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Mobiltelefon III: Begriff der “Benutzung” ausreichend geklärt, oder: Bittere Pille

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Und als dritte “Telefon-Entscheidung” dann noch der OLG Celle, Beschl. v. 24.06.2019 – 2 Ss OWi 192/18 beschlossen. eine für den Betroffenen “bittere Pille”. Das OLG hat nämlich einen Zulassungsantrag des Betroffenen, der wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden war, verworfen.:

“Ergänzend wird angemerkt:

1. Soweit die Betroffene mit ihrem Vortrag (auch) die Verletzung materiellen Rechts rügen will, kann sie damit nicht gehört werden. Denn zur Fortbildung des materiellen Rechts ist die Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 Altern. 1 OWiG nur zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtschöpferisch auszufüllen. Dafür ist vorliegend kein Anlass ersichtlich. Die von der Rechtsbeschwerde angesprochene Frage, ob das bloße Aufnehmen oder Halten eines Handys für die Verwirklichung des Tatbestandes der ord­nungswidrigen Nutzung eines Mobilfunkgeräts nach § 23 Abs. 1 a StVO genügt, ist von der obergerichtlichen Rechtsprechung bereits geklärt. Danach ist es für die Erfüllung des genann­ten Tatbestands zusätzlich erforderlich, dass das Aufnehmen oder Halten des Geräts im un­mittelbaren Zusammenhang mit der Verwendung einer Bedienfunktion des Geräts besteht (vgl. OLG Celle, StraFo 2019, 172; OLG Oldenburg, Beschl. v. 17. April 2019 — 2 Ss(OWi) 102/19 —, juris).

2.  Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam — auch wenn der Betroffenen zuzugeben ist, dass das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil den Tatbestand des § 23 Abs. 1 a StVO im vor­liegenden Fall rechtsfehlerhaft angewendet hat — auch unter dem Gesichtspunkt der Siche­rung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 Altern. 2 OWiG nicht in Be­tracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde aus diesem Zulassungsgrund scheidet in Fällen, in denen – wie vorliegend – eine Geldbuße von nicht mehr als 100 € verhängt worden ist – von vornherein aus. Dem steht auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2015, 2 BvR 3071/14 — juris) nicht entgegen, da diese nur die Fälle erfasst, in denen eine Geldbuße von mehr als 100 € verhängt worden und für die das Gesetz die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aus­drücklich vorsieht.

3. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG der Betroffenen ist nicht ersichtlich.

Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die beanstandete Ablehnung des von ihrem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Amtsgericht ist — wenngleich rechtsirrig — davon ausgegangen, dass allein das Aufnehmen bzw. Halten des Handys den Tatbestand des § 23 Abs. 1 a StVO erfüllt hat. Aufgrund dieser Erwägung hat das Gericht die behauptete Beweistatsache offensichtlich als bedeutungslos angesehen und den Beweisantrag abgelehnt. Dies stellte jedoch keine Ge­hörsverletzung i.S. von § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG dar, das angefochtene Urteil nicht auf der Ablehnung des Beweisantrags beruht, sondern vielmehr auf dem rechtsfehlerhaften Ver­ständnis des Tatbestands in § 23 Abs. la StVO.

Aufgrund dessen ist auch für einen Verstoß gegen die dem Amtsgericht nach § 71 Abs. 1 O­WiG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO obliegende Amtsaufklärungspflicht nichts ersichtlich. Soweit die Betroffene die Verletzung dieser Aufklärungsrüge beanstandet hat, ist dies zudem deshalb unbeachtlich, da ein Betroffener im Verfahren über Ordnungswidrigkeiten, die – wie vorliegend – mit einer Geldbuße von nicht mehr als 100 € geahndet worden sind, mit der Geltendma­chung von Verfahrensrügen, wie u.a. der Rüge der Verletzung der Amtsaufklärungspflicht ohnehin nicht gehört werden kann (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG).”

(Un)”Schön”, wenn man vom OLG bescheinigt bekommt, dass die Verurteilung durch das AG falsch ist, es aber dabei bleiben muss.

Mobiltelefon II: Begriff der Benutzung, oder: Prüfung der Funktionsfähigkeit des Geräts

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Und als zweite Entscheidung zu § 23 Abs. 1a StVO dann der KG, Beschl. v. 14.05.2019 – 3 Ws (B) 160/19. Es handelt sich auch um eine Zulassungssache gegen ein Urteil, durch das Betroffene wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden ist. Der Betroffene hatte, nachdem ihm sein Mobiltelefon hingefallen war, geprüft, ob es “noch funktioniert”. Wie wird nicht mitgeteilt auch nicht, ob er das Gerät in der Hand gehalten hat usw.

Dem KG reicht das für eine Verurteilung:

“Lediglich erläuternd bemerkt der Senat: Die vom Betroffenen erstrebte Entscheidung kann aus Rechtsgründen bei der hier verhängten Geldbuße nicht auf das Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gestützt werden (§ 80 Abs. 2 OWiG). Aber auch die Fortbildung des sachlichen Rechts gebietet keine Intervention. Der Senat sieht die Frage, ob das Betätigen einer Funktionstaste eines Mobiltelefons ein „Benutzen“ im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO darstellt, als nicht klärungsbedürftig, sondern nach dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung als selbstverständlich zu bejahen an. Dies gilt auch dann, wenn der Vorgang, wie hier, nicht unmittelbar der Kommunikation diente, sondern klären sollte, ob das Gerät, nachdem es zu Boden gefallen war, noch funktioniert. Denn das verwendete Gerät muss nach § 23 Abs. 1a StVO gerade nicht im konkreten Fall der „Kommunikation, Information oder Organisation“ dienen, sondern nur dazu geeignet sein.”

Handy II: Das bloße Halten des Handys als Benutzung, oder: Das reicht auch dem OLG Oldenburg nicht mehr

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Als zweite “Handy-Entscheidung” stelle ich dann den OLG Oldenburg, Beschl. v. 17.04.2019 – 2 Ss (OWi) 102/19 – vor.

OLG Oldenburg? Ja, richtig. Das sind die, die in dem OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.07.2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 – bei Anwendung der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO im bloßen In-der-Hand-Halten des elektronischen Gerätes einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO gesehen haben. Das das falsch ist, hatte u.a. auch ich unter Handy I: Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Das Halten reicht, wirklich? dargelegt.

Jetzt hat das OLG dies “korrigiert” = ist von seinem obiter dictum abgerückt (siehe aber unten 🙂 ):

“Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene am 06.06.2018 als Führer eines Kraftomnibusses die M… in O… befuhr. Als er vor einer rot zeigenden Lichtzeichenanlage zum Stehen kam, benutzte er sein Mobiltelefon, in dem es in die Hand nahm, in seinem Sichtfeld vor das Lenkrad hielt und auf das Display schaute.

….
Auch zur Fortbildung des materiellen Rechts ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen.

Wann ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO nF vorliegt, ist mittlerweile – soweit hier von Bedeutung- geklärt.

Der Senat hatte in seiner Entscheidung vom 25.07.2018 (DAR 18, 577) ausgeführt, dass der dortige Betroffene dadurch, dass er das Smartphone gehalten habe, gegen § 23 Absatz 1a StVO n. F. verstoßen habe. Zugrunde lag dieser Entscheidung ein Sachverhalt, bei dem der Betroffene das Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten und mehrere Sekunden auf das Display geschaut hatte.

Diese Entscheidung ist Gegenstand mehrerer Besprechungen bzw. Anmerkungen gewesen (Krenberger, juris PR-VerkR 18/2018 Anm. 6; Ternig, VD 2018, 300 ff.; Eggert in Freymann/Wellner, juris PK-Straßenverkehrsrecht 1. Aufl. 2016, § 23 StVO 1. Überarbeitung; RN 28.1; Bertlings, juris PR-StrafR 20/2018, Anm. 5).

Überwiegend wird darin die Ansicht vertreten, dass das bloße Halten des Gerätes zur Tatbestandserfüllung nicht ausreichend sei, da eine Nutzung hinzukommen müsse. Diese sei aber durch das vom Amtsgericht festgestellte sekundenlange Blicken auf das Display belegt.

Auch die Oberlandesgerichte Stuttgart (Beschluss vom 03.01. 2019, 2 Rb 24 Ss 1269/18, juris), OLG Hamm (Beschluss vom 28.02.2019 (4 RBs 30/19, juris) und Celle (Beschluss vom 07.02.2019, 3 Ss (OWi) 8/19, juris) vertreten die Auffassung, dass Voraussetzung für die Tatbestandserfüllung weiterhin die Benutzung des elektronischen Gerätes sei. Das OLG Brandenburg (Beschluss vom 18.02.2019, 53 Ss-OWi 50/19, juris) hält ebenfalls eine Nutzung für erforderlich und führt aus, aus der Entscheidung des Senats vom 25.07.2018 ergebe sich nichts Anderes.

Dies gibt dem Senat Anlass, die auch durch den Leitsatz seiner Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Aussage, dass es für einen Verstoß gegen § 23 Absatz 1a StVO n. F. ausreiche, ein elektronisches Gerät in der Hand zu halten, zu korrigieren.

Das OLG Celle weist zutreffend darauf hin, dass unzulässige Nutzung und Halten des Gerätes in der Neufassung der Vorschrift nicht gleichgesetzt werden, sondern durch das Wort „hierfür“ in § 23 Absatz 1a Satz 1 Nr. 1 StVO eine Zweckbestimmung zum Ausdruck gebracht wird.

Tatsächlich wird davon auszugehen sein, dass durch die Orientierung am Faktischen (Fromm, MMR 2018, 68 (69); Ternig a. a. O., Seite 303) den Gerichten lediglich die Feststellung einer verbotswidrigen Nutzung, die aber nach wie vor erforderlich ist, erleichtert werden sollte. In diesem Zusammenhang können bereits aus der Art und Weise, wie das Mobiltelefon gehalten wurde, Rückschlüsse auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden (OLG Celle a.a.O.; vgl. auch OLG Hamm a.a.O.).

Durch die getroffenen Feststellungen ist hier die Nutzung eines elektronischen Gerätes, dass der Kommunikation, Information oder Organisation dient -in diesem Fall eines Mobiltelefons-ausreichend belegt.

Da es keine Anhaltspunkte dafür gab, dass der Betroffene auf ein ausgeschaltetes Mobiltelefon geschaut hat, musste das Amtsgericht einen derartigen Sachverhalt nicht zu Gunsten des Betroffenen unterstellen, zumal dieser bereits abgestritten hatte, überhaupt auf das Display geschaut zu haben.

Auf die vom OLG Hamm, a.a.O. offengelassene Frage, ob auch eine zweckentfremdete Benutzung genügt, kommt es auch hier nicht an.”

Dazu nur: Die Feststellungen des AG reichen wohl so gerade eben bzw. nur dann aus, wenn man davon ausgeht – ausgehen muss? -, dass der Betroffene nicht auf ein ausgeschaltetes Handy geschaut hat. Im Übrigen ist die – OLG-typische – Formulierung: “Tatsächlich wird davon auszugehen sein, …” m.E. falsch/zu weich: Es wird nicht nur davon auszugehen sein, sondern es ist davon auszugehen. Warum kann das OLG nicht einfach mal schreiben: Das, was wir im Beschluss vom 25.07.2018 ausgeführt haben, war falsch?

Handy I: Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Wenn man das Handy nur “kühlen” will….

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Und heute dann noch einmal ein OWi-Tag, und zwar rund um das elektronische Gerät im Straßenverkehr (§ 23 Abs. 1a StVO) oder besser/eingängiger: Das Mobiltelefon.

An der Spitze der Postings steht dann der KG, Beschl. v. 13.03.2019 – 3 Ws (B) 50/19. Das AG hat den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVo verurteilt. Der hatte sich damit verteidigt, dass er sein heiß gelaufenes Telefon vor die Kühlung des Pkw habe halten müssen, um ein laufendes Telefonat über die Freisprechanlage fortsetzen zu können. Das KG geht von einem Verstoß aus:

“2. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils deckt keinen Rechtsfehler auf, der die Zulassung der Rechtsbeschwerde geböte, denn der vorliegende Einzelfall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch zu schließen.

Die Grundsätze, welche Handlungen im Einzelnen die Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach § 23 Abs. 1a StVO erfüllen, sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 3 Ws (B) 183/18 – m.w.N.). Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob das Mobiltelefon für die Benutzung grundsätzlich in der Hand gehalten werden muss, sondern ob es – wie vorliegend – tatsächlich in der Hand gehalten wird (vgl. BR-Drucksache 556/17, S. 26). Der Verordnungsgeber wollte mit der Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO gerade auch die Fälle erfassen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies – beispielsweise durch das Vorhandensein einer Freisprechanlage – nicht erforderlich ist (vgl. BR-Drucksache a.a.O. unter Verweis auf die noch zur alten Rechtslage ergangenen Entscheidung des OLG Stuttgart NStZ-RR 2016, 255).

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war es nach der Einlassung des Betroffenen erforderlich, das heiß gelaufene Mobiltelefon mit der Hand vor die Kühlung zu halten, um so das laufende Telefonat während der Fahrt über die aktivierte Freisprechanlage fortzusetzen zu können. Dem Normzweck des § 23 Abs. 1a StVO entsprechend stellte das durch den Betroffenen vorliegend bekundete Verhalten eine Tätigkeit dar, die nicht nur verhinderte, dass ihm beide Hände für die eigentliche Fahraufgabe zur Verfügung standen, sondern – wie das Führen eines Telefonats – auch eine erhöhte Konzentration erforderte.”

Ob nun der Verweis auf den OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 (Aufweichung beim Handyverbot, wirklich?, oder: Neue “Verteidigungsansätze”?) passt oder ob man nicht besser auf den “Lade-Beschluss), den OLG Oldenburg, Beschl. v. 07.12.2015 – 2 Ss (OWi) 290/15 (Laden des Mobiltelefons beim Fahren, oder: Berührt, geführt) verwiesen hätte, lassen wir mal dahinstehen. Jedenfalls der Beschluss in die Richtung: Das Mobiltelefon wird in der Hand gehalten (um gekühlt zu werden), weil man dann besser telefonieren kann = Benutzung.

OWi I: Nochmals Mobiltelefon/elektronisches Gerät, oder: In-der-Hand-halten reicht nicht.

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Ich habe ja schon einige Entscheidungen zum “neuen” § 23 Abs. 1a StVO vorgestellt, die sich mit der Frage befasst haben: Reicht das bloße In-der-Hand-Halten des elektronischen Gerätes jetzt aus zur Vollendung des Tatbestandes? Nachdem das OLG Oldenburg das in einem obiter dictum bejaht hat, haben alle anderen OLG, die sich mit der Frage befasst haben, diese verneint. Das waren die OLG Celle im OLG Celle, Beschl. v. 07.02.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 und das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 28.02.2019 – 4 RBs 30/19. Und zu der letzten Gruppe gehört auch das OLG Brandenburg mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.02.2019 – (2 Z) 53 Ss-OWi 50/19 (25/19):

“Der Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Zulassung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 23. Januar 2019 das Folgende ausgeführt:

„1.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zur Fortbildung des Rechts nicht geboten.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 23 Absatz 1a StVO in der alten Fassung war dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt, wenn er es hierfür aufnimmt oder hält. In der obergerichtlichen Rechtsprechung war hinreichend geklärt, dass schon nach seinem Wortsinn der Begriff der Benutzung erfordert, dass die Handhabung des Mobiltelefons einen Bezug zu einer der Funktionen des Geräts aufweist. Nicht das Aufnehmen und Halten des Mobiltelefons als solches wurde untersagt, sondern – wie das zweckgerichtete Tatbestandsmerkmal „hierfür“ verdeutlichte – allein dessen bestimmungsgemäße Verwendung (vgl. OLG Düsseldorf NZV 2007, 95; OLG Köln NStZ 2006, 248). Demzufolge ist bei einem bloßen Aufheben oder Umlagern eines Mobiltelefons ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 a StVO verneint worden, weil bei einer solchen Handhabung jeglicher Bezug zu einer gerätetechnischen Bedienfunktion fehlt (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Köln a.a.O.).

Nach der seit dem 19.10.2017 geltenden Fassung darf ein Fahrzeugführer ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird. Somit liegt auch nach der Neufassung ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 a StVO nur vor, wenn das Mobiltelefon aufgenommen oder gehalten wird, um es zu benutzen. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des OLG Oldenburg vom 25. Juli 2018 (2 Ss (OWi) 201/18), denn auch darin ist ausgeführt worden, dass eine Nutzung nur dann zulässig ist, wenn das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird. Nach den in jenem Verfahren getroffenen amtsrichterlichen Feststellungen hatte der Betroffene ein Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten und mehrere Sekunden auf das Display geschaut, woraus das Amtsgericht geschlossen hatte, dass er das Mobiltelefon verwendet habe. Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist das OLG Oldenburg zu der Auffassung gelangt, dass der Betroffene bereits durch das Halten des Smartphones gegen § 23 Abs. 1 a StVO n.F. verstoßen hat. Aus der Entscheidung ergibt sich hingegen nicht, dass jegliches Halten, egal aus welchem Grund, einen Verstoß darstellen würde. Vielmehr ist z.B. das bloße In-die-Hand-Nehmen des Gerätes, um es nur woanders hinzulegen, nach wie vor keine Nutzung.

2.

Der vorliegende Sachverhalt gebietet auch nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Dieser Zulassungsgrund dient der Verhinderung schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung, die sich naturgemäß nur dort ergeben können, wo über den Einzelfall hinausreichende, übergreifende Gesichtspunkte betroffen sind (vgl. Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 80 Rn. 4 m.w.N.). Er ist gegeben, wenn ein Gericht in einer bestimmten Rechtsfrage bewusst oder in ständiger Praxis von der höchstgerichtlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht und deshalb auch in Zukunft mit fehlerhaften Entscheidungen dieses Gerichts gerechnet werden muss; er dient dagegen nicht der Einzelfallgerechtigkeit, das heißt, der Korrektur einer im Einzelfall unbewusst getroffenen Fehlentscheidung (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. Dezember 1983 – 3 Ss OWi 1703/83 -, juris).

Zwar erweist sich die vom Bußgeldrichter getroffene Feststellung, schon allein das Halten des Mobiltelefons stelle einen Verstoß gegen § 23 Abs.1a StVO dar, da es auf die Frage, weshalb der Betroffene es in der Hand gehalten habe, nicht ankommen würde, nach den Ausführungen unter Ziff. 1 als rechtsfehlerhaft. Diese Auffassung findet in der Entscheidung des OLG Oldenburg keine Rechtsgrundlage. Es hätte vielmehr der Auseinandersetzung mit der Einlassung des Betroffenen anhand des auch diesen Verstoß dokumentierenden Lichtbildes bedurft.

Es steht jedoch nicht zu besorgen, dass der Bußgeldrichter, dessen Entscheidung auf einem Missverständnis hinsichtlich der Auslegung der Entscheidung des OLG Oldenburg zu beruhen scheint, nach der Senatsentscheidung in vorliegender Sache in Zukunft die in jedem Einzelfall gebotene Auseinandersetzung mit der Einlassung des Betroffenen nicht vornehmen wird.“

Diesen zutreffenden Erwägungen tritt der Senat bei.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 80 Abs. 4 S. 3 OWiG ab.”

Tja, richtig gelesen. Die Entscheidung des AG war falsch, das OLG hat aber dennoch die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen mit der den Betroffenen sicherlich “freuenden” Begründung: Ist zwar falsch, das AG wird es aber nicht wieder tun. M.E. hätte man auch den anderen Weg gehen können, wenn nicht müssen. Jedenfalls wird man die Entscheidung dem Betroffenen kaum vermitteln können.