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Vollzug III: Ablehnung im Strafvollzugsverfahren, oder: Sachverständiger für Erledigerklärung/Bewährung?

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Und zum Schluss der heutigen Entscheidungen zwei Beschlüsse mit einer verfahrensrechtlichen Problematik. Hier gibt es aber, das die Fragen schon häufiger behandelt worden sind, nur die Leitsätze, und zwar:

1. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO findet auch im Strafvollzugsverfahren Anwendung. Die ablehnende Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch gegen einen erkennenden Richter kann daher nur mit einer Verfahrensrüge im Rahmen der Rechtsbeschwerde angefochten werden.

2. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist aufgrund der Zuständigkeitszuweisung nach § 54a der Gerichtlichen Zuständigkeitsverordnung der Justiz (GZVJu) i.V.m. § 121 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 GVG nur für die Entscheidung über Rechtsbeschwerden nach § 116 StVollzG i.V.m Art 208 BayStVollzG zuständig, nicht aber für die Entscheidung über eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung eines gegenüber dem Richter der Vorinstanz angebrachten Ablehnungsgesuches.

1. § 463 Abs. 3 S. 3 StPO verpflichtet in entsprechender Anwendung des § 454 Abs. 2 StPO zur Einholung eines Sachverständigengutachtens unabhängig davon, ob das Gericht eine Aussetzung der Maßregel erwägt, nur für die vor dem Ende des Vollzugs der Strafe erforderliche Prüfung nach § 67c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert.

2. Für spätere Entscheidungen gemäß §§ 67e Abs. 1, 67d Abs. 2 StGB, ob die weitere Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zur Bewährung auszusetzen oder für erledigt zu erklären ist, besteht in entsprechender Anwendung des § 454 Abs. 2 StPO nur dann eine solche Verpflichtung, wenn das Gericht erwägt, die Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung auszusetzen.

Keine Verfahrensgebühr für die Rechtsmittelinstanz, oder: Auch OLG Nürnberg macht es falsch….

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Ich hatte neulich über den (falschen) LG Amberg, Beschl. v. 11.04.2025 – 11 KLs 170 Js 13218/22 Sich – berichtet. Inzwischen hat sich in dem Verfahren dann auf die Beschwerde des betroffenen Verteidigers das OLG Nürnberg geäußert, leider aber im OLG Nürnberg, Beschl. v. 30.06.2025 – Ws 501/25 – ebenso falsch.

Zum Sachverhalt rufe ich in Erinnerung, dass es in dem Verfahren um die Frage geht, ob der Verteidiger die  Verfahrensgebühr Nr. 4130 VV RVG im Revisionsverfahren verdient hatte, nachdem die Staatsanwaltschaft ihre Revision vor Begründung zurückgenommen hat. Das LG hatte mal wieder mit dem „verständigen Verteidiger“ argumentiert und die Festsetzung der Gebühr abgelehnt. Das OLG ist dem gefolgt, zwar nicht in der Begründung, aber – wie gesagt – ebenso falsch. Das OLG verneint einen Auftrag an den Verteidiger zum Tätigwerden:

„2. Die Gebühr VV 4130 RVG entsteht, wenn der Rechtsanwalt erstmals nach Auftragserteilung für die Mandantin im Revisionsverfahren tätig wird (Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 26. Aufl. 2023, RVG VV 4130 Rn. 4-10, beck-online, m.a.N.). War der Rechtsanwalt bereits in der ersten Instanz Verteidiger gehört die Einlegung der Revision nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 RVG noch zum gerichtlichen Verfahren der ersten Instanz (Gerold/Schmidt, ebenda). Jede danach für die Mandantin erbrachte Tätigkeit führt aber, wenn der Rechtsanwalt den Auftrag zur Verteidigung im Revisionsverfahren erhalten hat, zur Verfahrensgebühr VV 4130 RVG. Wenn von einem anderen Verfahrensbeteiligten Revision eingelegt worden ist, beginnt für den Verteidiger das Revisionsverfahren mit der Erteilung des Auftrags, die Mandantin im Revisionsverfahren zu vertreten (Gerold/Schmidt, ebenda, m.w.N.).

3. Vorliegend fehlt es an einem solchen Auftrag der Mandantin, sie im Revisionsverfahren zu verteidigen. Im vorliegenden Fall hat nur die Staatsanwaltschaft Revision, ohne einen Antrag zu stellen, und ohne Begründung eingelegt und vor einer Begründung wieder zurückgenommen. Aus dem vom Beschwerdeführer Vorgetragenen ergibt sich eine solche Auftragserteilung nicht.

aa) Aus dem vom Beschwerdeführer Vorgetragenen ergibt sich keine ausdrückliche Auftragserteilung.

bb) Das Gespräch am 16.09.2024 war bereits vor Kenntniserlangung von der Revisionseinlegung durch die Staatsanwaltschaft und vor Ablauf der auch für die Mandantin noch möglichen Revisionseinlegung, die Frist lief am 17.09.2024 ab, ausgemacht gewesen. Es sollte offensichtlich zu-nächst der Auskunft über den weiteren, möglichen Verfahrensablauf dienen. Da die Beschuldigte im weiteren Verlauf keine Revision einlegte, ist daraus auch keine konkludente Auftragserteilung zu entnehmen.

cc) Nach dem Vortrag des Verteidigers hat er sich jedoch im Vorfeld des Gesprächs nach einer Revisionseinlegung durch die Staatsanwaltschaft erkundigt und dies der Mandantin am 16.09.2024 mitgeteilt und deren weitere Fragen dazu beantwortet. Auch daraus ist jedoch angesichts des weiteren Verhaltens der Beteiligten keine konkludente Auftragserteilung zur Verteidigung im Revisionsverfahren zu entnehmen. Die Beschuldigte hat vielmehr am 23.09.2024 über ihren Wahlverteidiger, der ebenfalls in erster Instanz Verteidiger war, und mit Schreiben vom 30.09.2024 selbst den Antrag gestellt, den Beschwerdeführer als Pflichtverteidiger zu entbinden und ihr den bisherigen Wahlverteidiger als Pflichtverteidiger für das Revisionsverfahren nach § 143a Abs. 3 StPO zu bestellen, dem das Gericht mit Beschluss vom 21.10.2024 auch nachgekommen ist. Damit hat sie aber gerade deutlich gemacht, dass sie, nachdem sie am 16.09.2024 davon Kenntnis erlangt hatte, dass die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat, im Revisionsverfahren nicht von dem Beschwerdeführer verteidigt werden möchte.

dd) Dabei ist insbesondere auch zu sehen, dass selbst wenn sich die Beschuldigte in diesem Gespräch zu einer Revisionseinlegung entschlossen hätte, sogar die Einlegung des Rechtsmittels vorliegend noch zum Abgeltungsbereich der Verfahrensgebühr Nr. 4112 VV RVG für den ersten Rechtszug vor der Strafkammer gehört hätte. Die Gebühr Nr. 4130 VV RVG entsteht erst zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Verteidiger Tätigkeiten entfaltet, die über die Einlegung der Revision und die diesbezügliche Beratung hinausgehen (Toussaint, Kostenrecht, 54. Auflage 2024, RVG VV 4130 Rn. 5-16 mit Verweis auf RVG VV 4124 Rn. 5-23, beck-online, m.w.N.). Gleiches muss gelten, wenn der bisherige Verteidiger der ersten Instanz lediglich über die Revisionseinlegung durch die Staatsanwaltschaft informiert und Fragen dazu beantwortet. Erst mit einem Tätig-werden darüber hinaus, gestützt auf einen entsprechenden Auftrag, kann in diesem Fall die Gebühr Nr. 4130 VV RVG ausgelöst werden.“

Vorab: Man merkt leider auch diesem Beschluss an, dass es letztlich eine (weitere) Entscheidung ist, mit der die Staatskasse vor Gebührenansprüchen von Verteidigern geschützt werden soll, die entstehen, wenn die Staatsanwaltschaft (vorschnell) Revision (oder auch Berufung) einlegt, die sie dann – nach Überlegung, die man besser vorher hätte anstellen sollen – ohne ein weiteres Wort zurücknimmt. Dieses kaum nachvollziehbare Verhalten soll erkennbar nicht dazu führen, dass daran nun auch noch ein Verteidiger „verdient“.

Und dafür ist dann jede auch noch so wenig nachvollziehbare Begründung recht. Denn die Ausführungen des OLG zur Auftragserteilung sind m.E. nicht nachvollziehbar. Festzuhalten ist: Der Verteidiger vereinbart nach (!) Revisionseinlegung durch die Staatsanwaltschaft ein Gespräch mit der Mandantin, die über die Revisionseinlegung informiert wird und in Kenntnis des Umstandes, dass die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat, dieses Gespräch (fort)führt. In dem Gespräch erkundigt sich die Mandantin nach dem weiteren Gang des Verfahrens und nach den Erfolgsaussichten, was ihr der Rechtsanwalt erläutert. M.E. war spätestens zu dem Zeitpunkt zumindest konkludent der Auftrag erteilt, wenn man mal den Umstand, dass der Rechtsanwalt Pflichtverteidiger war, dahingestellt sein lässt. Wenn es sich die Mandantin dann anders überlegt und einen anderen Rechtsanwalt mit der weiteren Vertretung im Revisionsverfahren beauftragen will bzw. einen anderen Pflichtverteidiger wünscht, kann das nicht zu Lasten des beratenden Rechtsanwalts gehen.

Letztlich ist man wieder an der Stelle, wo anzumerken ist: Verteidigung zum Nulltarif gibt es nicht; nach Auffassung des OLG Nürnberg aber offenbar schon. Alles in allem: Leider eine weitere Entscheidung, die die Praxis der Staatsanwaltschaften, erst mal Rechtsmittel einzulegen und dann später wieder zurückzunehmen, absegnet. Finanzielle Nachteile entstehen der Staatskasse aus dieser Vorgehensweise nicht.

Pflichti II: Gesamtstrafenerwartung beim Klimakleber, oder: Akteneinsicht im KiPo-Verfahren

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Und dann kommen hier zwei Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen, und zwar einmal OLG und einmal AG. Hier hätte dann auch der heute Morgen vorgestellte BVerfG, Beschl. v. 27.03.2025 – 2 BvR 829/24 – gepasst, aber ich habe dem BVerfG ein eigenes Posting „gegönnt“.

Hier habe ich dann:

Drohen dem Angeklagten in mehreren Verfahren Strafen, die gesamtstrafenfähig sind und deren Summe voraussichtlich eine Höhe erreicht, welche das Merkmal der „Schwere der Tat“ im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO begründet, ist die Verteidigung in jedem Verfahren notwendig. Nicht erst und ausschließlich das (möglicherweise letzte von mehreren) Verfahren, durch das die (Gesamt-)Strafe schließlich zum Überschreiten der maßgeblichen Grenze führt, löst für den Beschuldigten die aus einer Verurteilung drohenden Nachteile aus; vielmehr hat jede Einzelstrafe, die voraussichtlich zum Bestandteil einer die Grenze überschreitenden Gesamtfreiheitsstrafe werden wird, diese potenzielle Bedeutung, gleich, ob sie in einem verbundenen oder in getrennten Verfahren ausgesprochen wird.

Kann in einem Verfahren, wie z.B. einem KiPo-Verfahren, nur einem Verteidiger nach § 147 Abs. 1 StPO umfassende Akteneinsicht gewährt werden, liegen die Voraussetzungen für die Bestellung eines Pflichtverteidiger selbst dann – noch – vor, wenn der Wahlverteidiger bereits Akteneinsicht genommen hat.

StPO II: Rücknahme der Staatsanwalts-Berufung, oder: Zeitliche Grenze für zustimmungsfreie Rücknahme

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In diesem Posting geht es dann um den OLG Nürnberg, Beschl. v. 16.04.2025 – Ws 258/25 u. Ws 259/25.

Der Angeklagte ist durch das AG wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft – beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch – Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung beim LG erschien der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne ausreichende Entschuldigung nicht, weshalb seine Berufung nach Aufruf der Sache ohne Verhandlung zur Sache gemäß § 329 StPO verworfen wurde.

Den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten in den vorigen Stand gegen die Versäumnis des Berufungshauptverhandlungstermins hat das LG als unzulässig zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Angeklagten hat das OLG als unbegründet verworfen. Mit Beschluss des BayObLG wurde auch die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LG als unbegründet verworfen.

Mit Schreiben vom 03.01.2025 hat dann nahm die Staatsanwaltschaft ihre Berufung gegen das Urteil des AG zurückgenommen.

Das LG hat die Kosten der von der Staatsanwaltschaft eingelegten und wieder zurückgenommenen Berufung einschließlich der insoweit dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt und im Übrigen entschieden, dass es hinsichtlich der Berufung des Angeklagten bei der Kostenentscheidung des LG-Urteils verbleibe.

Hiergegen legte der Angeklagte sofortige Beschwerde ein und begründete diese damit, dass eine Zustimmung des Angeklagten zur Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft erforderlich sei. Da eine solche nicht vorliege, sei die Berufung nicht wirksam zurückgenommen worden. Das LG stellte mit Beschluss fest, dass die Staatsanwaltschaft ihre Berufung ohne Zustimmung des Angeklagten wirksam zurückgenommen habe.

Dagegen die sofortige Beschwerde des Angeklagten,die beim OLG Erfolg hatte:

2. Beide Beschwerden haben auch in der Sache Erfolg, da die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ihre Berufung mangels hierfür erforderlicher Zustimmung des Angeklagten nicht wirksam zurückgenommen hat.

a) Durch den angefochtenen Beschluss vom 24.02.2025 hat die Berufungskammer entsprechend § 322 StPO deklaratorisch festgestellt, dass die Rücknahmeerklärung der Staatsanwaltschaft wirksam ist und sich infolgedessen deren Rechtsmittel durch Rücknahme erledigt hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Auflage, § 302 Rz. 11a m.w.N).

b) Die Staatsanwaltschaft kann gemäß § 303 StPO ihre Berufung nach dem Beginn der Hauptverhandlung zu dem Rechtsmittel nur mit Zustimmung des Gegners, hier also des Angeklagten, zurücknehmen. Dieses Zustimmungserfordernis gilt ab dem Beginn der ersten Hauptverhandlung für das gesamte Verfahren (vgl. BGHSt 23, 277). Eine Ausnahme besteht nach § 329 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 StPO für den Fall des unentschuldigten Fernbleibens des Angeklagten bei Beginn und gemäß § 329 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 StPO bei Fortführung der Berufungshauptverhandlung.

Von dieser Ausnahmemöglichkeit hat die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung am 28.06.2024 keinen Gebrauch gemacht.

c) Mit dem Ende der Hauptverhandlung endete auch die mit § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO gewährte ausnahmsweise Möglichkeit für die Staatsanwaltschaft, ihre Berufung ohne Zustimmung des Angeklagten zurückzunehmen. § 329 Abs. 1 StPO begrenzt den Zeitraum, in dem dies unter den jeweiligen Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 möglich ist, auf die Dauer der Hauptverhandlung.

Der Senat folgt auf Grundlage des Gesetzeswortlauts der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 24.09.2007, 2 Ws 890/07 K, juris, bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 29.09.2020, 206 StRR 277/20, Rz. 29, juris), dass die Ausnahmeregelung des § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO nicht über die Berufungshauptverhandlung hinaus anzuwenden ist. Dem steht der Ausnahmecharakter dieser Regelung gegenüber der Grundregel des § 303 StPO entgegen, wonach das Zustimmungsbedürfnis ab dem Beginn der ersten Berufungshauptverhandlung dauerhafter Natur bis zum Abschluss des gesamten Verfahrens ist. Ausnahmeregelungen sind eng auszulegen, so dass sich eine Anwendung des § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO auf Fälle der Berufungsrücknahme außerhalb der Hauptverhandlung nach geltendem Recht verbietet.

Die davon abweichende Auffassung des Kammergerichts Berlin (Beschluss vom 04.09.2020, 5 Ws 217/19, juris) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Landgerichts Dresden (Beschluss 16.11.1998, 8 Ns 103 Js 12674/96), dass die gesetzliche Regelung der Verfahrensbeschleunigung diene und zudem das Nichterscheinen des Angeklagten mit einem Verzicht auf sein Zustimmungsrecht bei Rücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft einhergehe, der auch über die Aussetzung der Hauptverhandlung fortdauere, überzeugt angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht. Auch wäre das nach Auffassung des Kammergerichts spätere Wiederaufleben des Zustimmungserfordernisses des Angeklagten zu einer Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft, sobald – etwa im Fall einer erfolgreichen Revision – eine erneute Hauptverhandlung in seiner Anwesenheit beginnt, mit der Rechtswirkung eines wirksamen Verzichts des Angeklagten auf das Zustimmungserfordernis nicht vereinbar.

Auch der Normzweck der Beschleunigung des Verfahrensabschlusses erfordert keine andere Auslegung der Ausnahmevorschrift des § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO. Auch wenn das Verfahren mit der Anfrage zur Zustimmung zur Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft nach der Hauptverhandlung bei dem Angeklagten und, falls er diese nicht erteilt, mit der nochmaligen Anberaumung einer Hauptverhandlung nicht so zügig abgeschlossen wird, wie es ohne das Zustimmungserfordernis wäre, wird ein zeitnaher Abschluss des Verfahrens hierdurch nicht verhindert.

3. Da das Verfahren über die Berufung der Staatsanwaltschaft noch nicht abgeschlossen ist, ist auch der Beschluss des Landgerichts vom 13.01.2025 über die Kosten dieses Verfahrens aufzuheben. Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens ist eine Kostenentscheidung derzeit nicht veranlasst und bleibt der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.“

StGB II: Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht, oder: Bloße Mutmaßungen reichen nicht

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Im zweiten Beitrag des Tages geht es um den OLG Nürnberg, Beschl. v. 16.02.2024 – Ws 1142/23, der allerdings erst vor kurzem veröffentlicht worden ist. Gegenstand der Entscheidung ist die Frage der Wirksamkeit/Zulässigkeit von Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht.

Der Verurteilte ist wegen Verstöße gegen das BtMG zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren zehn Monaten verurteilt. Zudem wurde seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Dem Urteil lag zugrunde, dass der Verurteilte einen gewinnbringenden Handel mit Betäubungsmitteln (Haschisch und Methamphetamin) betrieb, um Drogen bzw. Geldmittel für den Erwerb von Drogen für den Eigenkonsum zu erlangen. Es wurde eine seit vielen Jahren bestehende schwere Abhängigkeit des Verurteilten von multiplen Substanzen mit den Präferenzen für Opiate, Cannabinoide und Stimulanzien, jedoch kein regelmäßiger Alkoholkonsum festgestellt.

Der Verurteilte befand sich seit 28.12.2020 zum Vollzug der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Mit Beschluss der Strafvollstreckungskammer wurden ab 15.12.2023 der weitere Vollzug der angeordneten Unterbringung des Verurteilten in einer Entziehungsanstalt sowie die weitere Vollstreckung der gegen ihn erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Zudem stellte die Kammer fest, dass mit der Aussetzung der Unterbringung zur Bewährungsaufsicht Führungsaufsicht eintritt, kürzte deren Höchstdauer von fünf Jahren nicht ab, setzte die Bewährungszeit auf fünf Jahre fest und stellte den Verurteilten unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers. Unter Ziffer V. des Beschlusses erteilte die Kammer dem Verurteilten diverse strafbewehrte Weisungen.

Unter anderem ordnete sie in Ziffer V. 2. des Beschlusses strafbewehrt an:

„2. sich jeglichen Alkoholkonsums, des Konsums illegaler Drogen nach dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG), des Konsums von Substanzen nach dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG), sowie des Konsums anderer berauschender Mittel, die nicht ärztlich verordnet sind, insbesondere auch von Cannabis nach einer etwaigen Legalisierung, zu enthalten, § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 10 StGB“.

Der Verurteilte hat Beschwerde eingelegt, die Erfolg hatte. Ich verweise wegen der Einzelheiten der Begründung des OLG auf den verlinkten Volltext. Hier gibt es nur die Leitsätze zu der Entscheidung. Die lauten:

1. Voraussetzung für die Erteilung einer Alkoholabstinenzweisung ist, dass bestimmte Tatsachen die Annahme begründen, dass der Konsum von Alkohol zur Gefahr weiterer Straftaten beitragen wird. Bloße Mutmaßungen hierzu reichen nicht aus.

2. Dienten die Anlasstaten der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums, besteht bei dem Verurteilten keine Alkoholproblematik und war Alkoholkonsum für die Tat-begehung nicht ursächlich, genügt es zur Begründung einer Alkoholabstinenz-weisung nicht, dass die theoretische Möglichkeit für eine Suchtverlagerung oder eine herabgesetzte Hemmschwelle für den weiteren Konsum illegaler Drogen durch vorangegangenen Alkoholkonsum besteht.