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Handy II: Längerer Sicherstellung eines Mobiltelefons, oder: StrEG – Nutzungsausfall/Rechtsanwaltskosten?

Als zweite Entscheidung stelle ich dann die GStA Dresden, Entscheidung v. 31.7.2024 – 12 StEs 84/23 – vor. Die GStA äußert sich darin zur Entschädigung nach längerer Sicherstellung eines Mobiltelefons.

In dem gegen den Antragsteller wegen des Verdachts des Missbrauchs von Ausweispapieren geführten Ermittlungsverfahren war durch Beschluss des AG die Durchsuchung der Wohnung mit Nebenräumen des Antragstellers angeordnet worden. Bei der daraufhin am 10.11.2021 erfolgten Durchsuchung wurde u.a. ein IPhone inklusive Ladekabel sichergestellt. Die Rückgabe an den Antragsteller erfolgte am 24.01.2023.

Der Antragsteller macht dann Ansprüche nach dem StrEG geltend. Das Ermittlungsverfahren ist mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20.12.2022 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Durch Beschluss des AG vom 22.02.2023 wurde festgestellt, dass der Antragsteller für den durch die Strafverfolgungsmaßnahme der am 10.11.2021 erfolgten Durchsuchung seiner Wohnung und die am 10.11.2021 erfolgte und bis zum 20.12.2022 andauernde Beschlagnahme, erlittenen Schaden dem Grunde nach aus der Staatskasse zu entschädigen ist. Die StrEG-Grundentscheidung ist seit 14.3.2023 rechtskräftig. Die Belehrung gemäß § 10 Abs. 1 StrEG vom 12.5.2023 wurde dem Antragsteller am 22.5.2023 zugestellt.

Der Antragsteller hat die Erstattung der Kosten für den Nutzungsausfall aufgrund des beschlagnahmten Mobiltelefons in Höhe von 3.797,31 EUR sowie Rechtsanwaltskosten im Ermittlungsverfahren in Höhe von 453,87 EUR beantragt. Diese Kosten sind (nur) teilweise festgesetzt worden:

„Zu den geltend gemachten Positionen im Einzelnen:

1. Materielle Entschädigung für die erlittene Durchsuchung/Sicherstellung

Nach der den Umfang des Entschädigungsanspruchs regelnden Vorschrift des § 7 StrEG ist jeder durch die Strafverfolgungsmaßnahme in zurechenbarer Weise verursachte Vermögensschaden zu ersetzen. Der Begriff und Umfang des Vermögensschadens ist nach den §§ 249 ff. BGB zu bestimmen, soweit sich aus dem Sinn des StrEG nicht ausdrücklich Abweichungen ergeben (Dieter Meyer, StrEG-Kommentar, 10. Aufl., § 7 Rz. 5, 11). Demnach ist ein Vermögensschaden jede in Geld bewertbare Einbuße, die der Berechtigte an seinem Vermögen oder an seinen sonstigen rechtlich geschützten Gütern erleidet und ihm hierdurch tatsächliche wirtschaftliche Nachteile entstanden sind (BGH, BGHZ 65, 170, 172).

Den Eintritt des Schadens sowie sämtliche Tatsachen, die die haftungsausfüllende Kausalität begründen, hat der Berechtigte darzulegen und nachzuweisen. Insoweit gelten die Darlegungs- und Beweispflichten des Zivil- und Zivilverfahrensrechts (Dieter Meyer, a. a. 0., § 7 Rz. 55, 57; BGH, BGHZ 103, 113).

Nutzungsausfall für beschlagnahmte Mobiltelefone

Der Antragsteller macht eine Entschädigung für die Beschlagnahme des Mobiltelefons IPhone 7 im Umfang von 407 Tagen x 9,33 EUR, mithin in Höhe von 3.797,31 EUR geltend. Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei eine Orientierung am marktüblichen Mietpreis vergleichbarer Geräte geboten.

Entgangene Nutzungsmöglichkeiten sind nach dem StrEG grundsätzlich erstattungsfähig, wenn der Betroffene auf die Nutzung des Gegenstandes für die eigene Lebensführung in dem Sinne angewiesen ist, dass die ständige Verfügbarkeit des Gegenstandes erforderlich ist. Nach den heutigen Lebensumständen zählen insbesondere Tablets/Computer bzw. internetfähige Mobiltelefone zu den Gegenständen, auf die der Betroffene für die eigenwirtschaftliche Nutzung typischerweise angewiesen ist (Meyer, Strafrechtsentschädigung, 11. Auflage, § 7 Rz. 30).

Das ist demnach bei dem im Ermittlungsverfahren beschlagnahmten Mobiltelefon IPhone 7 der Fall. Nach den heutigen Lebensumständen ist die Nutzung eines internet-fähigen Smartphones wesentlicher Bestandteil der eigenwirtschaftlichen Lebenshaltung. Zudem ist der Ermittlungsakte nicht zu entnehmen, dass dem Antragsteller im entschädigungspflichtigen Zeitraum ein internetfähiges Zweitgerät zur Verfügung stand. Der Entschädigungsanspruch ist daher grundsätzlich gegeben.

Der vom Antragsteller zugrunde gelegte Sicherstellungszeitraum kann jedoch nicht vollumfänglich anerkannt werden. Ausweislich der vorliegenden Akten ist die Beschlagnahme des Mobiltelefons am 10. November 2021 und die Rückgabe am 20. Dezember 2022 erfolgt. Der laut der StrEG-Grundentscheidung des Amtsgerichts Leipzig vom 22. Februar 2022 festgelegte Beschlagnahmezeitraum umfasst den Zeitraum vom 10. November 2021 bis 20. Dezember 2022, mithin 406 Tage.

Hinsichtlich der Höhe der vom Antragsteller angenommenen Entschädigungspauschale von 9,33 EUR/Tag ist nach einem Urteil des Landgerichts Stuttgarts vom 26.05.2009 (Landgericht Stuttgart, 26.05.2009, Az. 0 306/08, BeckRS 2010, 1167, beck-online) ein Abschlag, für den im Mietpreis enthaltenen -nicht erstattungsfähigen- Gewinn der Vermieter in Ansatz zu bringen.

Mangels vorliegender Zahlen zu den konkreten Gewinnspannen der Vermieter, erscheint ein Abschlag von fast 20 % auf 7,00 EUR/Tag als angemessen.

Der Antragsteller ist demnach wie folgt zu entschädigen:

406 Tage x 7,00 EUR/Tag = 2.842,00 EUR.

Darüber hinaus ist der Anspruch zurückzuweisen.

2. Rechtsanwaltskosten im Entschädigungsverfahren

Weiterhin macht der Antragsteller die Erstattung der Kosten für die anwaltliche Inanspruchnahme im Entschädigungsverfahren in Höhe von 453,87 EUR im Entschädigungsverfahren geltend.

Soweit sich der Antragsteller im Entschädigungsverfahren der Hilfe eines Rechtsanwaltes bedient, sind die Kosten hierfür Teil des angemeldeten Schadens, sofern die anwaltliche Inanspruchnahme notwendig ist (Meyer, Strafrechtsentschädigung, 11. Auflage, § 7 Rz. 17). Die Ersatzfähigkeit ist vorliegend nicht gegeben, da es dem Antragsteller objektiv ohne weiteres zumutbar war, die beantragte Entschädigung ohne anwaltliche Hilfe selbst einzufordern.

Der Antrag betrifft lediglich eine Schadensposition, nämlich den zu 1. behandelten Nutzungsausfall zu einem elektronischen Gerät, hier Mobiltelefon. Der zugrunde zu legende Zeitraum hinsichtlich der Dauer des Nutzungsausfalls kann der StrEG-Grundentscheidung des Amtsgericht Leipzig vom 22. Februar 2023 entnommen werden. Eine Recherche zu den aktuellen Mietpreisen eines IPhone 7 ist ebenfalls zumutbar, bedarf jedenfalls nicht der Hilfe eines Rechtsanwalts.

Zwar wurde dem Berechtigten im Zusammenhang mit der Wohnungsdurchsuchung ein Dolmetscher für die arabische Sprache zur Seite gestellt, sodass anzunehmen ist, dass der Antragsteller der deutschen Sprache in Wort und Schrift nicht ausreichend mächtig ist. Indes bestand unter Hinweis auf die nachfolgenden Ausführungen gleichwohl keine Notwendigkeit einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung der Ansprüche zu beauftragen, wenngleich seinerzeit die StrEG-Grundentscheidung nicht übersetzt worden ist.

Eine Notwendigkeit zur Beauftragung von Rechtsanwalt pp. ergibt sich auch nicht, wenn der Antragsteller der deutschen Sprache in Wort und Schrift nicht ausreichend mächtig ist. Den Anforderungen des § 187 Abs. 2 GVG und dem Gebot des fairen Ver-fahrens wird bei einem verteidigten Angeklagten, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, regelmäßig dadurch genügt, dass ihm die mündliche Urteilsbegründung durch einen Dolmetscher übersetzt wird und er die Möglichkeit hat, das abgesetzte schriftliche Urteil zusammen mit seinem Verteidiger unter Hinzuziehung eines Dolmetschers zu besprechen und sich in diesem Zusammenhang auch das Urteil zumindest auszugsweise übersetzen zu lassen. Einer schriftlichen Übersetzung des vollständigen Urteils bedarf es dann nicht (Leitsatz OLG Hamm vom 11.03.2014 -Az.: 2 Ws 40/14).

Nichts Anderes kann dann gelten, wenn – wie vorliegend – das Ermittlungsverfahren eingestellt wurde. Denn mit Bekanntgabe des Beschlusses des Amtsgerichts Leipzig vom 22. Februar 2023 an den Verteidiger, wäre es dem Antragsteller objektiv möglich gewesen, die StrEG-Grundentscheidung zusammen mit einem Verteidiger unter Hinzuziehung eines Dolmetschers zu besprechen und sich in diesem Zusammenhang auch zumindest auszugsweise übersetzen zu lassen.

Weiterhin hätte der Antragsteller den einfach gelagerten Entschädigungsantrag auch in seiner Muttersprache stellen können. Die Übersetzung des Antrages wäre sodann von der Staatsanwaltschaft Leipzig oder der entscheidenden Justizverwaltungsbehörde veranlasst worden.

Die Hinzuziehung von Rechtsanwalt pp. durch den Antragsteller war daher nicht notwendig. Mit der anwaltlichen Beauftragung hat der Antragsteller somit gegen seine auch im StrEG ausnahmslos geltende Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB; Meyer, Strafrechtsentschädigung, 11. Auflage, § 7 Rz. 51; BGH VersR 1975, 257, 258) verstoßen, indem er sich für einen einfach gelagerten Antrag der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat.

Der Anspruch ist zurückzuweisen.“

Ich habe hinsichtlich der Entscheidung Bedenken.

Hinsichtlich des Nutzungsausfalls für die Beschlagnahme/Sicherstellung des Mobiltelefons erschließt sich mir nicht, woher die GStA den Abschlag von 20 % „zaubert“. Die GStA bezieht sich auf eine LG-Entscheidung aus dem Jahr 2009, die also 15 Jahre alt ist, bezieht und den im Hinblick auf die „Vermieterspanne“ erforderlichen Abschlag mal eben auf 20 % schätzt. Ich habe erhebliche Zweifel, ob die Spanne tatsächlich so hoch ist. M.E. hätte die GStA hier bei „Vermietern“ nachfragen müssen, wenn es denn überhaupt „Vermieter“ von Mobiltelefonen gibt.

Ganz erhebliche Bedenken habe ich gegen die Ablehnung der Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Dazu muss man festhalten: Bei dem Antragsteller handelt es sich um einen der deutschen Sprache nicht mächtigen – arabisch sprechenden – Ausländer. Von dem verlangt die GStA, dass er seine Entschädigungsansprüche ggf. selbst oder (nur) unter Zuhilfenahme eines Dolmetsches geltend macht. Der nicht der deutschen Sprache mächtigen Ausländer soll sich also allein auf dem Gebiet der strafverfahrensrechtlichen Entschädigung bewegen, einem Gebiet, mit dem sich ggf. selbst Rechtsanwälte schwer tun. Zudem ist die GStA an der Stelle auch widersprüchlich, wenn sie davon ausgeht, dass „es dem Antragsteller objektiv möglich gewesen [wäre], die StrEG-Grundentscheidung zusammen mit einem Verteidiger unter Hinzuziehung eines Dolmetschers zu besprechen“. Wieso „zusammen mit einem Verteidiger“, wenn dessen Hinzuziehung doch nicht erforderlich gewesen sein soll? Meint die GStA ggf., dass der Verteidiger ohne Vergütung tätig werden soll/muss? Wohl kaum. Auch greift der Hinweis auf die Entscheidung des OLG Hamm, Beschl. v. 11.3.2014 (2 Ws 40/14( zu kurz. Denn die Frage, ob und welche Aktenbestandteile dem Beschuldigten übersetzt werden müssen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die GStA hätte sich mit den abweichenden Auffassungen auseinandersetzen müssen. Sie macht es sich zu einfach, wenn sie sie noch nicht einmal erwähnt. Schließlich verfängt der Einwand der GStA, der Antragsteller hätte den Antrag auch in seiner Muttersprache stellen können, m.E. nicht. Gerichtssprache ist nun mal nach § 184 GVG deutsch.

StPO II: Vorläufige Sicherstellung eines Mobiltelefons, oder: Unbefugte Nutzung eines Bildes bei TikTok

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Im zweiten „StPO-Posting“ dann eine AG-Entscheidung, und zwar der AG Kiel, Beschl. v. 03.07.2023- 43 Gs 3660/23 – , der zu den Voraussetzungen einer vorläufigen Sicherstellung eines Mobiltelefons (in der Hauptverhandlung) und zum Anfangsverdacht einer Straftat nach § 201a Abs. 2 StGB Stellung nimmt.

Das AG hat die vorläufige Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschuldigten zum Zwecke der weiteren Durchsicht entsprechend §§ 110 Abs. 3 Satz 2, 94, 98 Abs. 2 StPO aufgehoben:

„Der vom Verteidiger des Beschuldigten unter dem 29.06.2023 Antrag auf ermittlungsrichterliche Entscheidung über die vorläufige Sicherstellung des am 05.06.2023 im Rahmen einer Hauptverhandlung durch die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel sichergestellten Mobiltelefons ist in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO zulässig (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 2017 – 2 BvQ 27/17, juris; vom 28. April 2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669, 2671; vom 30. Januar 2002 – 2 BvR 2248/00, NJW 2002, 1410, 1411; vom 29. Januar 2002 – 2 BvR 94/01, NStZ-RR 2002, 144, 145; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 64. Aufl., § 98 Rn. 23; § 110 Rn. 10). Somit ist eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Sicherstellung zur Durchsicht geboten. Eine unmittelbare Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO kommt nicht in Betracht, da eine Durchsicht im Sinne des § 110 StPO, der auch für elektronische Datenträger und Datenspeicher gilt, noch nicht erfolgt ist und die Mitnahme zur Durchsicht erst der Ermittlung möglicher Beweisgegenstände dient und damit noch keine Beschlagnahme ist (Meyer-Goßner, Kommentar zur Strafprozessordnung, 56. Aufl., § 110 StPO, Rn. 1, 2). Das Erfordernis für eine entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO ergibt sich aus dem Umstand, dass die vorläufige Sicherstellung zur Durchsicht eine der späteren Beschlagnahme vergleichbare Beschwer entfaltet und der der vorläufigen Sicherstellung Widersprechende daher ein vergleichbares Bedürfnis an einer richterlichen Überprüfung hat (Meyer-Goßner, Kommentar zur Strafprozessordnung, 56. Aufl., § 110, Rn. 10).

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Sicherstellung ist, wie bei der Beschlagnahme, das Vorliegen jedenfalls der Anfangsverdachts einer Straftat und die naheliegende Vermutung, dass sich auf dem Mobiltelefon Daten finden lassen, die für das weitere Verfahren als Beweismittel in Betracht kommen können.

Vorliegend fehlt es indes nach den bisherigen Ermittlungen aus Rechtsgründen am Anfangsverdacht einer durch den Beschuldigten begangenen Straftat.

Nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel geht diese derzeit davon aus, dass der Beschuldigte in einem Livegespräch, welches er mit einem unbekannten vor dem 13.02.2023 über die Plattform „TikTok“ geführt hat, ein Bild des Geschädigten zeigte. Bei dem Bild handelt es sich um eine von dem Geschädigten von sich selbst gefertigte Aufnahme (sog. „Selfie“). Auf diesem Bild ist das Gesicht des Geschädigten mit deutlichen Verletzungen zu sehen. Diese Verletzungen soll der Beschuldigte dem Geschädigten beigefügt haben. In dem Videochat soll sich der Beschuldigte mit der Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten gebrüstet haben. Wie das von dem Geschädigten selbst hergestellte Bild in den Besitz des Beschuldigten gekommen ist, ist bislang nicht ermittelt.

Dieser Sachverhalt rechtfertigt nicht den Anfangsverdacht einer Straftat insbesondere auch nicht einer solchen nach § 201a Abs. 2 StGB. Danach wird bestraft, wer unbefugt von einer anderen Person eine Bildaufnahme, die geeignet ist, dem Ansehen der abgebildeten Person erheblich zu schaden, einer dritten Person zugänglich macht.

Unabhängig von der Frage, ob vorliegend von einer vorsätzlich unbefugten Nutzung des von dem Geschädigten selbst hergestellten Bildes, das dieser selbst auf bislang unbekannte Weise unbekannten Dritten weitergegeben haben muss, ausgegangen werden kann, woran beispielsweise dann Zweifel bestehen dürften, wenn etwa der Geschädigte selbst das Bild in den sozialen Medien frei zugänglich eingestellt hätte, fehlt es an der Eignung, dem Ansehen des Geschädigten erheblich zu schaden. Denn dazu muss die Bildaufnahme geeignet sein, das Opfer verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, wobei sich die ansehensschädigende Eignung jedenfalls schon nach dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 aus der Bildaufnahme selbst und nicht etwa lediglich aus den Umständen des Zugänglichmachens der Aufnahme ergeben muss. Der Umstand, dass sich der Beschuldigte im Zuge des TikTok-Chats damit gebrüstet haben soll, dass er dem Geschädigten die Verletzungen zugefügt hat, sind mithin für die Einordnung des Bildes nach § 201a Abs. 2 StGB unbeachtlich. Darüber hinaus fehlt nach allgemein gesellschaftlicher Bewertung einer Bildaufnahme von Verletzungen, die ein Opfer einer Straftat schuldlos erlitten hat in der Regel die Eignung dazu, das Opfer der Straftat verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass solchen Aufnahmen Bestürzung und ggf, Mitleid auslösen, die indes gerade nicht das Ansehen des Opfers herabsetzen.

Auf die Frage, ob darüber hinaus eine naheliegende Vermutung besteht, das auf dem Mobiltelefon für das vorliegende Verfahren relevante Beweismittel gefunden werden können, kommt es nicht mehr an. Es erscheint aber zweifelhaft, da es aus den dargelegten Gründen auf den Kontext der Bildweitergabe gerade nicht ankommt und der möglicherweise noch vorhandene Chat insoweit nicht relevant ist.“

Einziehung von Btm, eines Mobiltelefons, von Bitcoins, oder: Bitcoins sind mit Kurswert anzusetzen

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Und dann hier noch der AG Langenfeld, Beschl. v. 21.04.2023 – 16 Ls 8/22. Klein, aber fein zum Gegenstandswert für die Einziehungsgebühr Nr. 4142 VV RVG.

Eingezogen worden sind in einem Btm-Verfahren – Betäbungsmittel und ein Mobiltelefon sowie Bargeld. Das Besondere: Auf dem Mobiltelefon war auch die Wallet zu 1,3 Bitcoins vorhanden. Dies  war der einzige Ort, wo der Angeklagte die Wallet gespeichert hat. Geht diese verloren, sind auch die Bitcoins nichts mehr wert. Das AG hat die Bitcoins bei der Wertfestsetzung berücksichtigt:

„Der Gegenstandswert i.S.v. § 33 Abs. 1 RVG war wie tenoriert festzusetzen.

Die streitgegenständlichen Betäubungsmittel waren mit 0 € festzusetzen. Sie haben keinen Verkehrswert. Sie sind nicht verkehrsfähig. Die Herkunft ist unklar. Ein (legaler) Weiterverkauf wäre dem Verurteilten nichtmöglich gewesen. Der Verurteilte hat zudem sein Einverständnis mit einer außergerichtlichen Einziehung erklärt. Daraus ist abzuleiten, dass er den Betäubungsmitteln selbst keinen legalen Wert beimaß.

Das Bargeld war mit 1.700,00 € anzusetzen. Die 1,3 Bitcoins waren mit 33.798,57 € (Kurswert: 25.998,90 €) anzusetzen.

Die Mobiltelefone waren mit 100,00 € anzusetzen. Alter und Zustand führten dazu, dass diesen kein hoher Marktwert zu attestieren war. Der Verurteilte hat sein Einverständnis mit einer außergerichtlichen Einziehung erklärt. Daraus ist abzuleiten, dass er den Mobiltelefonen selbst keinen signifikanten Wert mehr beimaß.“

StGB I: Als Schlagwerkzeug eingesetztes Mobiltelefon, oder: Wie hat der Angeklagte damit geschlagen?

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Heute dann mal etwas anderes als StPO-Entscheidungen, nämlich Entscheidungen zum materiellen Recht, also StGB.

Ich starte mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.08.2022 – 1 OLG 53 Ss 59/22. AG und lG haben den Angeklagten u.a wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 StGB) mittels eines als Schlagwerkzeug benutzten Mobiltelefons verurteilt. Das OLG hat insoweit aufgehoben und zurückverwiesen:

„2. Der Schuldausspruch für die Tat vom 12. Februar 2018 zum Nachteil des Geschädigten M… unterlag indes der Aufhebung, da die getroffenen Feststellungen allenfalls die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Körperverletzung, nicht jedoch die Verurteilung wegen einer gefährlichen Körperverletzung tragen. Das Landgericht hat das Mobiltelefon, mit dem der Angeklagte dem Zeugen M… „kräftig auf den Kopf“ schlug, was zu einer „kleinen Kopfplatzwunde“ geführt hat, als gefährliches Werkzeug im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB angesehen, ohne indes Feststellungen zum konkreten Einsatz des Mobiltelefons gegen den Kopf des Zeugen zu treffen.

Dass ein als Schlagwerkzeug eingesetztes Mobiltelefon grundsätzlich geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen, reicht für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung aber nicht aus (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 27.11.2019 – 1 Ss 44/19; KG Berlin, Beschluss vom 5. 11.2021 – (2) 121 Ss 100/21 (24/21)-, jeweils zit. nach juris). Ein Gegenstand ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nur dann ein gefährliches Werkzeug, wenn es nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (vgl. BGH NStZ 2007, 95 m.w.N.). Ein Mobiltelefon kann dann als gefährliches Werkzeug gewertet werden, wenn ein kräftiger Schlag mit einer Kante oder Ecke des Telefons ausgeführt wurde. Ein Schlag mit einem nur in der flachen Hand gehaltenen Mobiltelefon in das Gesicht des Opfers stellt z.B. grundsätzlich keine Körperverletzung mittels gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB dar, da hier nach Beschaffenheit und Art seiner Benutzung eine Eignung eines Mobiltelefons zur Herbeiführung einer erheblichen Körperverletzung, die über den Schlag mit der flachen Hand selbst hinausginge, nicht festzustellen ist (vgl. OLG Bremen, a.a.O.).

Feststellungen dazu, wie der Angeklagte das Mobiltelefon beim Schlag auf den Kopf des Zeugen M… gehalten hat, hat die Kammer nicht getroffen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Mobiltelefon beim Schlag mit der flachen Hand gehalten und so auf den Kopf des Zeugen M… geschlagen wurde, kann die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung keinen Bestand haben. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass ergänzende Feststellungen getroffen werden können, war es dem Senat verwehrt, in der Sache selbst zu entscheiden und den Schuldspruch zu ändern.“

OWi I: Festhalten des Handys mit dem Oberschenkel, oder: Das BayObLG überdehnt den Wortlaut

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Und heute dann noch einmal ein Tag mit OWi-Entscheidungen.

Zunächst ein Beschluß zum Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO – also elektronisches Gerät/Smartphone/Handy im Straßenverkehr. Das BayObLG hat sich im BayObLG, Beschl. v. 10.1.2022 – 201 ObOWi 1507/21. Es geht um die Frage, ob es sich um verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons handelt, wenn das Gerät auf dem Oberschenkel abgelegt wird.

Das BayObLG ist von folgenden Feststellungen des AG ausgegangen:

„Zum Tatgeschehen hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Betroffene am 18.06.2020 um 11:00 Uhr mit ihrem Pkw aufgrund stockenden Verkehrs langsam in der W-Straße in B fuhr, wobei sie – nicht widerlegbar bereits vor Antritt der Fahrt – ihr Mobiltelefon auf dem rechten Oberschenkel abgelegt hatte und kurz durch Tippen mit dem Finger die Wahlwiederholung einer Fluggesellschaft aus- und anwählte. Einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO durch die bloße Bedienung des auf dem Oberschenkel liegenden Mobiltelefons verneinte das Amtsgericht. Bei der Regelung des § 23 Abs. 1a Nr. 1 StVO handele es sich um ein „hand-held-Verbot“. Das Mobiltelefon sei weder aufgenommen noch gehalten worden. Auch die Tatbestandsvariante des § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2b StVO sei nicht erfüllt, weil die Einlassung der Betroffenen, wonach sie jederzeit bremsbereit und ohne ihren Blick vom Verkehrsgeschehen abzuwenden nur kurz die Wahlwiederholungstaste bedient habe, nicht zu widerlegen gewesen sei.“

Das AG hatte frei gesprochen. Das hat natürlich die StA nicht ruhen lässt und sie hat Zulassungsantrag gestellt. Der hatte ebenso wie dann die Rechtsbeschwerde beim BayObLG Erfolg.

Das BayObLG meint – hier der Leitsatz:

Die verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch ein Halten i.S.v. § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO liegt nicht nur dann vor, wenn dieses mit der Hand ergriffen wird, sondern auch dann, wenn es auf dem Oberschenkel abgelegt wird.

Das wird – wortreich wie immer – begründet, m.E. aber nicht überzeugend, ebenso wenig überzeugend wie das OLG Köln es vor einiger Zeit tun konnte. Da hilft dann m.E. auch die Passage aus dem Beschluss wenig:

„d) Der Senat verkennt hierbei nicht, dass der Verordnungsgeber ausweislich der Verordnungsbegründung davon ausgegangen ist, dass unter „Halten“ ein „in der Hand Halten“ zu verstehen ist und es dabei bleiben soll, dass das Annehmen eines Telefongesprächs durch Drücken einer Taste oder das Wischen über den Bildschirm eines Smartphones zu diesem Zweck erlaubt bleiben soll, soweit das Mobiltelefon nicht in die Hand genommen wird (BR-Drs. 556/17 S. 25, 26). Für die Auslegung sind aber nicht einzelne Passagen der Verordnungsbegründung, sondern primär der vom Verordnungsgeber verfolgte Zweck maßgeblich, soweit die entsprechende Auslegung mit dem Wortlaut der Norm in Übereinstimmung zu bringen ist (OLG Köln a.a.O.). Zwar hat der Verordnungsgeber der Benutzung von elektronischen Geräten mit den Händen eine erhöhte Ablenkungsgefahr beigemessen, er hat aber gesehen, dass auch fahrfremde Tätigkeiten jenseits solcher Fallgestaltungen eine die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung entfalten können (vgl. nur BR-Drs. 556/17 S. 12). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sowie mit Blick auf etwaige Nachweisschwierigkeiten hat er jedoch bei der Neufassung der Vorschrift davon abgesehen, die Nutzung elektronischer Geräte während des Führens eines Fahrzeugs gänzlich zu untersagen. Ausweislich der Verordnungsbegründung sollte die Nutzung von Geräten aus den in der Vorschrift genannten Gerätekategorien im Interesse der Verkehrssicherheit aber an die Erfüllung der strengen Anforderungen geknüpft werden, die in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 2 StVO normiert sind. Der Wille des Verordnungsgebers spricht deshalb für eine weite, die Wortbedeutung ausschöpfende Auslegung des Tatbestandsmerkmals (vgl. BGH a.a.O. für die Auslegung, dass auch ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät i.S.v. § 23 Abs. 1a StVO darstellt). Auch von daher erscheint es geboten, fahrfremde Tätigkeiten wie das Halten und Benutzen eines elektronischen Geräts auf dem Oberschenkel, bei dem ebenfalls die Gefahr der Ablenkung des Fahrzeugführers verbunden mit einer körperlich eingeschränkten Bewegungssituation gegeben ist, als verboten anzusehen, nachdem dies der Wortlaut der Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO als äußerste Auslegungsgrenze hier zulässt (so zutreffend OLG Köln a.a.O. für die Nutzung eines vom Fahrzeugführers während der Fahrt zwischen Ohr und Schulter eingeklemmten Mobiltelefons).“

So kann man m.E. das Überschreiten des Wortlauts nicht begründen.