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Durchsuchung II: Genügt die Anordnung der Polizei? oder: Beschuldigte in polizeilichem Gewahrsam

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In der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, nimmt das LG Berlin I im LG Berlin I, Beschl. v. 16.09.2026 – 508 Qs 12/26 jug. – noch einmal Stellung zur Gefahr im Verzug.

Grundlage ist folgender Sachverhalt:

Gegen den Beschuldigten wird ein Ermittlungsverfahren wegen des Tatvorwurfes des unerlaubten Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG geführt. Hintergrund des Tatvorwurfes Folgendes: Polizisten sollen am 24.10.2025 gegen 19:00 Uhr im Bereich des Arnimplatzes in Berlin den Beschuldigten dabei beobachtet haben, wie er einen Kleinstgegenstand aus einer von ihm mitgeführten Umhängetasche entnommen, an einen Jugendlichen aus einer vierköpfigen Gruppe übergeben und im Gegenzug einen Geldschein entgegengenommen haben soll. Im Anschluss daran soll die Gruppe gemeinsam Cannabis geraucht haben. Kurze Zeit später habe der Beschuldigte sich erneut zu der Jugendgruppe begeben, seiner Umhängetasche erneut einen Kleinstgegenstand entnommen und diesen gegen Bezahlung an ein weiteres Mitglied der Gruppe übergeben. Der beim Kauf beobachtete Zeuge habe gegenüber den Polizeibeamten eingeräumt, vom Beschuldigten Haschisch erhalten zu haben, ebenso wie das andere Mitglied aus der Gruppe.

Die Polizeibeamten seien dem Beschuldigten daraufhin in einen Supermarkt gefolgt. Der Beschuldigte habe zunächst versucht, sich der vorläufigen Festnahme zu entziehen, sei jedoch durch den Zeugen PHK pp. an der Jacke gegriffen und an der Flucht gehindert worden. Bei einem erneuten Fluchtversuch seien beide zu Boden gegangen. Dem Beschuldigten wurden sodann Handfesseln angelegt, er wurde hingesetzt, der Tatvorwurf erhoben und er wurde rechtlich belehrt. Zu diesem Zeitpunkt hatte er sich beruhigt und war kooperativ. Bei der wenige Minuten im Anschluss durchgeführten Durchsuchung wurden in der mitgeführten Umhängetasche des Beschuldigten ein Mobiltelefon Xiaomi Redmi, 85 Euro Bargeld, zwölf Verpackungseinheiten mit insgesamt 16,38 Gramm Haschisch sowie eine weitere Verpackung mit 40,02 Gramm Haschisch mit einem Gesamtwirkstoffgehalt von 22,92 Gramm Tetrahydrocannabinol aufgefunden. Die vorgenannten Gegenstände wurden mit der Begründung „Gefahr im Verzug” aufgrund polizeilicher Anordnung vor Ort beschlagnahmt, ohne dass versucht worden war, eine gerichtliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung einzuholen.

Das AG hat die Beschlagnahme der vorgenannten Gegenstände gemäß § 98 Abs. 2 StPO bestätigt. Gegen den Beschluss des AG hat der Beschuldigte  Beschwerde eingelegt. Das Mobiltelefon Xiaomi Redmi wurde inzwischen an den Beschuldigten herausgegeben. Das AG Tiergarten hat die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Dort hatte sie Erfolg:

„1. Die Bestätigung der Beschlagnahme gemäß §§ 98 Abs. 2, 94 StPO war rechtswidrig, da die Beschlagnahme der vorgenannten Gegenstände bereits formell rechtswidrig war.

a) Zwar bestand nach dem objektiven Geschehen ein Anfangsverdacht hinsichtlich eines Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG.

b) Die Durchsuchung und Beschlagnahme der Gegenstände hätte mangels Vorliegens von Gefahr im Verzug jedoch nicht durch die Polizei als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft gemäß § 98 Abs. 1 Satz 1 Var. 3 StPO angeordnet werden dürfen.

Gefahr im Verzug ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme (regelmäßig die Sicherstellung von Beweismitteln) gefährdet wird (BVerfG Beschluss vom 16.06.2015 – 2 BvR 2718/10, 2 BvR 1849/11, 2 BvR 2808/11, NJW 2015, 2787 (2790)), wobei der Begriff aufgrund des Ausnahmecharakters der nichtrichterlichen Anordnung eng auszulegen ist (MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 98 Rn. 8).

Dies war vorliegend nicht der Fall. Da sich der Beschuldigte im Zeitpunkt, in dem die Anordnung für erforderlich gehalten wurde, mithin nach dem Anlegen der Handfesseln und nachdem er sich beruhigt hatte, bereits in stabilem polizeilichen Gewahrsam befand, fehlte es an einer konkreten Gefahr eines Beweismittelverlusts, da sowohl eine Flucht des Beschuldigten mit der Tasche, als auch ein unbemerkter Zugriff des Beschuldigten auf die in dieser befindlichen Gegenstände ausgeschlossen waren. Die PolizeibeamtInnen hätten daher zunächst versuchen müssen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, was vorliegend jedoch unterblieb. Die Durchsuchung und die Beschlagnahme waren mithin rechtswidrig.

Die theoretische Möglichkeit, dass der Ermittlungsrichter die Maßnahme bei ordnungsgemäßer Beantragung ebenso angeordnet hätte (hypothetischer Ersatzeingriff), lässt die Rechtswidrigkeit der konkret vollzogenen Maßnahme unberührt, da diesem Gesichtspunkt erst auf der Ebene eines etwaigen Beweisverwertungsverbots Bedeutung zukommt (BVerwG, Urteil vom 15.10.2008 – 2 WD 16/07). Hierüber wird der Tatrichter zu entscheiden haben.“

StPO I: Keine Gefahr im Verzug bei fehlendem Kontakt?, oder: LG Dresden – viel Unnützes zur (Tat)Schwere

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Und dann auf die neue Woche, und zwar mit StPO-Entscheidungen, und zwar alle drei Entscheidungen zur Durchsuchung und alle drei kommen aus den neuen Bundesländern, die beiden ersten in diesem Posting kommen aus Sachsen.

Ich beginne mit dem AG Bautzen, Beschl. v. 23.06.2025 – 47 Gs 709/25 – zur Frage, ob Gefahr im Verzug als Voraussetzung für die Anordnung einer Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft vorgelegen hat. Ergangen ist der Beschluss in einem KiPo-Verfahren. Angeordnet worden ist die Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft. Nach Auffassung des AG war das falsch:

„Die Durchsuchung und die darauf erfolgte Sicherstellung der drei Gegenstände ist jedenfalls deshalb rechtswidrig gewesen, da es an einer Gefahr des Beweismittelverlustes bei Abwarten einer richterlichen Entscheidung, mithin an Gefahr in Verzug nach §§ 98 Abs. 1 S. 1, 105 Abs. 1 S. 1 StPO fehlte.

Gefahr im Verzug liegt vor, wenn der Erfolg der Maßnahme durch die Verzögerung, welche die Erwirkung der richterlichen Entscheidung mit sich bringen würde, gefährdet wäre. Sie muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind und darf grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn erfolglos versucht wurde, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, es sei denn, schon die zeitliche Verzögerung infolge des Versuchs würde zur Gefahr eines Beweismittelverlusts führen.

Bei der Beurteilung der Frage, ob Gefahr im Verzug vorlag, kommt es auf den Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme an. Die Annahme von Gefahr in Verzug erweist sich als fehlerhaft. Sie ergibt sich nicht daraus der Kontaktaufnahme mit der Staatsanwaltschaft um 21.00 Uhr vorausging, dass sich der – damals noch als Zeuge geführte – Beschuldigte am 09.05.2025 um 20.08 Uhr fernmündlich bei der Polizei gemeldet und angegeben hat, zusammen mit seinem Sohn am 02.05.2025 mit einem Fahrzeug mit der Aufschrift gefahren zu sein. Es ist anhand der Akte bereits nicht nachvollziehbar, weshalb es nicht unmittelbar nach dem Telefonat von 20.08 Uhr zu einer Kontaktierung der Staatsanwaltschaft gekommen ist. Bis 21.00 Uhr wäre auch ein Bereitschaftsrichter erreichbar gewesen. Durch das Telefonat von 20.08 Uhr drohte jedoch kein – zur bisherigen Erkenntnislage gesteigerter – Beweismittelverlust, der die Einbeziehung eines Richters unumgänglich werden ließ. Denn der jetzige Beschuldigte wusste bereits seit dem Nachmittag des 09.05.2025 von den Ermittlungen der Polizei rund um das Tatfahrzeug und auch um die Frage, wer es am 02.05.2025 nutzte. Er war also bereits seit dem Zeitpunkt seiner nachmittäglichen Zeugenvernehmung gewarnt. Demgegenüber trägt seine freiwillige Mitteilung gegenüber der Polizei keine gesteigerte Befürchtung eines Beweismittelverlustes in sich; eher das Gegenteil dürfte aufgrund der Freiwilligkeit der Mitteilung naheliegen. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass nicht zugleich die Wohnung des das Fahrzeug am 02.05.2025 mitnutzenden Sohnes – des Beschuldigten – angeordnet wurde, sondern dies vielmehr im regulären Geschäftsgang durch Einbindung des Ermittlungsrichters erst am 22.05.2025 erfolgte.

Zugleich liegt damit ein Verstoß gegen § 104 StPO vor, da keine Gefahr im Verzug vorlag, die eine Durchsuchung zur Nachtzeit hätte gerechtfertigt.“

Und dann als zweite Entscheidung in diesem Posting der LG Dresden, Beschl. v. 15.04.2025 – 14 Qs 5/24. Von dem stelle ich aber nur den Leitsatz vor, nämlich:

Zur Tatschwere und zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung beim Vorwurf des tatmehrheitlichen Betrugs gem. §§ 263 Abs. 1, 248a StGB, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 Nr. 3 Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz (MPDG), durch die händische Veränderung des Haltbarkeitsdatums von in Apotheken der Beschuldigten zum Verkauf angebotenen Corona Antigen-Tests (Coronatests), um diese nach Ablauf der Haltbarkeit an gutgläubige Kunden noch gewinnbringend verkaufen zu können, anstatt sie zu entsorgen.

Und ich will auch gerne begründen, warum: Der Beschluss ist fast 20 Seiten lang, wovon aber m.E. ein großer Teil überflüssig ist. Mir erschließt sich nicht, warum das LG ellenlange Ausführungen zur Tat und zu deren Nachweisbarkeit macht, wenn man dann die Anordnung der Durchsuchung aus anderen Gründen ablehnt. Da hätte man die Frage dahinstehen lassen können und sich und dem Leser damit auch die Beweiswürdigung erspart. Denn die ist auch noch mies, weil es kaum keine „Würdigung“ ist, sondern im Wesentlichen eine Aneinanderreihung von Beweisergebnissen. Wenn die Kammer damit eine Eröffnungsentscheidung vorbereiten wollte, so weit, so gut. Aber die Ausführungen gehören dann in ein Votum und nicht in einen Beschluss. Man kann nur hoffen, dass die Kammer, wenn sie denn verhandeln und ein Urteil sprechen muss, die Beweiswürdigung dort besser macht. Sonst haut der BGH der Kammer die Gründe um die Ohren 🙂

Durchsuchung II: Gibt es ein Beweisverwertungsverbot, oder: Gefahr im Verzug, wenn die Tat aufgedeckt ist

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Und als zweite Entscheidung dann etwas vom BGH, nämlich der BGH, Beschl. v. 22.11.2022 – 5 StR 377/22 -, der noch einmal in einem Zusatz zu einem Beweisverwertungsverbot Stellung nimmt, und zwar im Hinblick auf „Gefahr im Verzug“:

„Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen die anlässlich der beim Angeklagten durchgeführten Wohnungsdurchsuchung aufgefundenen Speichermedien keinem Beweisverwertungsverbot. Zwar war diese Maßnahme nicht nach § 105 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StPO von einem Richter angeordnet worden. Es lagen hier aber die Voraussetzungen für eine Eilanordnung der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr in Verzug vor (§ 105 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StPO). Denn aus dem mit der Revision vorgelegten Durchsuchungsbericht folgt – worauf der Vertreter der Nebenklägerin in seiner Stellungnahme zutreffend hingewiesen hat –, dass infolge eines Telefonats zwischen der Mutter der Geschädigten und dem Angeklagten die Tat aufgedeckt war. Daher drohte durch die zeitliche Verzögerung, die mit der Befassung des Ermittlungsrichters verbunden gewesen wäre, unmittelbar der Verlust von Beweismitteln. Vor diesem Hintergrund bestehen gegen die Annahme des Vorliegens der Eilkompetenz keine rechtlichen Bedenken (vgl. zum Maßstab BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 BvR 2718/10, BVerfGE 139, 245).“

StPO III: Polizei vor Ort ==> Gefahr im Verzug?, oder: OStAin sieht das anders ==> Beweisverwertungsverbot

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Ich hatte im Frühsommer über das AG Hamburg- St. Georg, Urt. v. 19.04.2022 – 942 Ls 209/21 berichtet (vgl. Durchsuchung II: OStAin sollte zur Fortbildung, oder: Wenn Polizei vor Ort keine “Gefahr im Verzug”). Dem Verfahren lag u.a. das Ergebnis einer Durchsuchung bei dem Angeklagten zugrunde, die wegen Gefahr im Verzug von der (zuständigen) OStAin angeordnet worden war, nachdem sich eine Polizeibeamtin bei ihr gemeldet hatte, die morgens um gegen 10.00 Uhr eine Durchsuchung durchführte, die sich gegen andere Beschuldigte richtete. Dabei war man auch bei dem in der Wohnugn anwesenden Angeklagten auf BtM gestoßen. Die Polizei war und blieb vor Ort. Eine richterliche Anordnung der Durchsuchung der Räume des Angeklagten wurde nicht eingeholt.

Wegen des genauen Sachverhalts verweise ich auf das o.a. AG-Urteil und auf das LG Hamburg, Urt. v. 02.11.2022 – 711 Ns 45/22, das nun vorliegt. Denn: Die Staatsanwaltschaft ist gegen den Freispruch durch das AG natürlich in Berufung gegangen und hat sich jetzt auch beim LG eine Abfuhr geholt. Denn auch das LG geht von der Unverwertbarkeit der gefundenen „Beweismittel“ aus:

„Die im Rahmen der Zimmerdurchsuchung aufgefundenen Gegenstände konnten auf Grund eines Beweisverwertungsverbotes nicht zu Lasten des Angeklagten bei den Fest-stellungen berücksichtigt werden, so dass er aus rechtlichen Gründen freizusprechen war.

Die erfolgte Durchsuchung war rechtswidrig. Eine Durchsuchung darf nur mit Zustimmung des Betroffenen oder nach §§ 102, 105 StPO nach richterlichem Beschluss oder bei Gefahr im Verzuge durchsucht werden. Eine gemäß § 105 Abs. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die handelnden Beamten haben auch keine Zustimmung des Angeklagten im Vorwege eingeholt. Das bloße Dulden einer Durchsuchung stellt keine konkludente Zustimmung zur Durchsuchung dar (vgl. Urteil des OLG Köln vom 27.10.2009, 81 Ds 65/09, juris).

Die Anordnung der Durchsuchung durch die Staatsanwältin beruhte auch nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der Eilkompetenz.

Es lag keine Gefahr im Verzug vor, da ein Beweismittelverlust nicht zu befürchten war. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. BVerfGE 103, 142 ff., BGHSt 51, 285ff). Die Ermittlungsbehörden haben dabei grundsätzlich ein eigenes Prüfungsrecht, ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht oder nicht, dürfen aber Gefahr im Verzug nicht vor-schnell annehmen, damit bei Wohnungsdurchsuchungen nicht die grundgesetzlich verankerte Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen wird. Aus diesem Grund reichen Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf Alltagserfahrungen gestützte fallunabhängige Vermutungen nicht aus, Gefahr im Verzug zu begründen. Regelmäßig ist daher der Versuch zu unternehmen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen.

Gemessen hieran ist die Annahme von Gefahr im Verzug nicht tragfähig begründet. Das Zimmer war gesichert, der Angeklagte machte keinerlei Anstalten, sein Zimmer betreten zu wollen. Auf die Frage, ob der Angeklagte mit Zwangsmitteln an einem Betreten seines Zimmers hätte gehindert werden dürfen oder nicht kommt es daher nicht an. Es handelt sich hierbei um eine nicht durch Tatsachen belegte hypothetische Erwägung, die im Widerspruch zum tatsächlichen Geschehen stand. Es drohte kein Beweismittelverlust, was die Beamtin vor Ort auch so eingeschätzt hat. Die zuständige Ermittlungsrichterin oder ein Vertreter im Amt wäre an einem Donnerstag um 10.30 Uhr unfraglich unverzüglich erreichbar gewesen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hier keine zügige Entscheidung hätte ergehen können.

Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt im vorliegenden Fall auch zu einem Beweisverwertungsverbot.

Grundsätzlich muss im Einzelfall auf Grund einer umfassenden Abwägung des Interesses der Allgemeinheit nach einer wirksamen Strafverfolgung mit dem Interesse des Betroffenen an der Einhaltung der Verfahrensvorschriften geprüft werden, ob eine rechtswidrige Durchsuchung auch eine Unverwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel zur Folge hat. Bei der Abwägung bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall angenommen werden kann. Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis durch das Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes. Dabei ist ein Beweisverwertungsverbot zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen geboten, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen wurden (vgl. Urteil des BGH vom 6.10.2016 mwN, NStZ 2017, S. 367ff.).

Ein solcher schwerwiegender Verfahrensverstoß lag zur Überzeugung der Kammer im vorliegenden Fall vor.

In der vorgenannten Entscheidung vom 6. Oktober 2016 hat der BGH es für einen schwerwiegenden Verstoß ausreichen lassen, dass die Staatsanwältin nach einem Kontakt mit dem Eildienstrichter, der eine Papierlage verlangte, um zu entscheiden, Eilbedürftigkeit angenommen hat. Der BGH hat in einem anderen Fall, in dem ein Angeklagter nachmittags wegen des Verdachts des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln festgenommen wurde, eine Durchsuchung aber erst um 20 Uhr auf Gefahr im Verzuge von der Staatsanwaltschaft angeordnet wurde, einen vergleichbar schwerwiegenden Verstoß angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007, BGHSt 51, 285ff.). Danach habe der Staatsanwalt eine Stunde vor Beginn der Nachtzeit nicht einmal erwogen, einen Ermittlungsrichter zu kontaktieren und auch nicht die ihm obliegende Pflicht erfüllt, für die Rechtmäßigkeit des Ermittlungsverfahrens und damit für die Einhaltung des Richtervorbehaltes durch die Polizei Sorge zu tragen, nämlich möglichst frühzeitig auf den Erlass eines Beschlusses hinzuwirken.

Das hier vorliegende Geschehen ist mit dem Verhalten der Staatsanwaltschaft in den vom BGH entschiedenen Fällen vergleichbar, zur Überzeugung der Kammer sogar schwerwiegender. Vorliegend hatte die Staatsanwaltschaft noch nicht einmal versucht, ei-nen Ermittlungsrichter zu erreichen, sondern hatte die Gefahr im Verzug auf eine hypothetische Annahme gestützt. Die Beamtin Noack war nach ihren Angaben in der Hauptverhandlung davon ausgegangen, dass die StAin versucht habe, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, dafür sei genügend Zeit gewesen. Die Annahme wegen Gefahr im Verzug wurde im vorliegenden Fall zumindest ohne Nachfrage zur konkreten Situation einfach aus allgemeinen kriminalistischen Überlegungen dahingehend, dass bei einer geplanten Durchsuchung eines bei der Durchsuchung anwesenden Beschuldigten stets ein Beweismittelverlust drohe, getroffen. Würde man dies zulassen, könnte in der Folge in allen Fällen der An-wesenheit des Beschuldigten Gefahr in Verzug angenommen werden. Eine solche generelle Regel wäre aber grob grundrechtswidrig und würde den Richtervorbehalt erheblich aushöhlen.

Im vorliegenden Fall hat die Polizeibeamtin entweder unvollständige oder unklare Angaben gemacht zur Situation, so dass hierin ein erheblicher Verstoß zu liegen wäre oder die Staatsanwältin hat es versäumt, zur konkreten Situation und einem drohenden Beweismittelverlust nachzufragen, was ihr als „Herrin des Verfahrens“ oblegen hätte. Bereits bei Nachfrage zur aktuellen Situation wäre der Staatsanwältin von der Beamtin erklärt worden, dass keine Gefahr im Verzug vorlag, so dass die Annahme von Gefahr in Verzug nicht erfolgt wäre. Damit wurde die konkrete Situation nicht ausreichend aufgeklärt, was ein erheblicher Verstoß gegen die notwendige Aufklärungspflicht darstellt.

Soweit der BGH in dem Urteil vom 17. Februar 2016 (2 StR 25/15, juris) angenommen hat, dass trotz Verstoßes gegen den Richtervorbehalt bei einer Durchsuchung kein Verwertungsverbot vorliege, besteht der wesentliche Unterschied darin, dass es hier nicht um die grundgesetzlich geschützte Durchsuchung einer Wohnung ging, sondern um die Durchsuchung eines in einem sichergestellten und zuvor entwendeten Autos befindlichen Rucksackes und einer darin befindlichen Geldkassette zur Identitätsfeststellung.

In dem Beschluss des BGH vom 21. April 2016 (2 StR 394/15, juris) wurde wiederum vom BGH ein Beweisverwertungsverbot angenommen: Die Polizei hatte den dortigen An-geklagten wegen des Verdachts der gefährlichen Körperverletzung festgenommen und ihm Fahrzeugschlüssel abgenommen und 10 Tage später das passende Fahrzeug auf der Straße abgeparkt entdeckt. Der Staatsanwalt, der nicht wusste, dass die Tat 10 Tage zuvor begangen worden war, ordnete eine Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug an ohne auch nur versucht zu haben, einen Ermittlungsrichter zu kontaktieren. Der BGH hat in diesem Verfahren deutlich gemacht, dass es auf die Frage einer etwaigen Fehlvorstellung des Staatsanwaltes nicht ankomme, da diese Fehlvorstellung – wie im vorliegenden Fall – auf nicht nachzuvollziehender unvollständiger Information beruht und diese auch nicht rechtfertige, dass es an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten nicht einmal versucht wurde, eine richterliche Entscheidung zu erlangen. Zwar war im dortigen Fall der An-geklagte in Untersuchungshaft und nicht wie im vorliegenden Fall vor Ort, jedoch bestand dennoch eine damit vergleichbare stabile Situation ohne drohender Gefahr eines Beweismittelverlustes und eine Entscheidung auf unvollständiger Datenbasis.

Insoweit kommt es auch auf die Tatsache, ob bei einem hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf ein Durchsuchungsbeschluss erlassen worden wäre und ob es sich bei der Durchsicht des Zimmers des Angeklagten um tatsächlich eine solche handelte, da man bereits von der Tür aus erkennen konnte, ob jemand im Zimmer ist oder nicht, nicht an.

Dem Aspekt des möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufes kommt bei -wie hier – grober Verkennung des Richtervorbehaltes nämlich keine Bedeutung zu. Würde man in solchen Fällen stets anerkennen, dass der hypothetische rechtmäßige Ersatzeingriff eine Rolle spielen dürfte, würde dadurch der Richtervorbehalt unterlaufen werden und auf eine nachträgliche Überprüfung beschränkt werden, was vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt war. Es würde sogar ein Ansporn entstehen, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde aber das wesentliche Erfordernis eines rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.

Angemerkt sei darüber hinaus, dass die Staatsanwältin vorliegend auch nur von dem Verdacht des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln ausgegangen ist und nicht von einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und eine Wohnungsdurchsuchung regelmäßig dann nicht rechtmäßig ist, wenn konkrete Hinweise auf größere Mengen von Betäubungsmitteln nicht vorliegen (vgl. Urteil des OLG Hamburg vom 23. März 2007, 3-4/07 (REV) 1 Ss 5/07, juris).“

Durchsuchung II: OStAin sollte zur Fortbildung, oder: Wenn Polizei vor Ort keine „Gefahr im Verzug“

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Und dann als zweite Entscheidung heute das AG Hamburg- St. Georg, Urt. v. 19.04.2022 – 942 Ls 209/21-, das mit der College C. Diedrich aus Hamburg geschickt hat. Das Urteil behandelt einen Klassiker, nämlich die Frage des Beweisverwertungsverbotes betreffend die bei einen Durchsuchung gewonnenen Beweismittel.

Dem Angeklagten ist ein Verstoß gegen das BtMG zur Last gelegt worden. Dieser Vorwurf war u.a. gestützt auf Betäubungsmittel, die man bei einer Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten gefunden hatte. Das AG hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen frei gesprochen. Es ist hinsichtlich der Betäubungsmittel von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen und hat dazu folgende Sachverhaltsfeststellungen getroffen:

„Am 30. März 2020 erließ das Amtsgericht Hamburg, Abt. 167, unter dem Az. 167 Gs 2/20 in dem Ermittlungsverfahren gegen die beiden damaligen Beschuldigten pp. und pp. auf Antrag der Staatsanwaltschaft Hamburg einen Durchsuchungsbeschluss betreffend der Wohn- und Nebenräume, der Geschäfts-, Büro- und sonstigen Betriebsräume in der pp. in Hamburg. Im Wesentlichen führte die diesen Beschluss erlassende Amtsrichterin aus, dass die beiden damaligen Beschuldigten pp. und pp. aufgrund der auf der Ladefläche des von ihnen gefahrenen Fahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen pp. sichergestellten Filteranlage und der zehn beschrifteten Glasbehältnisse mit Marihuanaanhaftungen sowie der Ergebnisse der kurzfristigen Observation des Polizeibeamten pp. verdächtig seien, in Hamburg in nicht rechtsverjährter Zeit vor dem 29. Dezember 2019 und fortlaufend gemeinschaftlich mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben.

Dieser Durchsuchungsbeschluss wurde sodann am 30. Juni 2020 durch insgesamt elf Kriminalbeamte — u.a. der Kriminalbeamtin pp. — durchgeführt, welche zudem durch zwei Angestellte im Polizeidienst unterstützt wurden. Bereits vor der tatsächlichen Umsetzung des Durchsuchungsbeschlusses vom 30. März 2020 war den Ermittlungsbehörden bekannt, dass neben den im verfahrensgegenständlichen Durchsuchungsbeschluss benannten beiden damaligen Beschuldigten auch der nunmehr Angeklagte wohnt. Zu diesem Zeitpunkt bestand jedoch kein entsprechende Tatverdacht gegen den Angeklagten. Auf Klingeln öffnete der damalige Beschuldigte pp. die Wohnungstür. Nach Ausweisung sowie Nennung des Grundes ihres Erscheinens betraten die Kriminalbeamten sowie die beiden Angestellten im Polizeidienst die Wohnung. In der Wohnung selbst wurde der weitere damalige Beschuldigte pp. nicht, jedoch der Angeklagte angetroffenen. Der Angeklagte saß arbeitend an einem kleineren Tisch im Wohnzimmer, auf welchem ein Vorratsglas mit Marihuana, eine Schale mit Marihuana standen sowie ein Brocken Haschisch und Grinder offen lagen. Eine erste grobe Durchsicht sämtlicher Zimmer der Wohnung noch vor dem Beginn der eigentlichen Durchsuchung zwecks Überprüfung der Wohnung auf weitere Personen, brachte die Erkenntnis, dass im Zimmer des Angeklagten zwei Grinder offen und sofort sichtbar auf einem Nachttisch und einem Sideboard lagen. Aufgrund dieser Erkenntnis in Zusammenschau mit der Antreffsituation des Angeklagten am kleinen Tisch im Wohnzimmer, auf welchem sich u.a. Marihuana befand, entschied sich die Kriminalbeamtin pp. dazu, die Staatsanwaltschaft Hamburg telefonisch zu kontaktieren, um dort über die neue Sachlage zu informieren und ggfls. eine Erweiterung des Durchsuchungsbeschlusses auf das Zimmer sowie die Person des Angeklagten zu erwirken. Da die Kriminalbeamtin pp. die in diesem Verfahren zuständige Dezernentin nicht erreichen konnte, rief sie die ebenfalls in der zuständigen Abteilung der Staatsanwaltschaft tätige Oberstaatsanwältin pp. an und berichtete von den neuen Erkenntnissen. Ohne den Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, ordnete Frau Oberstaatsanwältin pp. in diesem Telefonat mit der Kriminalbeamtin pp. dieser gegenüber gegen 10:39 Uhr die Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten wegen Gefahr in Verzug an. Nach Belehrung als Beschuldigter und dem Hinweis, dass nun auch sein Zimmer durchsucht werde, bat der Angeklagte darum, bei der Durchsuchung zusehen zu dürfen, was ihm auch gewährt wurde. Im Rahmen der Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten, welche sich unmittelbar nach dem Telefonat zwischen der Kriminalbeamtin pp. und der Oberstaatsanwältin pp. um 10:41 Uhr begann, wurde dort Folgendes sichergestellt: ein schwarzer Grinde ohne Deckel im Sideboard, ein Grip-beutel mit Anhaftungen im Sideboard, diverses Verpackungsmaterial mit Anhaftungen in einem blauen Kulturbeutel beim Bett, acht Tabletten Ectasy in der oberen Schublade des schwarzen Sideboards, 65,- € Bargeld auf der Kommode, ein Schlagring in der obersten Schublade des Sideboards, ein blauer Grinder auf dem schwarzen Nachttisch sowie eine Dose mit MDMA in der oberen Schublade der Kommode. Der Angeklagte äußerte sich hinsichtlich der Dose mit MDMA dahingehend, dass er die Dose zuvor nie gesehen habe und nicht wisse, was sie enthalte oder wem sie gehöre. Er wisse auch nicht, wie diese Dose in sein Zimmer gelangt sei.

Frau Oberstaatsanwältin pp. verfasste noch am 30. Juni 2020 einen schriftlichen Vermerk über das Telefonat mit der Kriminalbeamtin pp. mit folgendem Inhalt: „Das LKA 68 (KB’in pp.) teilte gegen 10:40 Uhr telefonisch mit, dass derzeit aufgrund des vorliegenden Durchsuchungsbeschlusses im Verfahren 6004 Js 231/20 in der Wohnung der beiden Beschuldigten pp. und pp. in der pp. durchsucht werde. Nachdem die eingesetzten Beamten die Wohnung betreten und zur Personensicherung einmal alle Zimmer in Augenschein genommen hatten, konnte der nunmehr ebenfalls als Beschuldigter dieses Verfahrens zu führende pp. im Wohnzimmer sitzend mit einem Grinder direkt vor sich und einem offenen Vorratsglas mit Marihuana in unmittelbarer Nähe wahrgenommen werden. Bei der ersten Durchsicht der Räumlichkeiten zur Sicherung konnte in dem vom Beschuldigkeiten pp. genutzten Zimmer bereits ein Grinder auf den ersten Blick wahrgenommen werden. Gemeldet ist in der Wohnung keiner der nunmehr drei Beschuldigten dieses Verfahrens; am Klingelschild fanden sich aber alle drei Namen. Die Unterzeichnerin ordnete die Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten pp. in der oben bezeichneten Wohnung wegen Gefahr in Verzug an und teilte dies dem LKA 68 fernmüdlich mit, weil bereits die mit dem Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte. Der Beschuldigte pp. war anwesend, die Maßnahme damit offen — ein Warten auf einen weiteren Durchsuchungsbeschluss hätte unmittelbare Gefahr eines Beweismittelverlustes bedeutet.“

Noch Fragen? Nein, denn – wie gesagt: Das AG hat den Angeklagten, der sich zur Sache nicht eingelassen hat, frei gesprochen:

„….Die Zeugin pp. hat neben der Schilderung des Hintergrundes der Durchsuchung und der Durchführung der Durchsuchung auf konkrete Nachfrage des Gerichts zur Situation vor Ort, insbesondere zu der von Frau Oberstaatsanwältin pp. in deren schriftlichen Vermerk behaupteten unmittelbaren Gefahr eines Beweismittelverlustes im Zusammenhang mit dem Versuch einen richterlichen Beschluss zu erwirken ganz deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Beweismittelverlust überhaupt nicht gedroht hatte, da aus polizeitaktischer Sicht die Situation in der Wohnung gesichert war. In diesem Zusammenhang hat die Zeugin pp. insbesondere ausgeführt, dass der Angeklagte für die Zeit des Wartens auf einen richterlichen Beschluss aus seinem Zimmer gesprochen und ihm untersagt worden wäre, mit Dritten zu kommunizieren (insbesondere mittels technischer Geräte wie Handy oder Laptop). Ein Zugriff des Angeklagten auf die in seinem Zimmer zu vermutenden Beweismittel, so die Zeugin pp. weiter, wäre auf diese Weise verhindert worden.

Vl.

Es besteht ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der im Zimmer des Angeklagten sichergestellten Betäubungsmittel sowie des sichergestellten Schlagringes, da die durchgeführte Durchsuchung wegen Missachtung des Richtervorbehaltes rechtswidrig war. Eine gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Anordnung von Frau Oberstaatsanwältin pp. beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme ihrer sich aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergebenden Eilkompetenz, da Gefahr in Verzug, wie es die Zeugin pp. in der Hauptverhandlung auf Nachfrage des Gerichts erklärt hat, objektiv nicht vorlag.

Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von Verfassungs wegen zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten (BVerfG Beschl. v. 20. Mai 2011 — 2 BvR 2072/10 — in: NJW 2011, 2783, 2784). Ein solcher schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der vom Gericht festgestellten Umstände vor. Soweit man wohlwollend unterstellen würde, dass Frau Oberstaatsanwältin pp. in ihrer Vorstellung aufgrund der telefonischen Schilderung der Kriminalbeamtin pp. von einer Situation der Gefahr in Verzug ausgegangen ist, kann dieser Umstand, unbeschadet dessen, dass eine solche Fehlvorstellung auf – nicht nachzuvollziehender — möglicherweise nicht vollständiger Information beruht hat, die der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzurechnen ist, es nicht rechtfertigen, dass noch nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen, zumal der Angeklagte sich, wie die Zeugin pp. geschildert hat, unter polizeilicher Aufsicht befand und er keine Möglichkeit gehabt hätte, Beweismittel zu verstecken oder zu vernichten (vgl. BGH, Beschl. v. 21. April 2016 — 2 StR 394/15 — in: juris Rdnr. 15.).

Der Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 18. November 2003 — 1 StR 455/03 — in: BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) kann bei — wie hier — solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen (BGH, Beschl. v. 21. April 2016 — 2 StR 394/15 — in: juris Rdnr. 16; dort auch zum Nachfolgenden). Die Einhaltung der durch § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs als Abwägungskriterium bei der Prüfung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde das wesentliche Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.“

Mehr als zutreffend. Man versteht die Welt nicht. Da ist die Polizei vor Ort und kann „sichern“ und die Oberstaatsanwältin bejaht „Gefahr im Verzug“. Wenn nicht in diesem Fall „Gefahr im Verzug“ nicht vorgelegen hat, wann denn sonst nicht. Das hatte übrigens die Durchsuchungsbeamtin richtig erkannt. Die OStAìn geht m.E. besser noch einmal auf eine Fortbildung.