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Kessel Buntes II: DNA-Identifizierungsmuster, oder: In Zukunft gleiche Taten zu erwarten?

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um eine dieser kleinem aber feinen Entscheidungen.

Entschieden hat das AG Wiesbaden im AG Wiesbaden, Beschl. v. 28.01.2020 – 70 Gs 450/19 -, den mir der Kollge Yilmaz aus Wiesbaden geschickt hat in einem Verfahren wegen Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 StGB) über die Speicherung des DNA Identifizierungsmusters des Beschuldigten. U.a. das hatte das AG angeordnet. Dagegen die Beschwerde des Beschuldigten, der – man glaubt es kaum – das AG insoweit abgeholfen hat:

“Die Voraussetzungen für die Speicherung des DNA Identifizierungsmusters für zukünftige Strafverfahren liegen gem. § 81g Abs. 1 StPO nicht vor.

Der Beschuldigte ist 44 Jahre alt und bisher strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten.

Auch wenn es sich hier um den Vorwurf einer Tat gegen die sexuelle Selbstbestimmung zum Nachteil eines Kindes handelt, ergeben sich keine allein aus der Art der behaupteten Tatbegehung (Gelegenheitstat) keine konkretisierbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte auch in Zukunft gleichgelagerte Taten begehen wird.”

Das war es. Wie gesagt: Klein, aber fein.

BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Dann/wann besteht ein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter….

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Am vergangenen Montag hatte ich über den BVerfG, Beschl. v. 25.10.2019 – 2 BvR 498/15 berichtet (vgl. BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter). Dazu bin ich von Kommentatoren darauf hingewiesen worden, dass es in der Sache wohl nicht der letzte Beschluss des BVerfG war, sondern die Antragstellerin “doch noch die Kurve gekriegt” hat – oder das BVerfG? – und es den BVerfG, Beschl. v. 15.01.2020 – 2 BvR 1763/16 – gibt. Nach dem Sachverhalt dürfte es sich in der Tat um dasselbe (Ausgangs)Verfahren handeln.

In dem neuen Beschluss kommt das BVerfG zu dem Ergebnis, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß verlaufen und so nicht hätte eingestellt werden dürfen. Dazu das BVerfG allgemein:

 

BVerfG: Klageerzwingungsverfahren, oder: Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter

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In die 6. KW. geht es heute zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, und zwar dem BVerfG, Beschl. v. 25.10.2019 – 2 BvR 498/15. Mit ihm wird ein Klageerzwingungsverfahren abgeschlossen, das auf folgendem Sachverhalt basiert(e):

Entziehung der Fahrerlaubnis, oder: Keine “Umgehung oder Aushöhlung des Fahreignungs-Bewertungssystems”

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Und als zweite Entscheidung im “Kessel Buntes” dann der VG Cottbus, Beschl. v. 21.10.2019 – 1 L 496/19. Dabei handelt es sich um eine Entscheidung, in der um die Entziehung der Fahrerlaubnis gestritten, mal wieder.

Die Verwaltungsbehörde hat dem Antragsteller die Fahrerlaubnis mit sofortiger Wirkung entzogen. Die Entziehung ist auf 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gestützt, also Schluss auf Nichteignung des Antragstellers, weil dieser eine Untersuchung verweigert bwz. das von ihm geforderte Gutachten nicht fristgerecht beigebracht hat. Dagegen der Widerspruch und der Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder herzustellen. Der Antrag hat dann beim VG Erfolg:

Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers – und dem folgend die auf § 3 Abs. 2 S. 3 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) i. V. m. § 47 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV) vom 13. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1980) gestützte Anordnung zur Abgabe des Führerscheins – findet in § 3 Abs. 1 S. 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 1 S. 1 FeV keine Rechtsgrundlage, weil die Voraussetzungen des § 11 Abs. 8 S. 1 FeV entgegen der Annahme des Antragsgegners nicht vorliegen. Nach dieser Bestimmung darf die Behörde im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Fahrerlaubnisinhabers schließen, wenn dieser die Untersuchung verweigert oder das von ihm geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Dieser Schluss auf die Ungeeignetheit des Fahrerlaubnisinhabers setzt allerdings eine formell und materiell rechtmäßige Anordnung der Untersuchung voraus (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 09. Juni 2005 – BVerwG 3 C 25.04 –, juris Rn. 19 m. w. N.), an der es hier fehlt.

Die Aufforderung des Amtes für Straßenverkehr und Ordnung des Antragsgegners vom 14. Mai 2019, ein medizinisch-psychologisches Gutachtens vorzulegen, war in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18. Januar 2011 – OVG 1 S 233.10 –, juris Rn. 5) aus materiellen, aber auch formellen Gründen rechtswidrig.

Der Antragsgegner stützt die Anordnung auf § 46 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 FeV. Der letztgenannten Bestimmung nach k a n n die Beibringung eines Gutachtens einer amtlich anerkannten Gutachterstelle für Fahreignung (medizinisch-psychologisches Gutachten) zur Klärung von Eignungszweifeln für die Zwecke nach § 11 Abs. 1 und 2 FeV angeordnet werden bei einem erheblichen Verstoß oder wiederholten Verstößen gegen verkehrsrechtliche Vorschriften.

Von einem in diesen Sinne „erheblichen“ Verstoß mag mit Blick auf die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 48 km/h durch den Antragsteller am 29. Mai 2018 auszugehen sein und auch „wiederholte“ Verstöße des Antragstellers gegen verkehrsrechtliche Vorschriften sind der Übersicht über die Eintragungen im Fahreignungsregister nach offensichtlich. Hiermit hat es jedoch nicht sein Bewenden. Vielmehr ist zu beachten, dass dem Schutz vor Gefahren, die sich aus einer Häufung von Verstößen gegen Verkehrsvorschriften ergeben, regelmäßig durch das Fahreignungs-Bewertungssystem nach § 4 StVG Rechnung getragen wird. Durch Schaffung dieses mit abgestuften Hilfestellungen für den Fahrerlaubnisinhaber verbundenen Systems hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass mit Punkten zu bewertende Verkehrsverstöße grundsätzlich noch keine Eignungsüberprüfung rechtfertigen und dass die Fahrerlaubnis zunächst auch Fahrerlaubnisinhabern mit einem nicht unerheblichen „Sünden-Register“ verbleiben soll.

Von diesem Grundsatz kann nur im Ausnahmefall abgewichen werden, wenn sich die Notwendigkeit früherer oder anderer Maßnahmen auf Grund anderer Vorschriften, insbesondere der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 StVG, ergibt, § 4 Abs. 1 S. 3 StVG. Hierdurch ist im öffentlichen Interesse sichergestellt, dass ungeeignete Kraftfahrer schon vor Erreichen der Punkte-Grenze für die Entziehung der Fahrerlaubnis im Verkehrszentralregister von der Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr ausgeschlossen oder sich aufdrängende Eignungszweifel sofort durch weitere Maßnahmen geklärt werden können.

In keinem Fall darf es jedoch zu einer Umgehung oder Aushöhlung des Fahreignungs-Bewertungssystems mit seinem abgestuften Angebot an Hilfestellungen und Warnungen vor einer Entziehung der Fahrerlaubnis kommen. Allein der Umstand wiederholter Verstöße gegen verkehrsrechtliche Vorschriften rechtfertigt für sich genommen daher noch keine Abweichung; erforderlich sind vielmehr Sachverhalte, die den Schluss zulassen, dass der Fahrerlaubnisinhaber auch dann nicht zu einem die Verkehrsordnung respektierenden Verhalten zurückfinden würde, wenn er die präventiven Maßnahmen des Fahreignung-Bewertungssystems durchlaufen hat; diese besonderen Umstände müssen sich aus Art und/oder Häufigkeit der Verkehrsverstöße ergeben und sie müssen in spezifischer Weise Bedeutung für die Eignung zur Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr haben (zum Vorstehenden ausf. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 4 StVG Rn. 33 m.w.N.).

So kann etwa eine auf § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 StVG gestützte Anordnung bei geringfügigen Verkehrsordnungswidrigkeiten – insbesondere bei den im Punktesystem ohnehin nicht berücksichtigten Verstöße gegen Vorschriften des ruhenden Verkehrs – gerechtfertigt sein, wenn sich aus deren Häufigkeit ergibt, dass der Inhaber der Fahrerlaubnis die Rechtsordnung nicht anerkennt und offensichtlich nicht willens ist, auch bloße Ordnungsvorschriften, die im Interesse eines geordneten, leichten und ungefährdeten Verkehrs geschaffen worden sind, einzuhalten (vgl. etwa Beschl. d. Kammer v. 22. Oktober 2014 – VG 1 L 330/14 –, juris Rn. 8 ff. m. w. N. [57 Parkverstöße in 19 Monaten mit steigender Tendenz] und nachfolgend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 09. Januar 2015 – OVG 1 S 103.14 –, n. v., Beschlussabdruck [BA] S. 3 ff.; vgl. dazu auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. Oktober 2008 – OVG 1 M 10.08 –, juris Rn. 10). Anhaltspunkte für eine entsprechende Einstellung des Fahrerlaubnisinhabers können sich in eng begrenzten, besonders gelagerten Ausnahmefällen auch aus Verkehrsverstößen ergeben, die auf eine besondere Rücksichtslosigkeit oder Aggressivität des Fahrerlaubnisinhabers schließen lassen (Stieber in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 4 StVG, Rn. 16), oder aber aus dem Umstand, dass der Fahrerlaubnisinhaber bereits alle Stufen des Fahreignung-Bewertungssystems durchlaufen und nach Neuerteilung der Fahrerlaubnis innerhalb kurzer Zeit und in rascher Folge erneut Zuwiderhandlungen begangen hat (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen [OVG NW], Beschl. v. 29. Juni 2011 – 16 B 212/11 –, juris Rn. 2 [Durchlaufen des Punktesystems a. F. und fünf mit 8 Punkten zu bewertende Verkehrsverstöße innerhalb von sechs Monaten nach positiver „evident unrichtiger“ Begutachtung]; Dauer, a. a. O.), denn:

„… Es liegt auf der Hand, dass ein Fahrerlaubnisinhaber nach dem Durchlaufen der Maßnahmen des Punktsystems bis hin zur Entziehung der Fahrerlaubnis und daran sich anschließend dem Ablauf der Wartefrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis (§ 4 Abs. 10 Satz 1 und 2 StVG), der Vorlage eines positiven medizinisch-psychologischen Gutachtens (§ 4 Abs. 10 Satz 3 StVG) und schließlich der Neuerteilung der Fahrerlaubnis nicht ohne Weiteres genauso wie der weit überwiegende Teil der mit Punkten belasteten Fahrerlaubnisinhaber behandelt werden kann, auf die nicht bereits einmal das vollständige Instrumentarium des Punktsystems (§ 4 Abs. 3 Satz 1 StVG) angewendet worden ist. Zwar ist einem Kraftfahrer zuzugestehen, dass er auch im “zweiten Durchgang” des Punktsystems Verkehrsverstöße begehen kann, ohne unmittelbar den Verlust seiner Fahrerlaubnis befürchten zu müssen. Er darf nach der Neuerteilung der Fahrerlaubnis aber nicht gleichsam nahtlos da ansetzen, wo er bei ihrem Verlust aufgehört hat …“ (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 07. Oktober 2013 – 16 A 2820/12 –, BA Rn. 23, zit. nach https://www.justiz.nrw.de – Hervorhebung durch die Kammer).

Hiervon ausgehend kann das Gericht im Ergebnis offen lassen, ob der Antragsgegner den Antragsteller auf der Grundlage des § 11 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 FeV – nach sachgerechter Ermessenausübung und Abwägung aller für und gegen diese Maßnahme sprechenden Umstände, insbesondere der mehrfachen bestandskräftigen Entziehung der Fahrerlaubnis, der mehrfachen Verkehrsverstöße nach Neuerteilung der Fahrerlaubnis im Oktober 2011 und des gravierenden Verkehrsverstoßes vom 29. Mai 2018 – zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auffordern durfte.

Hierauf kommt es schon deshalb nicht an, weil die Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des § 11 Abs. 3 S. 1 FeV Ermessen auszuüben hatte (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. November 2016 – BVerwG 3 C 20.15 –, juris Rn. 35) und weil jedenfalls die Aufforderung vom 14. Mai 2019 den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung nicht gerecht wird, § 114 S. 1 VwGO.

Die Aufforderung erweist sich schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die maßgebliche Erwägung, der Antragsteller habe „bereits mehrfach das Fahreignungs-Bewertungssystem durchlaufen“, nicht den Tatsachen entspricht……”

Zeuge II: Ablehnung des Zeugenbeweisantrages wegen Verspätung, oder: Aussetzung erforderlich?

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BayObLG, Beschl. v. 11.06.2019 – 202 ObOWi 874/19 -, aus Bayern.

Gegenstand der Entscheidung ist die Ablehnung eines Beweisantrags im Bußgeldverfahren wegen Verspätung gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG. Der Betroffene ist vom AG wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt worden. Außerdem hat das AG ein Fahrverbot festgesetzt. Im Zusammenhang damit hatte der Betroffene die Vernehmung von zwei Zeugen zum Beweis der Tatsache, dass die Verhängung eines Fahrverbotes für ihn unweigerlich mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes verbunden sei, beantragt. Das AG hat diesen Beweisantrag gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG mit der Begründung abgelehnt, er sei ohne verständigen Grund so spät vorgebracht worden, dass die Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führen würde.

Das “gefällt” dem BayObLG nicht. Es hat aufgehoben:

“b) Die gerichtliche Ablehnungsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützte Ablehnung eines Beweisantrages setzt voraus, dass das Gericht den Sachverhalt nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme als geklärt ansieht und dass nach seiner freien Würdigung das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache ohne verständigen Grund so spät vorgebracht worden sind, dass die Beweiserhebung zur Aussetzung des Verfahrens führen würde. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll damit verhindert werden, dass Beweismittel, deren Vorhandensein und Bedeutung dem Betroffenen längst bekannt sind, bewusst zurückgehalten werden, um eine Aussetzung der Hauptverhandlung zu erzwingen. Das Gesetz legt dem Betroffenen daher in gewissem Umfang eine Mitwirkungspflicht auf, deren bewusste Verletzung eine Ablehnung des Beweisantrags nach sich ziehen kann (vgl. KK/Senge OWiG 5. Aufl. § 77 Rn. 18 unter Hinweis auf BT-Drs. 10/2652 S. 23; ebenso Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 3. Aufl. § 77 Rn. 12; vgl. auch Böttcher NStZ 1986, 393).

aa) Dass das Amtsgericht vorliegend ersichtlich davon ausgegangen ist, der Betroffene habe die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verletzt, weil er dem Amtsgericht – obwohl es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre – seine Einwendungen gegen die Verhängung eines Fahrverbotes nicht so rechtzeitig vor dem Hauptverhandlungstermin mitgeteilt hat, dass das Amtsgericht gegebenenfalls die Ladung der beiden Zeugen zum Hauptverhandlungstermin hätte bewirken können, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. hierzu auch BVerfG NJW 1992, 2811; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 275; OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2008 – 2 Ss OWi 864/17 = NZV 2008, 160 = ZfSch 2008, 169 = StraFo 2008, 122 = VRS 114 [2008], 55; OLG Hamm, Beschl. v. 28.03.2010 – 3 RBs 28/09 bei juris).

bb) Allerdings hat das Amtsgericht in seinem Ablehnungsbeschluss nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Durchführung der beantragten Beweiserhebung zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 228 StPO führen würde. Die bloße Notwendigkeit einer Unterbrechung der Hauptverhandlung im Sinne des § 229 StPO genügt insoweit nicht (Göhler/Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 77 Rn. 20; Rebmann/Roth/Hermanna.O. Rn. 13; Deutscher NZV 1999, 187; OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2008 – 2 Ss OWi 864/17 = NZV 2008, 160 = ZfSch 2008, 169 = StraFo 2008, 122 = VRS 114 [2008], 55 und 03.02.2015 – 1 RBs 18/15 = DAR 2015, 275). Der Richter muss sich deshalb vor einer auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützten Ablehnung Gewissheit darüber verschaffen, ob die Hauptverhandlung mit der beantragten Beweiserhebung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO fortgeführt werden kann (OLG Hamm, Beschl. vom 04.05.2010 – 2 RBs 35/10 bei juris). Für die Frage, ob die beantragte Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führt, ist maßgebend, ob ein seine Aufgaben pflichtbewusst erfüllender Richter auch bei angemessener Mehrarbeit (ohne Aufhebung anderer Termine oder Vernachlässigung sonstiger Pflichten) den Fortsetzungstermin zur Durchführung der Beweisaufnahme ansetzen könnte (OLG Hamm, Beschl. v. 03.02.2015 – 1 RBs 18/15 = DAR 2015, 275; vgl. auch BeckOK/Hettenbach OWiG 22. Ed. [Stand: 15.3.2019] § 77 Rn. 19). Ohne eine solche Prüfung, die sich vorliegend weder aus dem Ablehnungsbeschluss noch aus dem Hauptverhandlungsprotokoll oder den Urteilsgründen ergibt, durfte der Beweisantrag des Betroffenen nicht gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG zurückgewiesen werden (KG, Beschl. v. 17.04.2018 – 122 Ss 46/18 = VRS 133 [2017], 149). Bereits dieser Umstand verhilft der Verfahrensrüge zum Erfolg.

cc) Die auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützte Ablehnung eines Beweisantrages als verspätet erfordert aber neben den in der Bestimmung ausdrücklich genannten tatbestandlichen Voraussetzungen, dass die dem Gericht obliegende Aufklärungspflicht die Erhebung des beantragten Beweises nicht gebietet (OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 275; OLG Düsseldorf VerkMitt 1989, 28 Nr 35; vgl. auch KK/Senge77 Rn. 19; Blum/Gassner/Seith OWiG § 77 Rn. 36; Haus/Krumm/Quarch Gesamtes Verkehrsrecht 2. Aufl. 2017 § 77 OWiG Rn. 36; einschränkend Göhler/Seitz/Bauer § 77 Rn. 20 und Rebmann/Roth/Hermann § 77 Rn. 12). Verletzt ist die Aufklärungspflicht, wenn das Gericht davon absieht, Beweise zu erheben, deren Benutzung sich nach der Sachlage aufdrängt oder zumindest nahe liegt (Göhler/Seitz/Bauer § 77 Rn. 4).

Wie sich aus der insoweit lückenhaften Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils zur Frage des Vorliegens eines Härtefalls, die der Senat aufgrund der ebenfalls erhobenen unausgeführten Sachrüge heranziehen kann, ergibt, hätte es sich der Tatrichterin unter Beachtung der Aufklärungspflicht aufdrängen müssen, der beantragten Beweiserhebung nachzugehen. ….”