschluss ist rechtmäßig, wenn ein Anfangsverdacht gegen die Person vorliegt, deren Wohnung oder Räumlichkeiten durchsucht wird, das Untersuchungsziel mittels der Durchsuchung vermutlich zu erreichen ist, der zuständige Richter die Durchsuchung im vorgesehenen Verfahren inhaltlich hinreichend bestimmt angeordnet hat und die Maßnahme insgesamt verhältnismäßig ist.

a) Gegen die Beschuldigte besteht der nach § 102 StPO erforderliche Verdachtsgrad als Täterin einer Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB. Erforderlich und ausreichend sind dafür tatsächliche Anhaltspunkte, die über bloße Vermutungen hinausgehen und einen – einfachen – Tatverdacht einer verfolgbaren Straftat begründen, der weder hinreichend noch dringend sein muss (vgl. BGH v. 6.2.2019 – 3 StR 280/18; BGH v. 26.6.2019 – StB 10/19).

aa) Das durch den Geschädigten zumindest stringent geschilderte Tatgeschehen, die durch ihn vorgelegten Unterlagen zu den von ihm gehaltenen Kraftfahrzeugen und die vorgelegten Bilder nach dem Auszug der Beschuldigten ließen es als tatsächliche Anhaltspunkte mindestens möglich erscheinen, dass die Beschuldigte im Eigentum des Geschädigten befindliche Sachen wie dessen Fahrzeugschlüssel unterschlagen hat.

bb) Das in der Beschwerdeschrift angeführte angebliche Zurückbehaltungsrecht der Beschuldigten an den Gegenständen des Geschädigten erschüttert den Anfangsverdacht wegen Unterschlagung bereits deshalb nicht, da die Beschuldigte zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrecht den Besitz der Gegenstände zuerst hätte überhaupt einräumen müssen. Es handelt sich bei einem Zurückbehaltungsrecht um eine Einrede, welche der Inhaber geltend machen muss (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 273 Rn. 19). Die Beschuldigte verwahrte sich jedoch in ihrem Schreiben an den Polizeiposten R vom 07.02.2022 ursprünglich noch gegen den Vorwurf, Gegenstände des Geschädigten mitgenommen zu haben. Bereits das rückt die nun erhobene Einwendung zumindest in die Nähe einer Schutzbehauptung. Ein angebliches Zurückbehaltungsrecht etwa nach §§ 273, 274 Abs. 1 BGB erfordert zudem unter anderem einen mit dem Anspruch des Geschädigten konnexen Gegenanspruch der Beschuldigten, der wirksam, fällig und durchsetzbar sein muss. In der Beschwerdeschrift ist vor diesem Hintergrund ein Zurückbehaltungsrecht der Beschuldigten nicht ansatzweise dargelegt.

cc) Die Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB ist zudem verfolgbar, wenngleich der Geschädigte erst am 24.05.2022 und damit nach der Dreimonatsfrist des §§ 77 Abs. 1, 77b Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB jedenfalls den Strafantrag wegen Unterschlagung stellte. Denn obwohl auch für die Unterschlagung ein absolutes Strafantragserfordernis in Fällen des § 247 StGB besteht (BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16), liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Das absolute Antragserfordernis des § 247 StGB gilt nur bei Unterschlagungen durch Angehörigen oder bei Personen einer häuslichen Gemeinschaft, die im Tatzeitpunkt bestehen muss (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16; Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 247 Rn. 2 StGB). Die Beschuldigte und der Geschädigte waren als nicht verlobtes und nicht verheiratetes Paar im Verhältnis zueinander keine Angehörigen im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Spätestens seit August 2021 – und damit deutlich vor dem vorgeworfenen strafbaren Verhalten – bildeten beide auch keine häusliche Gemeinschaft mehr.

dd) Der Durchsuchung steht auch bei im Wesentlichen unveränderter Erkenntnislage der Staatsanwaltschaft nicht entgegen, dass das zuvor wegen derselben Tat im prozessualen Sinne geführtes Ermittlungsverfahren durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Pforzheim vom 03.03.2022 mangels hinreichendem Tatverdacht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 SPO eingestellt wurde.

(1) Für das damalige Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls ebenso wie für das gegenwärtig geführte Ermittlungsverfahren wegen Unterschlagung ist jeweils das Eigentum des Geschädigten an den Gegenständen ein zu prüfendes Tatbestandsmerkmal. Dieses Tatbestandsmerkmal konnte die Staatsanwaltschaft aus ihrer Sicht ursprünglich nicht hinreichend sicher nachweisen, um die öffentliche Klage wegen Diebstahls gegen die Beschuldigte zu erheben. Dennoch schließt das den für eine Durchsuchung gem. § 102 StPO erforderlichen Verdachtsgrad wegen Unterschlagung nicht aus. Denn der für die hier zu entscheidende Rechtmäßigkeit der Durchsuchung erforderliche Anfangsverdacht war im ursprünglichen Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls sowie Sachbeschädigung ebenfalls gegeben und liegt deutlich unter dem für die Erhebung der öffentlichen Klage erforderlichen Verdachtsgrad, der Prüfungsmaßstab der Einstellungsverfügung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO war.

(2) Dem Verdacht einer Straftat im Sinne von § 102 StPO steht auch nicht entgegen, dass das inzwischen mangels hinreichendem Tatverdacht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellte ursprüngliche Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte dieselbe prozessuale Tat i.S.d. § 264 StPO betrifft. Ein Strafklageverbrauch im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG tritt durch die Einstellung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht ein. Der Einstellungsverfügung kommt keine Rechtskraftwirkung zu. Das Verfahren kann auch bei gleicher Sach- und Rechtslage jederzeit wieder aufgenommen werden (RGSt 67, 315 (316); OLG Hamm, Beschl. v. 26.04.1979 – 2 Ss OWi 729/79; KK-StPO/Moldenhauer, 8. Aufl. 2019, StPO § 170 Rn. 23; BeckOK StPO/Gorf, 44. Ed. 1.7.2022, StPO § 170 Rn. 20). Dies folgt schon aus einem Umkehrschluss zu den in §§ 174 Abs. 2, 211 StPO geregelten Sonderfällen, bei denen mangels ursprünglich hinreichendem Tatverdacht ausnahmsweise die erneute Erhebung der öffentlichen Klage bei erfolglosen Klageerzwingungsverfahren oder rechtskräftigen Nichteröffnungsbeschlüssen eingeschränkt ist (vgl. MüKoStPO/Kölbel, 1. Aufl. 2016, StPO § 170 Rn. 26)…..”

StPO I: Wenn man im Strafbefehl die Strafe vergisst, oder: Neuer Strafbefehl ist unzulässig

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Heute stelle ich dann StPO-Entscheidungen vor, alle drei haben Fragen in Zusammenhang mit dem Strafbefehl zum Gegenstand.

Zum Auftakt hier zunächst der LG Karlsruhe, Beschl. v. 25.07.2022 – 16 Qs 55/22 – zu einer Frage, die in der Praxis immer wieder von Bedeutung ist. Nämlich die Frage nach der (Un)Zulässigkeit der nachträglichen Ergänzung eines Strafbefehls, durch den einen (Geld)Strafe nicht festgesetzt worden ist.

Das AG hat auf Antrag der Staatsanwaltschaft wegen einer Trunkenheitsfahrt gegen den Angeklagten am 05.04.2022 einen Strafbefehl erlassen, der am 16.04.2022 zugestellt worden ist. Der Strafbefehl enthielt in der Rechtsfolge lediglich den Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Sperrfrist. Das AG vermerkte am 03.05.2022 die Rechtskraft des ursprünglichen Strafbefehls.

Im Vollstreckungsverfahren bemerkt die Staatsanwaltschaft dann, dass die Geldstrafe fehlt und beantragt durch (deklaratorischen) Beschluss festzustellen, dass der Strafbefehl vom 05.04.2022 unwirksam ist und einenum eine Geldstrafe ergänzten Strafbefehl zu erlassen.

Das lehnt das AG ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde hatte beim LG keinen Erfolg. Das führt (umfangreich) aus:

“2. Die sofortige Beschwerde ist indes unbegründet. Das Amtsgericht Pforzheim hat den Erlass des Strafbefehls nach § 408 Abs. 2 Satz 1 StPO zu Recht abgelehnt.

Dem Erlass des beantragten Strafbefehls steht ein von Amts wegen zu beachtender Strafklageverbrauch im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG entgegen (ne bis in idem). Der ursprüngliche Strafbefehl war wirksam und ist nach Ablauf der Einspruchsfrist in Rechtskraft erwachsen.

Der Tatbestand des Art. 103 Abs. 3 GG ist hier maßgebliche Entscheidungsgrundlage des Gerichts (unter a). Der weitere beantragte Strafbefehl bezieht sich auf dieselbe Tat wie der vom Amtsgericht Pforzheim ursprünglich erlassene Strafbefehl (unter b). Der ursprüngliche Strafbefehl ist aufgrund der allgemeinen Strafgesetze ergangen (unter c). Der Angeschuldigte ist durch den ursprünglichen Strafbefehl bereits wegen derselben Tat strafrechtlich verfolgt worden (unter d).

a) Der Tatbestand des Art. 103 Abs. 3 GG ist auch für das Strafbefehlsverfahren maßgeblich, um zu bestimmen, ob ein Strafklageverbrauch anzunehmen ist.

…….

b) Der weitere beantragte Strafbefehl bezieht sich auf dieselbe Tat, auf die sich der ursprüngliche Strafbefehl bezogen hatte.

Die für die Bestimmung der Rechtskraft maßgebliche Frage, ob es sich um „dieselbe Tat“ handelt, ist entlang des strafprozessrechtlichen Tatbegriffs der §§ 155 Abs. 1, 264 StPO zu bestimmen. Im Strafbefehlsverfahren sichert § 409 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO eine hinreichende Konkretisierung der strafprozessualen Tat ab. Von derselben Tat ist auszugehen, wenn mehrere Vorgänge derart eng miteinander verknüpft sind, dass ihre getrennte Würdigung in verschiedenen Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges erscheinen würde (BGHSt 41, 385 (388); BGHSt 43, 252 (255)). Der dem Angeschuldigten in beiden Strafbefehlen zur Last gelegte Lebensvorgang ist identisch, sodass es sich unproblematisch um dieselbe Tat handelt.

c) Es handelt sich bei dem ursprünglichen Strafbefehl um eine Sanktion aufgrund der allgemeinen Strafgesetze. Darunter fällt das gesamte Kern- und Nebenstrafrecht (BVerfGE 27, 180 (185)). Ausgeschlossen werden sollen Sanktionen des Ordnungswidrigkeitenrechts (BVerfGE 21, 391 (401)), des Berufsstrafrechts (BVerfGE 66, 337 (357)) und des Disziplinarrechts (BVerfGE 27, 180 (184 ff.)). Jedenfalls nach diesen Maßstäben ist der Strafbefehl aufgrund der allgemeinen Strafgesetze ergangen.

d) Der Angeschuldigte ist bereits wegen derselben Tat strafrechtlich verfolgt worden.

Dem steht nicht entgegen, dass das ursprüngliche Strafverfahren nur mit der gegenständlichen Maßregel der Besserung und Sicherung endete (unter aa). Eine strafrechtliche Verfolgung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG ausschließende Verfahrensfehler hafteten dem Strafbefehlsverfahren nicht an (unter bb).

aa) Der Rechtskraft steht nicht entgegen, dass die letztlich verhängte Rechtsfolge im ursprünglichen Strafbefehl keine Strafe im engeren Sinn beinhaltet:

(i) Als Strafe im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG ist jede staatliche Maßnahme anzusehen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten darstellt (BVerfGE 128, 326 (392 f.); BVerfGE 26, 186 (204)). Dies soll aber auf Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht zutreffen, welche in erster Linie die Individualprävention durch Einwirkung auf den Täter bezwecken (BVerfGE 109, 133 (187)).

Zutreffend weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass die im ursprünglich erlassenen Strafbefehl verhängte Rechtsfolge der entzogenen Fahrerlaubnis nach § 69 StGB nebst Sperre für eine erneute Erteilung nach § 69a StGB keine Strafe im Sinne einer missbilligenden hoheitlichen Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten sei. Es handelt sich um eine Maßregel der Besserung und Sicherung sowie eine Nebenmaßnahme hierzu (vgl. BGHSt 50, 93; MüKoStGB/v. Heintschel-Heinegg/Huber, 4. Aufl. 2020, StGB § 69a Rn. 1). Hierdurch verhängte Rechtsfolgen haben präventiven Charakter und dienen der Sicherung der Allgemeinheit vor den Gefahren, die sich aus der Teilnahme von ungeeigneten Kraftfahrern am Straßenverkehr ergeben (MüKoStGB/v. Heintschel-Heinegg/Huber a.a.O.). Dies unterscheidet die verhängte Rechtsfolge etwa von einem befristeten Fahrverbot nach § 44 Abs.1 StGB, das als Nebenstrafe einzuordnen ist (vgl. BT-Drs. IV/651, dort S. 13).

Art. 103 Abs. 3 GG erfasst indes nicht nur eine erneute Bestrafung im engeren Sinne wegen derselben Tat, sondern jede erneute Verfolgung derselben Tat; bereits die erneute Einleitung eines Strafverfahrens ist ausgeschlossen (BVerfGE 12, 62 (66); BGHSt 5, 323 (328 ff.)). Entscheidend ist, ob durch die Entscheidung ein Mindestmaß an sachlicher Klärung hinsichtlich des staatlichen Strafanspruchs durch das Gericht erfolgt ist (BVerfGE 65, 377 (383 f.); BVerfGE 3, 248 (253 f.)).

Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 3 GG enthält indes kein umfassendes Verbot, aus Anlass eines Sachverhalts verschiedene Sanktionen zu verhängen, sondern verbietet nur die wiederholte strafrechtliche Ahndung ein und derselben Tat. (BVerfG NStZ-RR 1996, 122 (123); BVerfGE 21, 391 (400)).

(ii) Auch wenn der ursprüngliche Strafbefehl eine Rechtsfolge ohne Strafe im engeren Sinne enthält, ist die wiederholte Verfolgung in einem Strafverfahren vom Schutzbereich des Art. 103 Abs. 3 GG erfasst. Die von der Rechtsprechung anerkannten Fälle, in denen der Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 3 GG als nicht eröffnet angesehen wird, betreffen Sachverhalte, in denen nach oder neben einer Strafe zusätzlich eine Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt wurde. Dies betrifft etwa den Führerscheinentzug nach einer rechtskräftigen Strafe oder die nachträgliche Sicherungsverwahrung.

Im vorliegenden Fall verhält es sich aber genau umgekehrt. Vorliegend endete das Strafverfahren durch den ursprünglichen Strafbefehl mit einer Maßregel der Besserung und Sicherung, der jetzt eine Strafe folgen soll. Die vorliegende Fallgestaltung fällt daher in den Schutzbereich von Art. 103 Abs. 3 GG.

bb) Ein die strafrechtliche Verfolgung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG ausschließender Verfahrensfehler haftet dem Strafbefehlsverfahren nicht an. Im Gegenteil wäre auch eine im ursprünglichen Strafbefehl tatsächlich beabsichtige Beschränkung der Rechtsfolge auf den enthaltenen Führerscheinentzug nebst Fahrerlaubnissperre rechtmäßig gewesen:

(i) Anders als die Staatsanwaltschaft meint, handelt es sich vorliegend nicht um die Fallgruppe unwirksamer Strafbefehle wegen einer versehentlich überhaupt nicht festgesetzten Rechtsfolge (für die Unwirksamkeit in diesen Fällen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.1984 – 2 Ss 109/84 – 47/84 III; KK-StPO/Maur StPO § 409 Rn. 24; HK-GS/Jan Andrejtschitsch, 5. Aufl. 2022, StPO § 409 BeckOK StPO/Temming, 43. Ed. 01.04.2022, StPO § 409 Rn. 7; dagegen auch dort mit bejahtem Strafklageverbrauch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. 2022, § 409 Rn. 7).

§ 407 Abs. 1 Satz 3 StPO verlangt lediglich, dass der Strafbefehl „eine bestimmte Rechtsfolge“ vorsehe. § 407 Abs. 2 StPO sieht vor, dass die zulässigen Rechtsfolgen „allein oder nebeneinander“ festzusetzen sind. Der Wortlaut zu den zulässigen Rechtsfolgen sieht somit bereits vor, dass ein Strafbefehl „allein“ eine Entziehung der Fahrerlaubnis mit einer Sperre von nicht mehr als zwei Jahren festsetzt (Nr. 2). Auch § 409 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StPO verlangt in einem Strafbefehl nur die „Festsetzung der Rechtsfolgen“, nicht jedoch, dass die Rechtsfolgen auch Strafen im engeren Sinne sein müssen und ansonsten der Strafbefehl unwirksam wäre. Im Gegenteil bezieht sich der dritte Abschnitt des StGB bei den „Rechtsfolgen der Tat“ auf die in diesem Abschnitt in §§ 38 bis 76 a StGB (das heißt einschließlich des Führerscheinentzugs nebst Sperre) aufgeführten Rechtsfolgen.

Selbst das alleinige Absehen von Strafe in § 407 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO ließe sich durchaus als Rechtsfolge qualifizieren. In der Folge wäre der Strafbefehl selbst ohne jede weitere Rechtsfolge wirksam (in diesem Sinne BayObLG 9.12.1965 – RReg. 4b St 79/65; MüKoStPO/Eckstein, 1. Aufl. 2019, StPO § 409 Rn. 19; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. 2022, § 409 Rn. 7).

(ii) Ebenfalls anders als die Staatsanwaltschaft meint, handelt es sich im Übrigen auch nicht um die Fallgruppe einer originär unzulässigen Rechtsfolge, bei welcher nach teilweiser Ansicht der Strafbefehl ebenfalls als unwirksam anzusehen ist (HK-GS/Jan Andrejtschitsch, 5. Aufl. 2022, StPO § 409 Rn. 9; KK-StPO/Maur StPO § 409 Rn. 25).

……”

Corona II: Fälschung von Corona-Antigentests, oder: Nach altem Recht nicht strafbar

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Und als zweite Entscheidung dann etwas aus dem materiellen Strafrecht, nämlich der LG Karlsruhe, Beschl. v. 26.11.2021 – 16 Qs 90/21 – zur Strafbarkeit der Fälschung von Corona-Antigentests, allerdings auf der Grundlage des Rechtszustandes bis zum 23.11.2021.

Folgender Sachverhalt liegt der LG-Entscheidung zugrunde:

Der Arbeitgeber des Beschuldigten fand am 15.09.2021 am Arbeitsplatz auf dem Schreibtisch des Beschuldigten ein Stapel mit Blankoformularen für die Bescheinigung über die Durchführung eines Corona-Antigentests. Auf den Blankoformularen war der Beschuldigte als für den Betrieb den Test ausführende Person ausgewiesen und es befand sich darauf ein Stempel der Firma. Der Beschuldigte war hierzu aber zu keiner Zeit berechtigt gewesen.

Auf Beschluss des AG wurde dann die Wohnung des Beschuldigten am 20.9.2021 durchsucht. Dabei wurden entsprechende Blankoformulare gefunden und sichergestellt. Nach Durchführung der Durchsuchung die Beschwerde, die beim LG Erfolg hatte. Das LG hat einen Anfangvserdacht verneint:

“Ein Anfangsverdacht wegen Fälschen von Gesundheitszeugnissen gemäß § 277 StGB bestand nicht, da hierfür Voraussetzung ist, dass durch den Täter ein Gesundheitszeugnis unter der Bezeichnung als Arzt oder als eine approbierte Medizinalperson oder unter dem Namen einer solchen Person erstellt worden ist. Hier bestand nie der Verdacht, dass der Beschuldigte Bescheinigungen unter der Bezeichnung als Arzt oder als eine andere approbierte Medizinalperson oder unter dem Namen einer solchen Person erstellt habe.

Aus den gleichen Gründen scheitert eine Anwendung der §§ 278, 279 StGB

Es bestand aber auch kein Anfangsverdacht einer Urkundenfälschung nach § 267 StGB: Bei einer Bescheinigung über die Durchführung eines Corona-Antigentests handelt es sich um ein Zeugnis über den Gesundheitszustand im Sinne des Tatbestands des § 277 StGB, sodass der Anwendungsbereich des § 277 StGB eröffnet ist. Gesundheitszeugnisse sind Bescheinigungen über den gegenwärtigen körperlichen oder psychischen Gesundheitszustand oder die Krankheit eines Menschen sowie über früher durchgemachte Krankheiten und die von ihren verursachten Spuren, weiter Bescheinigungen über Aussichten, von gewissen Krankheiten befallen oder verschont zu werden (Schönke/Schröder/Heine/Schuster, § 277 StGB Rn. 2). Hier handelte es sich bei den aufgefundenen Formularen noch nicht um Gesundheitszeugnisse. Die am 15.09.2021 bei dem Beschuldigten festgestellten Formulare waren in den Punkten hinsichtlich der Personaldaten der getesteten Person, des Testergebnisses und des Testdatums nicht ausgefüllt. Allerdings bestand der Verdacht, dass der Beschuldigte derartige Formulare zur Bescheinigung von Corona-Antigentests zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 15.09.2021 und dem 20.09.2021 auch bereits mit den oben genannten und noch nicht ausgefüllten Punkten vollständig ausgefüllt habe und damit eine Bescheinigung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Coronainfektion der in das Formular als getestet eingetragene Person erstellt habe, mithin eine Bescheinigung über den körperlichen Gesundheitszustand dieser Person verfasst habe. Nach h.M. ist aber die Fälschung von Gesundheitszeugnissen gegenüber anderen Urkundenfälschungen privilegiert (Erb, in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2019, § 277 Rdnr. 1; Puppe/Schumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Auflage 2017, § 277 Rdnr. 9): Die Urkundenfälschung kann mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden. Die Straftatbestände der §§ 277 bis 279 StGB, die die Fälschung von Gesundheitszeugnissen betreffen, sehen dagegen als Strafrahmen nur Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem oder zwei Jahren vor. Zudem gibt es bei den §§ 277 bis 279 StGB keine Versuchsstrafbarkeit. Außerdem muss die Täuschung gegen eine Behörde oder Versicherungsgesellschaft gerichtet sein. Schließlich handelt es sich bei § 277 StGB um ein vollständig zweiaktiges Delikt (Puppe/Schumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Auflage 2017, § 277 Rdnr. 9). Die überwiegende Auffassung in der Rechtswissenschaft schließt daraus, dass eine umfassende Sperrwirkung gegenüber dem Straftatbestand der Urkundenfälschung besteht. § 267 StGB ist danach bei der Fälschung von Gesundheitszeugnissen nicht anwendbar – auch wenn dadurch Strafbarkeitslücken entstehen. Diese Auslegung hat auch das Landgericht Osnabrück mit Beschluss vom 26. Oktober 2021 (3 Qs 38/21; juris) bestätigt: Die allgemeinen Regelungen zur Herstellung einer unechten Urkunde, zum Fälschen einer echten Urkunde sowie zur Verwendung einer unechten oder verfälschten Urkunde gemäß § 267 StGB fänden keine Anwendung, da die Regelungen zu den §§ 277 ff. StGB als Privilegierung mit einer deutlich niedrigeren Strafandrohung spezieller seien und daher einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen sperren würden (so auch Gaede/Krüger: Unrichtige Corona-Impf- und Testnachweise – Alte und neue Strafbarkeitslücken, NJW 2021, 2159). Für die Sperrwirkung ist es unerheblich, ob es im konkreten Fall zu einer Strafbarkeit nach § 277 StGB kommt oder nicht. Für das Eingreifen der Sperrwirkung genügt, dass lediglich das Tatbestandsmerkmal des Gesundheitszeugnisses und nicht einer anderen Urkunde vorliegt und damit der Anwendungsbereich des § 277 StGB eröffnet ist; die übrigen Voraussetzungen der Norm müssen nicht vorliegen. Die Privilegierung besteht allein aufgrund des Vorliegens eines Gesundheitszeugnisses. Vor diesem Hintergrund hatte die Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister mit Beschluss vom 16. Juni 2021 die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz aufgefordert, eine entsprechende Gesetzesreform vorzulegen. In der Jahreskonferenz der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 20. bis 22. Oktober 2021 wurde der Bund ebenfalls um eine kurzfristige Prüfung gebeten. Inzwischen gibt es einen entsprechenden Gesetzentwurf.

Ein Anfangsverdacht nach anderen Vorschriften ist nicht ersichtlich, insbesondere ist der Beschuldigte auch nicht strafbar nach den Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes.”

Nur zur Sicherheit: Die Lücken in den §§ 275, 277 – 279 StGB sind durch das ÄnderungsG vom 23.11.2021 (BGBL. I, 4906), das seit dem 24.11.2021 in Kraft ist, geschlossen worden. Und man sollte aich einen Blick in § 75a IfSG n.F. werden.

Im Übrigen: Warum man “Antigen-Tests” fälscht erschließt sich (mir) nicht. Aber das ist eine ganz andere Frage.