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Handy I: Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Wenn man das Handy nur “kühlen” will….

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Und heute dann noch einmal ein OWi-Tag, und zwar rund um das elektronische Gerät im Straßenverkehr (§ 23 Abs. 1a StVO) oder besser/eingängiger: Das Mobiltelefon.

An der Spitze der Postings steht dann der KG, Beschl. v. 13.03.2019 – 3 Ws (B) 50/19. Das AG hat den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVo verurteilt. Der hatte sich damit verteidigt, dass er sein heiß gelaufenes Telefon vor die Kühlung des Pkw habe halten müssen, um ein laufendes Telefonat über die Freisprechanlage fortsetzen zu können. Das KG geht von einem Verstoß aus:

“2. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils deckt keinen Rechtsfehler auf, der die Zulassung der Rechtsbeschwerde geböte, denn der vorliegende Einzelfall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch zu schließen.

Die Grundsätze, welche Handlungen im Einzelnen die Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach § 23 Abs. 1a StVO erfüllen, sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 3 Ws (B) 183/18 – m.w.N.). Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob das Mobiltelefon für die Benutzung grundsätzlich in der Hand gehalten werden muss, sondern ob es – wie vorliegend – tatsächlich in der Hand gehalten wird (vgl. BR-Drucksache 556/17, S. 26). Der Verordnungsgeber wollte mit der Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO gerade auch die Fälle erfassen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies – beispielsweise durch das Vorhandensein einer Freisprechanlage – nicht erforderlich ist (vgl. BR-Drucksache a.a.O. unter Verweis auf die noch zur alten Rechtslage ergangenen Entscheidung des OLG Stuttgart NStZ-RR 2016, 255).

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war es nach der Einlassung des Betroffenen erforderlich, das heiß gelaufene Mobiltelefon mit der Hand vor die Kühlung zu halten, um so das laufende Telefonat während der Fahrt über die aktivierte Freisprechanlage fortzusetzen zu können. Dem Normzweck des § 23 Abs. 1a StVO entsprechend stellte das durch den Betroffenen vorliegend bekundete Verhalten eine Tätigkeit dar, die nicht nur verhinderte, dass ihm beide Hände für die eigentliche Fahraufgabe zur Verfügung standen, sondern – wie das Führen eines Telefonats – auch eine erhöhte Konzentration erforderte.”

Ob nun der Verweis auf den OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 (Aufweichung beim Handyverbot, wirklich?, oder: Neue “Verteidigungsansätze”?) passt oder ob man nicht besser auf den “Lade-Beschluss), den OLG Oldenburg, Beschl. v. 07.12.2015 – 2 Ss (OWi) 290/15 (Laden des Mobiltelefons beim Fahren, oder: Berührt, geführt) verwiesen hätte, lassen wir mal dahinstehen. Jedenfalls der Beschluss in die Richtung: Das Mobiltelefon wird in der Hand gehalten (um gekühlt zu werden), weil man dann besser telefonieren kann = Benutzung.

OWi I: Mobiltelefon nur halten reicht (auch jetzt) nicht, oder: Habe ich doch schon immer gesagt

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So, heute OWi-Tag. Und den eröffne ich mit zwei Entscheidungen zu § 23 Abs. 1a StVO – Elekktronisches Gerät im Straßenverkehr.

Und da weise ich zunächst auf den OLG Celle, Beschl. v. 07.02.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 – hin. Der ist taufrisch – nämlich von gestern. Ich könnte ihn auch überschreiben mit: Habe ich doch immer gesagt. Denn das OLG Celle bestätigt die Auffassung, die davon ausgeht, dass auch nach der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO ein Verstoß nur dann vorliegt, wenn über das bloße Aufnehmen oder Halten des elektronischen Geräts hinaus ein Zusammenhang mit der Verwendung einer Bedienfunktion des Geräts besteht:

“Nach den Feststellungen führte der Betroffene am 10. November 2017 auf dem H. Weg in H. einen Personenkraftwagen und „benutzte“ während der Fahrt ein Mobiltelefon, „indem er dieses in seiner Hand hielt“. Weitere Feststellungen hat das Amtsgericht nicht getroffen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat es ausgeführt, dass die Zeugin nicht habe bekunden können, ob der Betroffene Sprechbewegungen gemacht habe. Das Amtsgericht ist der Auffassung, dass nach § 23 Abs. 1a StVO n.F. bereits das bloße Halten des Mobiltelefons den Tatbestand erfülle…..

II.

Das Rechtsmittel hat (zumindest vorläufig) Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Die Frage, ob nach der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO bereits das bloße Halten eines elektronischen Gerätes ausreicht, um den Bußgeldtatbestand zu verwirklichen, ist in der Fachliteratur umstritten und wurde bislang – soweit ersichtlich – obergerichtlich noch nicht tragend entschieden.

2. Aus den vorgenannten Gründen ist die Sache gemäß § 80 a Abs. 3 OWiG vom Einzelrichter auf den Senat übertragen worden.

3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen.

a) Allein durch das Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, während der Fahrt begeht der Führer eines Kraftfahrzeuges keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO in der Fassung der Dreiundfünfzigsten Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 (BGBL. I 2017, 3549). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (so auch König, in Hentschel/König/Dauer, StVO 45. Aufl. § 23 Rn. 32; Ternig VD 2018, 300; ders. SVR 2018, 434; Krenberger, jurisPR-VerkR 18/2018 Anm. 6).

b) Der Auffassung, die einen Verstoß bereits dann annimmt, wenn das elektronische Gerät in der Hand gehalten wird (OLG Oldenburg, Beschluss vom 25. Juli 2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 –, DAR 2018, 577; Fromm, MMR 2018, 68, 69; Eggert in Freymann/Wellner, juris PK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 23 StVO 1. Überarbeitung Rn. 28.1), vermag der Senat nicht zu folgen. Sie ist nicht mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbar. Danach darf, wer ein Fahrzeug führt, ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, „nur benutzen, wenn (…) hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird (…)“. Die Vorschrift regelt also, unter welchen Bedingungen die Benutzung eines elektronischen Geräts während der Fahrt erlaubt ist, und verbietet das Aufnehmen oder Halten des Geräts zu diesem Zweck („hierfür“). Fehlt es hingegen am Element der Benutzung, so unterfällt auch das Aufnehmen oder Halten nicht dem Verbot. Deshalb kann nicht allein das Aufnehmen oder Halten des Geräts ein Benutzen im Sinne der Vorschrift ausmachen. Hinzukommen muss vielmehr irgendein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation (vgl. König aaO; Ternig aaO).

c) In der Rechtsprechung zur alten Fassung der Vorschrift war anerkannt, dass den Tatbestand nicht erfüllt, wer das Mobiltelefon lediglich aufnimmt, um es andernorts wieder abzulegen (OLG Köln NJW 2015, 361; OLG Düsseldorf NZV 2007, 95; OLG Bamberg VM 2007 Nr. 62; OLG Hamm NJW 2006, 2870). Hieran hat sich durch die Neufassung der Vorschrift nichts geändert (so auch Eggert aaO). Der mögliche Wortsinn des gesetzlichen Tatbestands bildet die Grenze der Auslegung (vgl. KK/OWiG-Rogall 5. Aufl. § 3 Rn. 53 mwN). Vom möglichen Wortsinn des Begriffs „Benutzen“ ist aber die bloße Ortsveränderung des elektronischen Geräts nicht mehr gedeckt, weil eine solche Handlung keinen Bezug zur Funktionalität des Geräts aufweist (OLG Köln aaO). Es kann dann nicht mehr die Rede davon sein, dass es bestimmungsgemäß verwendet wird.

Abgesehen davon dürfen mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG einzelne Tatbestandsmerkmale auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfGE 87, 209, 229; 92, 1, 16 f., 126, 170, 233). Hierauf würde es aber hinauslaufen, wenn man jegliches Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Geräts mit dessen Benutzung gleichsetzte (vgl. Bertlings, jurisPR-StrafR 20/2018 Anm. 5). Es wäre auch nicht einsichtig, eine funktionsneutrale Tätigkeit wie das Umlagern bei einem elektronischen Gerät anders zu bewerten als bei sonstigen im Fahrzeug mitgeführten Gegenständen (vgl. Ternig aaO).

d) Die hier vertretene Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Nach der Begründung des Änderungsentwurfs enthält der neue Absatz 1a „statt dem bisherigen Verbot nunmehr ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig ist“ (BR-Drucks. 556/17, S. 25). Die in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 StVO n.F. zusätzlich normierten Nutzungsvoraussetzungen wurden eingefügt, „um die auch bei Einhaltung des hand-held-Verbots mit der Benutzung einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten weiter zu minimieren“ (BR-Drucks. aaO S. 26). Hieran zeigt sich, dass aus Sicht des Verordnungsgebers dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung“ weiterhin ein eigener Regelungsgehalt zukommt, der an die mit der Benutzung „einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten“ – auch ohne Aufnehmen oder Halten des Geräts – anknüpft. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Teil der Entwurfsbegründung, auf den das Oberlandesgericht Oldenburg maßgeblich abgestellt hat. Dort heißt es:

„Unter Berücksichtigung der Empfehlungen des 55. Deutschen Verkehrsgerichtstages wird klargestellt, dass es für das Verbot der Gerätenutzung nicht nur darauf ankommt, ob das Gerät für die Benutzung grundsätzlich in der Hand gehalten werden muss, sondern ob es tatsächlich in der Hand gehalten wird. Hiermit soll eine Regelungslücke geschlossen werden für Fälle, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.4.2016 – 4 Ss 212/16).“

In dieser Passage wird – wie auch im Verordnungstext selbst – das Halten des Geräts im Zusammenhang mit der Benutzung genannt. Einziger Unterschied zur alten Fassung der Vorschrift ist, dass das Halten des Geräts nun nicht mehr für die Benutzung erforderlich sein muss, sondern es ausreicht, dass Benutzung und Halten rein tatsächlich zusammentreffen. Zu dieser Änderung sah sich der Verordnungsgeber veranlasst, weil in dem vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall der Betroffene ein Telefongespräch über eine Freisprechanlage geführt und dennoch das Mobiltelefon in der Hand gehalten hatte, obwohl dies für das Telefonieren unnötig war. Allein diese Regelungslücke sollte geschlossen werden. Die Absicht, ein generelles Verbot des Aufnehmens oder Haltens elektronischer Geräte ohne Zusammenhang mit einer der Bedienfunktionen einzuführen, ist dem nicht zu entnehmen. Hätte der Verordnungsgeber zum Ziel gehabt, die Hände des Fahrzeugführers vollständig von fahrfremden Tätigkeiten freizuhalten oder etwaige Beweisschwierigkeiten mit Blick auf die immer wieder neu auftauchenden Schutzbehauptungen Betroffener auszuräumen, so wäre zudem nicht erklärlich, warum das Verbot auf elektronische Geräte beschränkt worden ist, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind. Aus der Entwurfsbegründung ergibt sich vielmehr, dass der Verordnungsgeber gerade in der Kombination von Halten des elektronischen Geräts und Nutzung einer Bedienfunktion eine erhöhte Gefährdung der Verkehrssicherheit sieht, die mit Blick auf das Übermaßverbot die Beschränkung – im Gegensatz zu anderen, als sozialadäquat angesehenen fahrfremden Tätigkeiten (z.B. essen) – rechtfertigt (BR-Drucks. 556/17, S. 25 f.).

e) Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG sind nicht erfüllt. Zwar gilt die Vorlagepflicht auch im Zulassungsverfahren nach § 80 OWiG (vgl. BGHSt 23, 365, 366; 24, 208, 209). Sie besteht aber nur, wenn die Rechtsauffassung, von der abgewichen werden soll, tragende Grundlage der früheren Entscheidung des anderen Oberlandesgerichts war (vgl. BGHSt 30, 160; KK/StPO-Hannich 7. Aufl. § 121 GVG Rn. 38 mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall. In der vom Oberlandesgericht Oldenburg entschiedenen Sache hatte das Amtsgericht nämlich festgestellt, dass der Betroffene während der Fahrt ein Mobiltelefon in der Hand hielt und mehrere Sekunden auf das Display schaute. Damit lag über das bloße Halten hinaus ein Zusammenhang mit einer Bedienfunktion des Mobiltelefons, mithin ein Benutzen vor (so auch Ternig aaO). Denn eine Benutzung setzt nicht das Zustandekommen einer Verbindung zum Internet oder Mobilfunknetz voraus; bereits das Ablesen der Uhrzeit, Prüfen des Ladezustands o.ä. reicht aus (vgl. König aaO). Auch nach der hier vertretenen Auffassung ist darin ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO n.F. zu sehen, ohne dass es weiterer Feststellungen bedarf, welche Bedienfunktion konkret verwendet wurde. Auf der Ansicht, dass auch das Halten allein für den Verstoß ausgereicht hätte, beruht die frühere Entscheidung also nicht.

III.

Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Denn es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine rechtsfehlerfreie Verurteilung des Betroffenen tragen. Die Wahrnehmung von Sprechbewegungen ist hierfür nicht zwingend erforderlich. Bereits aus der Art und Weise, wie das Mobiltelefon gehalten wurde, können Rückschlüsse auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden.”

Wie gesagt: habe ich doch schon immer gesagt (vgl. dazu auch Elektronische Geräte/Mobiltelefon im Straßenverkehr).

Handy III: Der Laptop auf dem Schoß, oder: Erhöhung der Geldbuße?

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Und die dritte Entscheidung, die ich vorstelle, ist der OLG Stuttgart, Beschl. v. 06.11.2018 – 1 Rb 25 Ss 1157/18. In ihm nimmt das OLG zur Bemessung der Geldbuße bei unerlaubter Nutzung eines “auf dem Schoß“ des Fahrzeugführers platzierten elektronischen Geräts (“Laptop“) Stellung. Das AG war von der Regelgeldbuße abgewichen, und hatte eine Geldbuße von 150 EUR festgesetzt. Das OLG hat auf die Rechtsbeschwerde hin, die Geldbuße auf die Regelbuße von 100 EUR reduziert:

“Zur Begründung seiner Rechtsfolgenentscheidung hat der Tatrichter (u.a.) unter Bezugnahme auf den durch § 24 StVG eröffneten Bußgeldrahmen Folgendes ausgeführt:

„(…) Der Bußgeldkatalog sieht in Ziffer 246.1 eine Regelbuße von 100,00 Euro vor. Im vorliegenden Fall weicht das Gericht von der Regelbuße ab. Der Betroffene hat ein relativ großes Gerät, einen Laptop, benutzt. § 23 Abs. 1a StVO hat historisch insbesondere den Verstoß des Telefonierens erfasst. Erst 2017 wurde die Vorschrift geändert und auch andere elektronische Geräte in den Anwendungsbereich der Vorschrift einbezogen. Telefone, auch Mobiltelefone, sind deutlich kleinere Geräte als ein Laptop, die sich auch einfacher bedienen lassen. Die Geldbuße ist zwar 2017 erhöht worden, gleichwohl war das Leitbild das Mobiltelefon oder Smartphon und nicht ein Laptop mit einem größeren Aufgaben- und Anwendungsbereich. So ist die Überschrift über die Neufassung des § 23 StVO in der Gesetzesbegründung plakativ mit „`Handy“ gewählt …. Dieser alltagssprachliche Begriff wird eher für kleine Geräte verwendet, nicht für Laptops. Der Unwertgehalt der Tat erscheint dem Gericht größer, wenn der Betroffene ein Laptop und nicht lediglich ein “Handy“´ benutzt. …“….

II.

Die nach § 79 Abs. 1 Satz 2 OWiG zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat im Rechtsfolgenausspruch auch teilweisen Erfolg: Der Tatrichter hat zur Begründung der bezeichneten Abweichung von dem (in der Bußgeldkatalog-Verordnung, kurz: BKatV) als Sanktion für den in Rede stehenden Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO vorgesehenen Bußgeldregelsatz ein (bereits) vom Tatbestand der entsprechenden gesetzlichen Vorschrift erfasstes Merkmal herangezogen. Insoweit ist daher ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB analog), das im Recht der Ordnungswidrigkeiten auch bei der Entscheidung, ob von einem Regelsatz der BKatV abgewichen werden darf/kann, gilt, gegeben. Die im Bußgeldkatalog (kurz: BKat; Anlage zu § 1 Abs. 1 BKatV) bestimmten Bußgeldregelsätze gehen von gewöhnlichen Tatumständen aus (§ 1 Abs. 2 Satz 2 BKatV); Abweichungen von entsprechenden Regelbußen setzen mithin besondere Umstände voraus, die in vorliegender Sache nicht gegeben sind. Hierzu im Einzelnen:

Nach § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO darf ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, vom Führer eines Fahrzeugs nur unter eingeschränkten, gesetzlich normierten Voraussetzungen benutzt werden. Im Zuge der Neufassung der entsprechenden Regelung durch die 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 wurde das bis dahin geltende „Handyverbot“ – unter Zugrundlegung eines technikoffenen Ansatzes – auf sämtliche technischen Geräte der Kommunikations-, Informations- und Unterhaltungselektronik ausgeweitet und explizit klargestellt, dass die in Rede stehende Vorschrift auch für „tragbare Flachrechner“ gilt (§ 23 Abs. 1a Satz 2 StVO). Neben sogenannten Tablets (Tabletcomputern bzw. Tablet-PCs) erfasst diese Begrifflichkeit auch elektronische Geräte, die als „Laptop“, d.h. tragbare (Personal-)Computer (Mobil-/Klapprechner, Note-/Netbooks etc.) bezeichnet bzw. umschrieben werden.

Korrespondierend hierzu heißt es unter Bezugnahme auf § 23 Abs. 1a StVO in Nr. 246 und Nr. 246.1 BKat unter der Rubrik „Sonstige Pflichten von Fahrzeugführenden“ wie folgt: „Elektronisches Gerät rechtswidrig benutzt beim Führen eines Fahrzeugs“.

Die (rechtswidrige) Benutzung eines elektronischen Gerätes beim Führen eines (Kraft-)Fahrzeugs ist für den Tatbestand des § 23 Abs. 1a StVO konstitutiv und wird deshalb durch das Doppelverwertungsverbot vom Bußgeldbemessungsakt ausgeschlossen.

Die unterschiedslose Erfassung elektronischer Geräte belegt, dass Merkmale wie z.B. Größe und Gewicht oder der „Aufgaben-und Anwendungsbereich“ des betreffenden Gegenstandes ohne Hinzutreten weiterer, besonderer Umstände nicht geeignet sind, eine Erhöhung des Bußgeldregelsatzes zu rechtfertigen. Klarstellend bemerkt der Senat hierzu weiter Folgendes: Dass ein elektronisches Gerät während der unerlaubten Benutzung „auf dem Schoß“ des Fahrzeugführers platziert war, stellt keine entsprechende Besonderheit dar, da es einen allgemeinen Erfahrungssatz dahingehend, dass die Benutzung eines solchermaßen positionierten elektronischen Geräts die von § 23 Abs. 1a StVO in den Blick genommene Gefahrenlage für die Verkehrssicherheit (zwingend) weiter erhöht, nicht gibt. Schließlich ist auch der pauschale Hinweis des Tatrichters auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen als „Außendienstmitarbeiter“ und die hierauf – ohne jedwede weitere Konkretisierung – gestützte Mutmaßung, dieser sei infolgedessen „besonders anfällig für (…) Verstöße“ gegen § 23 Abs. 1a StVO, nicht geeignet, die (vorgenommene) Regelsatz-Abweichung tragfähig zu begründen.”

M.E. zutreffend. Und: Kein Widerspruch zum AG Magdeburg, Urt. v. 20.08.2018 – 50 OWi 775 Js 15999/18 (332/18).  Denn hier hatte das AG in seinem dem OLG-Beschluss zugrunde liegenden Urteil festgestellt: „Während des Annäherungsvorgangs und auch noch beim Stand an der Ampelanlage hielt der Betroffene die linke Hand als Lenkrad, während er die rechte Hand an ein Laptop geführt hatte, das er auf dem Schoß abgelegt hatte. Schon bei Anfahrt an die Ampelanlage hatte er seinen Blick auf das Laptop gerichtet.“ Damit sind/waren m.E. die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO erfüllt.

Handy II: Begriff der Benutzung eines elektronischen Gerätes, oder: Videotelefonie

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Bei der zweiten Entscheidung zur Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO handelt es sich um das AG Magedeburg, Urt. v. 20.08.2018 – 50 OWi 775 Js 15999/18 (332/18). Das AG nimmt in seinem Urteil zum Begriff der Benutzung eines elektronischen Gerätes in § 23 Abs. 1a StVO Stellung. Grundlage waren in etwa folgende Feststellungen: Die Betroffene hatte in ihrem Pkw beim Fahren ihr Mobiltelefon im Armaturenbrett vor dem Tacho abgestellt, eine Videoverbindung zu ihrem Gesprächspartner aufgebaut und blickte während der Fahrt mehrfach auf das Telefon. Das AG hat den Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1a StVO bejaht:

“III.

Die Betroffene hat mit diesem Verhalten gegen § 23 Abs. 1a Nr. 2b) StVO verstoßen. Danach darf der Fahrzeugführer ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und entweder nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder zur Bedienung und Nutzung des Geräts nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist.

Die Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt, so dass die Betroffene das Gerät vorschriftswidrig benutzt hat und der Bußgeldtatbestand aus Nr. 246.1 BKat erfüllt wird.

Unzweifelhaft hat die Betroffene das im Armaturenbrett abgelegte bzw. aufgestellte Mobiltelefon weder aufgenommen noch gehalten (§ 23 Abs. 1a Nr. 1 StVO). Sie hat auch nicht ausschließlich die Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt (§ 23 Abs. 1a Nr. 2 Buchst. a) StVO). Die Betroffene hat eingeräumt, Videotelefonie betrieben zu haben. Zu dieser Feststellung gibt auch die Bekundung des Zeugen B. Anlass. Dafür hat die Betroffene das Mikrofon und den Lautsprecher des Geräts zur Übertragung von Ton sowie die Kamera des Geräts zur Übertragung von Bewegtbildern genutzt. Dabei handelt es sich um typische Funktionen moderner Mobiltelefone, die sich nicht in der bloßen Nutzung der Sprachsteuerung und der Vorlesefunktion erschöpfen.

Schließlich ist auch nicht nur eine kurze Blickabwendung erfolgt oder erforderlich gewesen, wie es § 23 Abs. 1a Nr. 2 Buchst. b) StVO für das zulässige Benutzen eines elektronischen Geräts definiert. Videotelefonie verlangt oder erfordert eine nicht nur kurze Blickabwendung, die nach der Reform des Bußgeldtatbestands mit Wirkung vom 19. Oktober 2017 zu einer nicht vorschriftsgemäßen – nicht zulässigen – Benutzung führt.

Aus den Verordnungsmaterialien geht hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst einer konkreten Zeitvorgabe enthalten hat (BR-Drs. 556/17 zur 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, S. 26 f.). Weil Verkehrs-, Straßen-, Sicht- und Wetterverhältnisse im Alltag fließend und relativ seien und die mögliche Geschwindigkeit bei der Bedienung der Fahrzeug- und/oder Infotainment-Systeme nicht nur von den technischen Voraussetzungen des Fahrzeugs, sondern auch von den tatsächlichen Rahmenbedingungen des Einzelfalls (z.B. gefahrene Geschwindigkeit, Verkehrsdichte) abhänge, lasse sich ein die Verkehrssicherheit zuträglicher Verordnungstext nur durch die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen herstellen. Bei Abstellung auf die Erforderlichkeit der nur kurzen Blickabwendung bleibt – so der Verordnungsgeber weiter – das Lesen von Kurznachrichten oder die Nutzung anderer Multimediaangebote (z.B. Internet, Fernsehen) verboten, da diese Tätigkeiten grundsätzlich eine längere Blickabwendung erfordern.

Daran gemessen, erfordert Videotelefonie grundsätzlich nicht ausschließlich eine kurze, sondern eine längere Blickabwendung. Videotelefonie ist nicht anders als Fernsehen zu bewerten, bei welchem die Konzentration des Konsumenten auf das Erfassen von Bewegtbildern gerichtet ist. Dasselbe ist bei Videotelefonie möglich, zumal der Konsument nicht wissen kann, was der Gesprächspartner filmt und zum Gegenstand der Bildübertragung macht. Das Ablenkungspotential ist sehr groß. Nicht vorhersehbare Bewegtbilder auf dem Empfangsgerät des Fahrzeugführers verlangen diesem eine erhebliche Konzentration ab. Eine vollständige Wahrnehmung der übertragenen Bilder und Töne lässt sich zu keiner Zeit mit einer „kurzen Blickabwendung“ herbeiführen, so dass darin keine vorschriftsgemäße Nutzung liegen kann.

Aber auch in dem konkreten Fall war eine nur kurze Blickabwendung weder erfolgt noch erforderlich. Der Zeuge B. hat den wechselnden Blick der Betroffenen beschrieben und auch im Sitzungssaal vorgeführt. Offensichtlich ging deren Blick von der Fahrbahn zum Gerät hin und her, was in der Gesamtschau nicht mehr für eine nur kurze Blickabwendung spricht. Mit Blick auf die Tageszeit (23.00 Uhr) und einer herrschenden Dunkelheit auf der Straße ließ sich die Blickabwendung nicht mit den konkreten Sichtverhältnissen vereinbaren. Denn das Auge der Betroffenen hatte sich zum einen auf das helle Telefondisplay und zum anderen auf die dunkle Straße einzustellen, was der Anpassungskraft des Auges erhebliche Mühe abverlangt und die Videotelefonie in der konkreten Situation unzulässig macht. Daher war es der Betroffenen untersagt, durch ihre Blickabwendung Videotelefonie zu betreiben.

In dem zugrunde liegenden Verständnis von der Vorschrift liegt kein Verstoß des Gerichts gegen das Analogieverbot zulasten eines Betroffenen. Das Gericht bewegt sich innerhalb des ihm durch den Verordnungsgeber ausdrücklich eröffneten Spielraums, einen unbestimmten Rechtsbegriff – „nur eine kurze […] Blickzuwendung“ – mit Leben zu füllen.”

M.E. nicht zutreffend. Das bloße Benutzen einer Funktion des Geräts oder allein eine (längere) Blickzuwendung reichen allein zur Erfüllung des § 23 Abs. 1a StVO nicht, da in § 23 Abs. 1a StVO ausdrücklich mit „und“ formuliert ist (vgl. auch Burhoff in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl., 2018, Rn. 2846; so wohl auch – inzidenter – im vorhin vorgestellten OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.10. 2018 – 2 Rb 9 Ss 627/18). Zudem würde auf der Grundlage der Argumentation des AG im Grunde auch das Betreiben einer Freisprechanlage ggf. unter § 23 Abs. 1a StVO fallen.

Handy I: Ist ein mit Messwertespeicher versehener Laser-Entfernungsmesser ein elektronisches Gerät?

entnommen wikimedia.org
Author Zátonyi Sándor (ifj.) Fizped

So, ich hoffe, alle haben die Weihnachtsfeiertage gut überstanden und sind bereit, heute, am ersten Tag “zwischen den Jahren, ein wenig zu arbeiten. So ganz viel ist es ja in diesem Jahr nicht. Heute und morgen – und dann ist schon wieder Wochenende, dem sich Silvester und Neujahr anschließen.

Ich mache heute mal einen Tag der Smartphones bzw. der elektronischen Geräte, also § 23 Abs. 1a StVO. Da liegt inzwischen einige Rechtsprechung vor, was zeigt, dass die Neuregelung in der Praxis = bei den Gerichten angekommen ist.

Und den Tag eröffne ich mit dem OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.10.2018 – 2 Rb 9 Ss 627/18. In dem hat das OLG zu der Frage Stellung genommen, ob es sich bei einem mit einem Messwertespeicher versehenen Laser-Entfernungsmesser um ein elektronisches Gerät i.S. der Neuregelung in § 23 Abs. 1a StVO handelt. Das OLG hat die Frage – ebenso wie schon das AG – bejaht:

5. Eine zusätzliche Hilfe für die Auslegung des Begriffs des elektronischen Geräts bietet die – über § 23 Abs. 1a Satz 2 StVO hinaus gehende – weitere beispielhafte Aufzählung elektronischer Geräte in der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 556/17, S. 27). Demnach sollen nach dem Willen des Verordnungsgebers – der auch in der Verordnungsbegründung die Begriffe des elektronischen Geräts, der Kommunikation, der Information und der Organisation nicht (näher) definiert – insbesondere „sämtliche Handys, Smartphones, BOS- und CB-Funkgeräte und Amateurfunkgeräte, auch solche mit reinem push-to-talk-Modus, Tablet-Computer, Touchscreens, elektronische Terminplaner, Diktiergeräte, E-Book-Reader, MP3-Player, Personal Computer, DVD- und Blu-Ray-Player, CD-Rom-Abspielgeräte, Smartwatches, Walkman, Discman und Notebooks“ von § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO umfasst sein.

6. In der obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich bislang – soweit ersichtlich – nur das OLG Oldenburg näher mit der Auslegung des Begriffs des elektronischen Geräts im Sinne des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO beschäftigt (OLG Oldenburg, Beschluss vom 25.06.2018 – 2 Ss (OWi) 175/18 -, juris). Nach Auffassung des OLG Oldenburg fällt ein – reiner – Taschenrechner nicht unter die Norm. Zur Begründung hat das OLG Oldenburg ausgeführt, dass ein – reiner – Taschenrechner unter keinen der genannten Oberbegriffe (der Kommunikation, Information oder Organisation) – ohne diese (näher) zu definieren – falle. Die Annahme, die Eingabe einer Rechenoperation und deren anschließendes Ablesen unterfiele einem Informationszweck, überdehnte nach Auffassung des OLG Oldenburg die Auslegung der Norm und sei für den Normadressaten nicht erkennbar (zustimmend Eggert in: Freymann/Wellner, a.a.O., § 23 StVO Rn. 24.1; Krenberger, jurisPK-VerkR 17/2018 Anm. 4).

7. Die bislang zur Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO – soweit ersichtlich – ergangene Literatur (Eggert in: Freymann/Wellner, a.a.O., § 23 StVO Rn. 21 ff.; Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), a.a.O., Rn. 2838 ff.; ders., ZAP 2018, 987 [weitgehend inhaltsgleich veröffentlicht in StRR 2018, Nr. 4, 4]; Fromm, a.a.O.; Rebler, a.a.O.) hat bislang nicht versucht, die Begriffe des elektronischen Geräts, der Kommunikation, der Information und der Organisation (näher) zu definieren. Die Autoren beschränken sich im Wesentlichen darauf, die in der Verordnungsbegründung aufgezählten Gerätebeispiele (vgl. oben) wiederzugeben und auf den „technikoffenen“ Ansatz der Norm (vgl. oben) hinzuweisen.

8. Ausgehend hiervon hält die Bewertung durch das Amtsgericht rechtlicher Nachprüfung stand. Bei einem elektronischen Laser-Entfernungsmesser, der über einen Messwertespeicher verfügt, handelt es sich um ein „elektronisches Gerät“, dass „der Information dient oder zu dienen bestimmt ist“ im Sinn des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO. Eine solche Auslegung ist vom Wortlaut der Norm gedeckt und entspricht zudem deren Sinn und Zweck.

a) Dabei verkennt der Senat nicht, dass der strenge Gesetzesvorbehalt des § 3 OWiG (Art. 103 Abs. 2 GG) es der rechtsprechenden Gewalt verbietet, Bußgeldtatbestände oder Sanktionen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung – etwa durch die Bildung von Analogien oder die Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen – zu begründen oder zu verschärfen (BVerfGE 71, 108 ; 130, 1; BGH, NStZ-RR 2015, 40; OLG Stuttgart, a.a.O.). Die Auslegung eines Gesetzes findet ihre Grenze in dem – aus Sicht des Bürgers – noch möglichen Wortsinn (BVerfGE 71, 108; NJW 2010, 754; OLG Stuttgart, a.a.O.; Gürtler in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 3 Rn. 6; KK-Rogall, OWiG, 5. Aufl. 2018, § 3 Rn. 31 [jeweils m.w.N.]). Soweit auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt werden soll, muss dieser im Gesetz einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden haben. § 3 OWiG (Art. 103 Abs. 2 GG) verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen eines Bußgeldtatbestandes so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich sowie Rechtsfolgen eines Verstoßes zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfGE 47, 109; 55, 144; 71, 108; NJW 2010, 754; BGH, a.a.O.; Senat, NStZ-RR 2007, 60; OLG Stuttgart, a.a.O.; Gürtler in: Göhler, a.a.O., § 3 Rn. 1; KK-Rogall, a.a.O., § 3 Rn. 28 m.w.N.). Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten. Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht ist. Im Zusammenhang damit soll andererseits sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst über die Strafbarkeit oder die Bußgeldvoraussetzungen entscheidet. Insoweit enthält § 3 OWiG (Art. 103 Abs. 2 GG) einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, über die Voraussetzungen einer Bestrafung oder der Auferlegung einer Geldbuße selbst zu entscheiden (BVerfGE 47, 109; 71, 108; NJW 2010, 754; OLG Stuttgart, a.a.O.; Göhler in: Gürtler, a.a.O., § 3 Rn. 1; KK-Rogall, a.a.O., § 3 Rn. 30 m.w.N.). Gegenstand der Auslegung gesetzlicher Bestimmungen kann immer nur der Gesetzestext sein. Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Dieser Wortsinn ist aus der Sicht des Bürgers zu bestimmen (BVerfGE 71, 108; 130, 1; NJW 2010, 754; OLG Stuttgart, a.a.O.; KK-Rogall, a.a.O., § 3 Rn. 31 m.w.N.).

b) Das Amtsgericht hat den Wortlaut des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO bei seiner Auslegung nicht überdehnt.

aa) Dass es sich bei dem tatgegenständlichen Laser-Entfernungsmesser um ein „elektronisches Gerät“ handelt, ist nach den Feststellungen des Amtsgerichts (vgl. oben) – ohne dass hierzu eine nähere Definition des Begriffs erforderlich wäre – unzweifelhaft, zumal das Gerät über ein Display verfügte.

bb) Der Laser-Entfernungsmesser „diente“ zudem – wie das Amtsgericht in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt hat – jedenfalls deswegen „der Information“, weil er die mit ihm ermittelten Messwerte nicht nur unmittelbar nach der Messung temporär anzeigt, sondern diese zusätzlich in einem internen Messwertespeicher ablegt und vorhält, aus dem die Messwerte dann zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt – wie vorliegend geschehen – durch den Benutzer zur Information über das Ergebnis vergangener Messungen abgerufen und vom Display abgelesen werden können.

Diese Auslegung ist zum einen zwanglos mit dem erkennbaren Wortsinn des Begriffs der Information zu vereinbaren. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter Information/Informieren insbesondere die „Unterrichtung über eine bestimmte Sache“ verstanden (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der Betroffene konnte folglich anhand des Wortlauts von § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO voraussehen, dass sein Verhalten ordnungswidrig und mit Geldbuße bedroht ist.

Ein solches Verständnis der Norm entspricht zum anderen auch – wie das Amtsgericht ebenfalls zutreffend in den Urteilsgründen ausgeführt hat – dem Sinn und Zweck der Neuregelung. Von dem Aufnehmen des elektronischen Geräts und dem Aufrufen und Ablesen des Messwertes geht eine erhebliche mentale Ablenkung des Betroffenen vom Verkehrsgeschehen aus, die der Verordnungsgeber aufgrund deren Gefahrenträchtigkeit unterbinden will (vgl. oben). Dabei ist den beispielhaften – bewusst nicht abschließenden – Aufzählungen zahlreicher elektronischer Geräte in § 23 Abs. 1a Satz 2 StVO und der Verordnungsbegründung (vgl. oben), der bewusst „technikoffenen“ Formulierung (vgl. oben) sowie der beabsichtigten Sicherung des Verkehrs (vgl. oben) zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber einen weiten Begriff des elektronischen Geräts im Sinne des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO vor Augen hatte.

Vor dem Hintergrund des mit der Verordnungsänderung verfolgten Zwecks kommt es schließlich nach Auffassung des Senats bei der Frage, ob ein elektronisches Gerät der Information dient oder zu dienen bestimmt ist, auch nicht auf die allgemeine (primäre) Zweckbestimmung, sondern die konkrete Verwendung des elektronischen Geräts beim Führen eines Fahrzeugs an.

Das Ablesen der auf dem elektronischen Laser-Entfernungsmesser gespeicherten Daten auf dem Display dient nach alledem unzweifelhaft der Informationsgewinnung im Sinne des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO.”

Nun ja, kann man so sehen. Ob das allerdings die “Information” ist, die der VO-Geber gemeint hat?