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Längerfristige Observation/Videoüberwachung, oder: “Widersinnige Konsequenz” bzw. “Watschn” für StA/AG

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Und dann stelle ich noch den LG Tübingen, Beschl. v. 11.03.2020 – 9 Qs 28/20 – vor. Thematik: Voraussetzungen der Anordnung einer längerfristigen Observation in einem Verfahren, das sich gegen Unbekannt richtet. Der Sachverhalt ergibt sich aus der Beschlussbegründung:

“Die Antragsteller sind Bewohner des Wohnhauses pp. Tübingen. Sie begehren die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer im Jahr 2016 erfolgten Videoüberwachung des Zugangsbereiches ihres Wohnhauses.

Am 26.06.2016 und 27.06.2016 wurden im Stadtgebiet Tübingen insgesamt vier Pkw in Brand gesetzt. Hierdurch entstand ein Sachschaden in Höhe von 113.110 Euro.

Aufgrund von Bekennerschreiben auf der Internetplattform pp. sowie eines in Tatortnähe angebrachten Graffiti-Schriftzuges „R94“ mit Herzsymbol werteten die Strafverfolgungsbehörden die Brandstiftungen als Resonanzstraftaten im Zusammenhang mit der Räumung der R. Straße 94 in Berlin und rechneten diese daher der linksautonomen/linksextremistischen Szene zu.

Am 29.06.2016 beantragte der sachbearbeitende Kriminalbeamte bei der Staatsanwaltschaft Tübingen die verdeckte Videoüberwachung zweier Wohnhäuser, darunter das der Antragsteller. Als Begründung wurde angeführt, dass es sich bei den Wohnhäusern „um einschlägig bekannte linke Szeneobjekte, in welchen Angehörige der linksautonomen/linksextremen Szene wohnhaft sind“ handele. Zudem befänden sich die Wohnhäuser in fußläufiger Entfernung zu einem der Tatorte.

Mit Verfügung vom 29.06.2016 ordnete die zuständige Staatsanwältin gem. § 100h StPO den Einsatz technischer Mittel zur Observation der Wohnhäuser jeweils im Bereich des Hauseinganges mit dem Ziel der Ermittlung der Beschuldigten an. Die Maßnahme wurde zunächst bis zum 31.08.2016 befristet.

In der Folge wurden vom 04. bis 29.07.2016 jeweils in der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr Videoaufzeichnungen der Eingangsbereiche gefertigt, die mittlerweile gelöscht sind. Mangels hierdurch erlangter Ermittlungserkenntnisse wurde die Maßnahme vorzeitig abgebrochen. Eine richterliche Entscheidung wurde zu keinem Zeitpunkt eingeholt.

Die Antragsteller haben beim Amtsgericht Tübingen gem. § 101 Abs. 7 S. 2 StPO beantragt, die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festzustellen. Mit Beschluss vom 30.01.2020 hat das Amtsgericht Tübingen die Anträge als unbegründet zurückgewiesen.

II.

Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde ist gem. § 101 Abs. 7 S. 3 StPO zulässig und begründet.

Denn die angegriffene Maßnahme stellte – auch – eine längerfristige Observation gem. § 163f Abs. 1 S. Nr. 1 StPO dar und hätte – wenn überhaupt – gem. § 163df Abs. 3 StPO nur durch den Ermittlungsrichter angeordnet werden dürfen.

Die von der Staatsanwaltschaft Tübingen und dem Amtsgericht Tübingen vertretene Auffassung, dass nur eine – nicht dem Richtervorbehalt unterliegende – Maßnahme gem. § 100h StPO vorgelegen habe, weil sich das Verfahren gegen Unbekannt richtete, teilt die Kammer nicht.

§ 100h, 163f StPO ist insoweit gemein, dass sich die Maßnahmen sowohl gegen einen bekannten Beschuldigten (§§ 100h Abs. 2 S. 1, 163f Abs. 1 S. 1 StPO) als auch gegen Dritte (§§ 100h Abs. 2 S. 2, 163f Abs. 1 S. 3 StPO) richten können, wobei im letzteren Fall die rechtlichen Voraussetzungen wie auch bei sonstigen Maßnahmen nach der StPO aus naheliegenden Gründen höher sind.

Die Argumentation von Staatsanwaltschaft und Amtsgericht, es habe keine Beschuldigten i.S.d. § 163f Abs. 1 S. 1 StPO und daher auch keine Dritte i.S.d. § 163f Abs. 1 S. 3 StPO gegeben, geht daher fehl. Ihre widersinnige Konsequenz wäre, dass die Observierung eines Nichtbeschuldigten geringeren rechtlichen Voraussetzungen unterläge als die Obervierung eines Beschuldigten.

Die Kammer teilt auch nicht die Auffassung, dass es sich bei der angegriffenen Maßnahme um eine bloße Objektüberwachung gehandelt habe. Erkennbares Ziel der Maßnahme war es vielmehr, im Falle eines weiteren Brandes die neue Tat, aber auch die bereits begangenen Taten mit Personen in Verbindung zu bringen, die die überwachten Gebäude tatzeitnah verlassen oder betreten hätten. Damit handelte es sich um eine längerfristige Observation sämtlicher Bewohner und Besucher der Gebäude.

Hieraus folgt, dass die Maßnahme – erst Recht – dem Richtervorbehalt gem. § 163f Abs. 3 StPO unterlag und hiergegen verstoßen wurde. Bereits aus diesem Grund war ihre Rechtswidrigkeit festzustellen.”

Auf die Idee der Staatsanwaltschaft Tübingen und des AG Tübingen muss man ja erst mal kommen. “Widersinnige Konsequenz” ist da noch gelinde formuliert.

Durchsuchung I: Durchsuchung ohne richterliche Anordnung, oder: Mal kein “gesund Beten”, sondern BVV

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Heute stelle ich dann drei Entscheidungen zur Durchsuchung vor. Den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 04.06.2020 – 4 StR 15/20. Noch verhältnismäßig “frisch”, aber wann hat man schon mal einen BGH-Beschluss, in dem der BGH nach einer (rechtswidrigen) Durchsuchung zu einem Beweisverwertungsverbot kommt und nicht “gesund betet”. Darüber muss man dann schnell berichten.

Folgender Sachverhalt: Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz eines verbotenen Gegenstandes sowie wegen vorsätzlichen Umgangs mit explosionsgefährlichen Stoffen verurteilt. Das LG hat festgestellt, dass der Angeklagte am Tattag über 1.527,66 Gramm Cannabisblüten und Cannabisblätter sowie 9,74 Gramm Cannabisharz in denen zusammen 54,55 Gramm Tetrahydrocannabinol enthalten waren, verfügte. Davon war eine Teilmenge mit einem Wirkstoffanteil von 11,28 Gramm für den Eigenbedarf vorgesehen; die Restmenge (43,27 Gramm Tetrahydrocannabinol) war für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Den überwiegenden Teil des Rauschgifts verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung. Außerdem zog er in einem von ihm genutzten Garten mehrere Cannabispflanzen auf. Um seine Betäubungsmittelvorräte verteidigen zu können, waren in der Wohnung in deren Nähe ein Schlagring und ein Schlagstock griffbereit abgelegt. Außerdem hatte der Angeklagte 22,2 Gramm Triacetontriperoxid, eine Nebelhandgranate aus Bundeswehrbeständen, 281 sogenannte „Polenböller“ und einen „selbstgebauten Sprengkörper“ in seinem Besitz. Mit seiner erfolgreichen Verfahrensrüge hat der Angeklagte geltend gemacht, dass die bei einer staatsanwaltlich angeordneten Durchsuchung seiner Wohnung und des von ihm genutzten Gartens aufgefundenen Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen. Dem lag folgender Verfahrensgang zugrunde:

Am Tattag suchten mehrere Polizeibeamte den Angeklagten um 18.10 Uhr auf, weil zwei Haftbefehle gegen ihn vorlagen und eine Gefährderansprache vorzunehmen war. Als der Angeklagte seine Wohnungstür öffnete, schlug den Polizeibeamten intensiver Cannabisgeruch entgegen. Die Beamten gaben dem Angeklagten zunächst die gegen ihn vorliegenden Haftbefehle bekannt. Dieser ging daraufhin in seine Wohnung zurück, um noch einige Sachen zu holen. Dabei blieb die Wohnungseingangstür geöffnet. Kurz darauf kamen die Mutter des Angeklagten und dessen Bruder hinzu. Da sich für die Beamten der Anfangsverdacht für eine Betäubungsmittelstraftat ergeben hatte und nicht bekannt war, ob sich in der Wohnung noch weitere Personen aufhielten, beabsichtigten sie, sogleich in der Wohnung Nachschau zu halten. Als der Angeklagte wieder aus seiner Wohnung kam, wiesen ihn die Beamten auf die Verdachtslage hin und forderten ihn auf, die Wohnungstür offen zu lassen. Entgegen dieser Aufforderung zog der Angeklagte die Wohnungstür ins Schloss und steckte den Schlüssel seiner Mutter zu. Auf ihre Aufforderung, den Schlüssel herauszugeben, stritt die Mutter des Angeklagten dessen Besitz zunächst ab, gab den Schlüssel schließlich aber doch heraus. Die Beamten betraten daraufhin gegen 18.40 Uhr die Wohnung. Dabei sahen sie mehrere Behältnisse mit Cannabisblüten, trafen aber keine weitere Person an. Sie verließen deshalb die Wohnung wieder und forderten Beamte der Kriminalpolizei an. Als die Kriminalbeamten gegen 19.10 Uhr eintrafen, nahmen sie nach erfolgter Unterrichtung über die Lage Kontakt mit ihrer Dienststelle auf. Nach mehreren Rücksprachen verständigte schließlich der leitende Beamte den zuständigen Staatsanwalt des Bereitschaftsdienstes, der daraufhin um 20.26 Uhr die Durchsuchung aller den Angeklagten betreffenden Räumlichkeiten und des Gartens fernmündlich anordnete. Zur Begründung seiner Entscheidung führte er in der Hauptverhandlung aus, der Anruf der Polizei habe ihn kurz vor Ende des richterlichen Bereitschaftsdienstes um 21.00 Uhr erreicht. Ihm sei bekannt, dass er vom Ermittlungsrichter nur nach Vorlage schriftlicher Unterlagen einen Durchsuchungsbeschluss bekomme. Da die Zeit nunmehr knapp gewesen sei und sich noch Familienangehörige des Angeklagten auf dem Grundstück befunden hätten, sei der Verlust von Beweismitteln zu befürchten gewesen.

Anders als das LG hat der BGH die aufgrund der um 20.26 Uhr getroffenen Anordnung des Staatsanwalts erfolgte zweite Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und des von ihm genutzten Gartens als rechtswidrig angesehen und hat ein Beweisverwertungsverbot angenommen:

“a) Für die wiederholte Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten durch die herbeigerufenen Beamten der Kriminalpolizei nach 20.26 Uhr bedurfte es einer neuen Anordnung. Auf die der „Wohnungsnachschau“ um 18.40 Uhr, bei der es sich in der Sache um eine Wohnungsdurchsuchung gehandelt hat, zugrundeliegende polizeiliche Anordnung, konnte das neuerliche Betreten der Wohnung nicht mehr gestützt werden. Zwar ist diese erste Anordnung nach § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO zu Recht ergangen, denn aufgrund des Verhaltens des Angeklagten und seiner Mutter bestand zu diesem Zeitpunkt Gefahr im Verzug. Diese Anordnung war aber bereits verbraucht, denn die ausführenden Beamten haben mit dem Verlassen der Wohnung konkludent die Beendigung dieser Durchsuchungsmaßnahme erklärt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 2004 ? 2 BvR 1687/02, StV 2004, 633, 634; Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 105 Rn. 14; Hadamitzky in SSW-StPO, 4. Aufl., § 105 Rn. 40).

b) Die zweite Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig, weil eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung nicht vorlag und die von der Staatsanwaltschaft in Anspruch genommene Eilkompetenz zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestand.

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aa) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein. Dem entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 Halbsatz 1 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. März 2019 – 2 BvR 675/14, NJW 2019, 1428 Rn. 52 f. mwN). Nach Art. 13 Abs. 2 Halbsatz 2 GG i.V.m. § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO dürfen Durchsuchungen ausnahmsweise auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) angeordnet werden, wenn Gefahr im Verzug besteht. Gefahr im Verzug ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme – regelmäßig die Sicherung von Beweismitteln – gefährdet würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. März 2019 – 2 BvR 675/14, NJW 2019, 1428 Rn. 52 f.; Urteil vom 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121, 1122 f.; BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 Rn. 17 mwN). Die Strafverfolgungsbehörden müssen dementsprechend regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. März 2019 – 2 BvR 675/14, NJW 2019, 1428 Rn. 55 f.; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, NStZ 2017, 367 Rn. 20 mwN). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es deshalb auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten eine Durchsuchung für erforderlich hielten (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 Rn. 17).

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bb) Gemessen daran lag im Zeitpunkt der staatsanwaltlichen Durchsuchungsanordnung um 20.26 Uhr keine Gefahr im Verzug im Sinne des § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO mehr vor. Spätestens mit dem Eintreffen der Beamten der Kriminalpolizei um 19.10 Uhr stand die Erforderlichkeit einer erneuten Durchsuchung fest. Dabei war den Ermittlungsbehörden bereits aufgrund der um 18.40 Uhr erfolgten „Wohnungsnachschau“ bekannt, dass sich keine Person in der von der Polizei seitdem überwachten Wohnung des festgenommenen Angeklagten aufhielt und deshalb mit einer Beweismittelvernichtung oder anderen Verdunkelungshandlungen nicht (mehr) zu rechnen war. Für die Annahme von Gefahr im Verzug bestand danach kein Raum mehr.

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c) Die Rechtswidrigkeit der auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgten Wohnungsdurchsuchung rechtfertigt vorliegend die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der dabei sichergestellten Beweismittel.

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aa) Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots kommt in Betracht, wenn der Richtervorbehalt bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewichtig grober Weise verkannt wurden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2011 – 2 BvR 2072/10, NJW 2011, 2783, 2784; BGH, Beschluss vom 27. November 2018 – 5 StR 566/18, NStZ-RR 2019, 94, 95; Urteil vom 6. Oktober 2016 ? 2 StR 46/15, NStZ 2017, 367 Rn. 24; Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 Rn. 9; Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285 mwN).

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bb) Ein schwerwiegender Verstoß liegt nach den oben geschilderten Umständen vor. Aufgrund der durch die erste Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse gab es für die Annahme von Gefahr im Verzug bei der Anordnung der zweiten Durchsuchung keinerlei tatsächliche Grundlage mehr. Soweit sich der Vertreter der Staatsanwaltschaft bei seiner Annahme, eine richterliche Entscheidung sei innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen, auf Erfahrungswerte bezüglich der Erlangung von Durchsuchungsbeschlüssen gestützt hat, handelt es sich um nicht auf konkrete Tatsachen gestützte Vermutungen. Die in der Hauptverhandlung vernommene Ermittlungsrichterin hat erklärt, dass sie sich im Regelfall Unterlagen per Fax schicken lasse; wenn eine Übersendung nicht möglich sei, aber auch eine mündliche Anordnung treffen würde. Einen Versuch, Kontakt zu der noch im Dienst befindlichen Richterin aufzunehmen, hat der Staatsanwalt nicht unternommen. Angesichts dieser groben Missachtung des Richtervorbehalts kommt es nicht mehr darauf an, dass bei richtiger Verfahrensweise ein Durchsuchungsbeschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erlangen gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 ? 2 StR 46/15, NStZ 2017, 367 Rn. 26; Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 Rn. 12 mwN).”

Geht doch!

Wenn der Richtervorbehalt nicht beachtet wird, oder: Beweisverwertungsverbot

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Die 4. KW. eröffne ich heute mit einem “schönen” Beschluss des LG Köln. Dem Angeklagaten wird bewaffneter unerlaubter Anbau von und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgrworfen. Insoweit ist Anklage gegen ihn erhoben worden. Das LG Köln hat im LG Köln, Beschl. v. 09.05.2019 – 108 KLs 42/18 – die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Begründung: Die bei einer Durchsuchung gewonnenen Beweismittel sind aufgrund eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt unverwertbar:

“1. Vorliegend wurde die Durchsuchung durch die Bereitschaftsstaatsanwältin ohne richterliche Durchsuchungsanordnung angeordnet.

Gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO dürfen Durchsuchungen nur durch den Richter angeordnet werden; bei Gefahr im Verzug steht diese Kompetenz auch der Staatsanwaltschaft bzw. ihren Ermittlungspersonen zu. Gefahr im Verzug ist dabei nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme gefährdet wird. Kann hingegen der Richter mit dem Durchsuchungsbegehren befasst werden und über dieses entscheiden, ohne dass damit ein Risiko des Verlusts von Beweismitteln verbunden ist, ist für einen Rückgriff auf die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden kein Raum (OLG Köln, Beschluss vom 25. Oktober 2016 – III-1 RVs 227/16 –, Rn. 13, juris). Da die Regelzuständigkeit des Richters in der Praxis effektiv bleiben muss und auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz abzielt, haben die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich den Versuch zu unternehmen, zuvor eine richterliche Anordnung zu erwirken (BVerfG 12.2.2007 – 2 BvR 273/06, BGH 11.8.2005 – 5 StR 200/05; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 – jeweils m.w.N). Der Versuch einer telefonischen Kontaktaufnahme genügt (MüKoStPO/Hauschild, 1. Aufl. 2014, StPO § 105 Rn. Randnummer 9 m.w.N). Lediglich in Ausnahmesituationen, wenn die zeitliche Verzögerung zu einem Verlust des Beweismittels führt, dürfen die Strafverfolgungsbehörden die Anordnung wegen Gefahr im Verzug selbst treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (BVerfG, Beschluss vom 4.2.2005 – 2 BvR 308/04)

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach dem Bericht der POK’in K (Bl. 3 – 3. Abs. – HA) wurde „die diensthabende Richterin“ mit der Sache nicht befasst. Die anordnende Staatsanwältin selbst hat keine Erinnerung mehr an den Vorgang. Somit ist angesichts des Akteninhalts davon auszugehen, dass überhaupt nicht versucht worden ist, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Weitere Ermittlungsansätze zu der Frage, ob der Versuch unternommen wurde, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, sind nicht ersichtlich.

Zudem sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die den Schluss zulassen, dass eine richterliche Anordnung im vorliegenden Fall nicht hätte eingeholt werden können. So besteht ausweislich der Auskunft der Ermittlungsrichterin Dr. D grundsätzlich die Möglichkeit, bis 21:00 Uhr einen Ermittlungsrichter zu erreichen. Angesichts des Umstands, dass die polizeiliche Strafanzeige um 19:49 Uhr (HA: Bl. 1 – oben)  gefertigt wurde, ergibt sich, dass die gesamte Durchsuchungsmaßnahme in einem Zeitraum durchgeführt wurde, zu welchem durchgehend die Erreichbarkeit jedenfalls des Eildienstrichters gegeben war.

Auch sonstige Umstände, die eine derartige Eilbedürftigkeit begründen, dass der Zweck der Maßnahme durch vorherige Einschaltung des Ermittlungsrichters gefährdet wäre, sind nicht ersichtlich. Der Zeuge Q hatte Angaben gemacht, die den Betrieb einer Cannabisplantage in den Räumlichkeiten seines Mieters nahelegen. Dies begründete den Anfangsverdacht in Verbindung mit den vor Ort getroffenen Feststellungen der Polizeibeamten dahingehend, dass sich der Beschuldigte wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz strafbar gemacht haben könnte. Danach bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Durchsuchung bei dem Beschuldigten zum Auffinden von Beweismitteln würde führen könnte. Angesichts des Einsatzes der Polizeibeamten in einem Mehrfamilienhaus unter Berücksichtigung der mit dem Einsatz der Beamten verbunden Außenwirkung bestand auch die naheliegende Gefahr, dass der Beschuldigte von Dritten darüber informiert werden würde, dass die Polizei einen Einsatz in seiner Wohnung vorgenommen hatte. Naheliegende Reaktion des Beschuldigten wäre es dann gewesen, die von ihm betriebene Plantage zu beseitigen. Allerdings befand sich der Beschuldigte nach der polizeilichen Strafanzeige nicht in seiner Wohnung. Somit konnte der mit der Einschaltung des Ermittlungsrichters einhergehenden Verzögerung  der Durchsuchung durch polizeiliche Maßnahmen, etwa durch ein weiteres Zuwarten der Beamten vor dem vom Beschuldigten genutzten Zimmer, bis zu einer Entscheidung des Ermittlungsrichters begegnet werden. Auf jeden Fall bestand vor einem etwaigen Beweismittelverlust die Möglichkeit, Kontakt zu dem zuständigen Richter aufzunehmen.

2. Dies hat zur Folge, dass sämtliche in der Wohnung vorgefundenen Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen.

Nicht jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften zieht ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich. Die Frage des Beweisverwertungsverbots ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden.

Bei der Annahme von Gefahr im Verzug führen nur geringfügige Versäumnisse oder Ungeschicklichkeiten von Ermittlungsbeamten nicht ohne Weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot. Anders liegt der Fall bei einem schwerwiegenden Verstoß gegen den Richtervorbehalt, in denen der Richtervorbehalt gezielt oder leichtfertig umgangen wird (BGH, Beschluss vom 30. 8. 2011 – 3 StR 210/11).

Ein solcher schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Die zuständige Staatsanwältin hat die Bedeutung des Richtervorbehalts grundlegend verkannt, als sie keine Anstrengungen unternommen hat, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, obwohl eine Erreichbarkeit grundsätzlich für den Zeitraum der Durchsuchung bestand, ohne dass Gründe hierfür ersichtlich sind. Der Richtervorbehalt wurde damit leichtfertig umgangen.

Dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten entwickelten – Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt hierbei keine Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 30. 8. 2011 – 3 StR 210/11; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 – jeweils m.w.N).

3. Vor diesem Hintergrund besteht ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich des Vorwurfs des bewaffneten unerlaubten Anbaus von und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht. Der Umstand, dass der Angeschuldigte bislang der Verwertung der Durchsuchungsergebnisse nicht widersprochen hat, steht dem nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 –, BGHSt 61, 266-277) ist die Art und Weise der Erlangung jener Sachbeweise durch die Ermittlungsbehörden, auf die der Beschuldigte keinen Einfluss hat – wie etwa auf Grundlage einer Durchsuchung -, von dem Gericht von Amts wegen aufzuklären und zu berücksichtigen, soweit Verfahrensfehler bei diesem Vorgang in Betracht kommen. Auf einen Widerspruch gegen die Beweisverwertung kommt es dafür nach der zitierten Rechtsprechung (BGH aaO) nicht an. Dies gilt insbesondere für den hiesigen Fall, da sich vorliegend auch ohne besonderen Hinweis der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Ermittlungsmaßnahme nicht den gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen entspricht.

Zudem ist das Gericht nicht gehalten, von ihm als in rechtstaatswidriger, ein Verwertungsverbot begründender Weise erhoben erkannte Beweismittel zu verwerten. Vielmehr entbindet auch der Nichtgebrauch des Rechtsbehelfs des § 98 II S. 2 StPO das Gericht nicht von der Pflicht, die Verwertbarkeit von im Rahmen einer Durchsuchung gewonnenen Beweismitteln zu prüfen (vergl. BGH, Beschluss vom 16. 6. 2009 – 3 StR 6/09).”

BVerfG II: Blutentnahme unter Missachtung des Richtervorbehalts, oder: Körperverletzung im Amt?

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Bei der zweiten Entscheidung , die ich heute vorstelle, handelt es sich um den BVerfG, Beschl. v. 29.05.2019 – 2 BvR 2630/18. Mit im wird ein so.g Klageerzwingungsverfahren (§172 StPO) abgeschlossen, dem folgendes Geschehen/verfahren zugrunde gelegen hat:.

Am 06.04.2017 gegen 13:15 Uhr geriet der Beschwerdeführer als Fahrer eines PKW in eine allgemeine Verkehrskontrolle. Hierbei gab er gegenüber dem kontrollierenden Polizeiobermeister, dem Beschuldigten, an, am 04.04. 2017 gegen 23:00 Uhr einen Joint geraucht zu haben. Der mit Zustimmung des Beschwerdeführers durchgeführte Urintest reagierte positiv auf THC. Daraufhin ordnete der Beschuldigte um 13:30 Uhr gegen den Willen des Beschwerdeführers eine Blutentnahme an, ohne zuvor versucht zu haben, einen Richter oder Staatsanwalt zu erreichen. Die Blutentnahme wurde kurz darauf im Krankenhaus P. durchgeführt.

Ein gegen den Beschwerdeführer eingeleitetes Ordnungswidrigkeitenverfahren wurde gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt, da angesichts des willkürlichen Handelns bei der Entnahme der Blutprobe ein schwerer Verfahrensverstoß vorliege.

Das aufgrund der Strafanzeige des Beschwerdeführers eingeleitete Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten wegen Körperverletzung im Amt stellte die Staatsanwaltschaft Bayreuth mit Verfügung vom 23.07. 2018 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Ein Tatnachweis sei nicht zu führen, da das Vorliegen der Voraussetzungen für eine polizeiliche Anordnungskompetenz aufgrund von Gefahr im Verzug nicht auszuschließen sei. Unter Bezugnahme auf diese Einstellungsverfügung lehnte es das Polizeipräsidium Oberfranken sodann mit Schreiben vom 23.08.2018 ab, vom Beschwerdeführer geltend gemachte Amtshaftungsansprüche zu erfüllen.

Der vom Beschwerdeführer hatte weder mit seiner Beschwerde gegen die Verfügung vom 23.07.2018 noch beim OLG Bamberg mit seinem Antrag auf egrichtliche Entscheidung gegen die Entscheidung der GStA Erfolg. Das OLG hat sich darauf zurückgezogen, das die Anordnung der Blutentnahme jedenfalls nach der seit dem 24.08.2017 geltenden Rechtslage rechtmäßig und deshalb materiell-rechtlich gerechtfertigt sei. Der Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme bei Verdacht einer Ordnungswidrigkeit sei zwischenzeitlich entfallen (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG und § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG). Im Übrigen sei gemäß § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das bei Beendigung der Tat geltende Gesetz vor der Entscheidung geändert werde.

Die dagegen gerichtete Verfassungbeschwerde hatte dann ebenfalls keinen Erfolg. Begründung u.a.:

“b) Die Begründung des Oberlandesgerichts begegnet im Ergebnis keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

aa) Zwar dürfte die Erwägung, bei der Blutentnahme fehle es bereits an einer tatbestandlichen Körperverletzung im Sinne des § 340 Abs. 1 StGB, weil es dabei nicht um eine üble und unangemessene Behandlung gehe, die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtige (vgl. etwa Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 228 Rn. 58), nicht mehr vertretbar und daher willkürlich sein.

bb) Das kann jedoch dahinstehen, weil das Oberlandesgericht den Beschuldigten jedenfalls als gerechtfertigt angesehen hat.

Wie das Oberlandesgericht in nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat, kann eine tatbestandliche Körperverletzung bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 81a Abs. 1 StPO prinzipiell gerechtfertigt sein (vgl. Grünewald, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 7/1, 12. Aufl. 2018, § 223 Rn. 41; Lilie, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 13, 12. Aufl. 2009, § 340 Rn. 14; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 223 Rn. 14 f.; Kudlich, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 340 Rn. 12).

Da der Beschwerdeführer den Konsum von Cannabis eingeräumt und der Urintest positiv auf THC reagiert hatte, konnte wegen des Anfangsverdachts zumindest einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG eine Blutentnahme angeordnet werden (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 81a Abs. 1 StPO). Dafür bedurfte es nach der seit dem 24. August 2017 geltenden Fassung des § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG keiner richterlichen Anordnung mehr.

Dieser Rechtfertigungsgrund kommt dem Beschuldigten auch zugute. Zwar erlaubte § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 81a Abs. 2 StPO in der zum Zeitpunkt der Tat anwendbaren Fassung eine Blutentnahme nur bei Vorliegen einer richterlichen Anordnung oder bei Gefahr im Verzug. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist jedoch das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das bei Beendigung der Tat anwendbare Gesetz vor der Entscheidung geändert wird.

Welches Gesetz das mildeste ist, beurteilt sich nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsprechung der Fachgerichte unter Einbeziehung aller die Strafbarkeitsvoraussetzungen und die angedrohte Strafe beeinflussenden Faktoren, mithin nach dem gesamten sachlich-rechtlichen Rechtszustand (vgl. BGHSt 37, 320 <322>; BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – 3 StR 167/14 -, Rn. 30; Urteil vom 24. Juli 2014 – 3 StR 314/13 -, NStZ 2014, S. 586 <587 Rn. 13>; Fischer, in: ders., StGB, 66. Aufl. 2019, § 2 Rn. 8; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 2 Rn. 4). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht nur bestimmte Tatbestände des Besonderen Strafrechts, sondern auch Bestimmungen des Allgemeinen Strafrechts, insbesondere Rechtfertigungsgründe (vgl. BGHSt 26, 167 <171>; Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 2 Rn. 24a; Satzger, in: ders./Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 2 Rn. 22).

Zugunsten des Beschuldigten war demnach die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Anordnungsbefugnis des § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG in der Fassung vom 24. August 2017 anzuwenden. Dies hat das Oberlandesgericht getan.

cc) Dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Amtshaftungsansprüche unter Verweis auf die Einstellung des Ermittlungsverfahrens abgelehnt worden sind, führt insoweit zu keiner abweichenden Beurteilung. Der Beschwerdeführer kann zur Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen nicht von Verfassungs wegen die strafrechtliche Verfolgung des Beschuldigten verlangen. Vielmehr enthalten das Straf- und das Staatshaftungsrecht voneinander unabhängige Regelungsregime mit unterschiedlichen Regelungszwecken.”

 

Gebetsmühle des BGH II: Beweisverwertungsverbot nach inkriminierter Durchsuchung, oder: Zweiter Anruf nicht möglich?

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Der zweite “Gebetsmühlenbeschluss” 🙂 des BGH ist der BGH, Beschl. v. 27.11.2018 – 5 StR 566/18. Er behandelt noch einmal/schon wieder die Problematik eines Beweisverwertungsverbotes von Beweismittel, die bei einer “inkriminierten” Durchsuchung aufgefunden worden sind. Der BGH verneint -“natürlich”:

“2. Nicht zu folgen vermag der Senat hingegen dem Antrag der Revision, den Angeklagten insoweit wegen Unverwertbarkeit der in einer Wohnung aufgefundenen Beweismittel freizusprechen. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge trägt in Verbindung mit den Ausführungen des Landgerichts zum Verfahrensgang nicht die Annahme eines Beweisverwertungsverbots.

a) Zugrunde liegt der Verfahrensrüge, dass die Wohnung zunächst am 24. Oktober 2017 gegen 23:30 Uhr aufgrund eines Feueralarms von Polizei und Feuerwehr aufgebrochen wurde. Auf dem Fensterbrett der Wohnung stand ein Topf, in dem sich brennende Holzkohlebriketts befanden und qualmten. Es bestand deshalb von außen der begründete Verdacht, dass es in der Wohnung brennt. Die Polizei fand beim ersten Betreten der Einraumwohnung niemanden vor, allerdings sogleich „unzählige Pilze“ und in einem – nach dem Vermerk der Polizei geöffneten – Reisekoffer eine unüberschaubare Menge von Substanzen, bei denen es sich mutmaßlich um Cannabis handelte. Auch in einem zweiten Reisekoffer wurden nach dessen Öffnung verschiedene größere abgepackte Tüten mit betäubungsmittelsuspekten Substanzen gesichtet. Nach Rücksprache mit dem Dienstgruppenführer wurde die Wohnung bis zum nächsten Morgen bewacht. Um 7 Uhr wurde das Rauschgiftdezernat von dem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und nahm telefonisch Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt. Nachdem dieser vergeblich versucht hatte, telefonisch einen Ermittlungsrichter zu erreichen, ordnete er um 7:50 Uhr mündlich die Durchsuchung der Wohnung wegen Gefahr in Verzug an. Dies wurde zwar nicht vom Staatsanwalt, aber von der Kriminalpolizei dokumentiert. Um 8:20 Uhr wurde die Wohnung von der Kriminalpolizei aufgesucht und mit der Durchsuchung um 8:40 Uhr begonnen. Dabei wurden zahlreiche Betäubungsmittel und weitere Beweismittel sichergestellt, darunter auch die dem BtMG unterfallenden Pilze, über 3 kg Marihuana, 1,8 kg Haschisch und knapp 250 Gramm Kokain guter Qualität. Nach dem Vortrag der Revision wäre ab 8:30 Uhr üblicherweise ein Ermittlungsrichter erreichbar gewesen.

b) Bei dieser Sachlage unterliegen die in der Wohnung gefundenen Beweismittel keinem Beweisverwertungsverbot. Ein solches kommt beim Verstoß gegen den Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO regelmäßig nur in Frage, wenn dieser bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewichtig grober Weise verkannt wurden (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285; ausführlich Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl., § 105 Rn. 18 ff.; MüKo-StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36 ff., je mwN). Dagegen spricht bereits, dass der Staatsanwalt vergeblich versucht hatte, einen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Zudem wäre die unter Verstoß gegen § 105 Abs. 1 StPO vorgenommene Fortsetzung einer – wie hier – zunächst gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Wohnungsöffnung und -durchsuchung, bei der die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden, ohnehin ein Verstoß minderen Gewichts (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 – 3 StR 390/17).”

Da wird die ganze Nacht gewartet, aber morgens hat man keine Zeit, noch einmal beim Ermittlungsrichter anzurufen, auch nicht als man erst rund zwei Stunden nach dem ersten Anruf mit der Durchsuchung beginnt. Warum allerdings auch? Die Vorgehensweiss ist ja ungefährlich, der BGH deckt es. Das Wort “erfolgreiches Beweisverwertungsverbot” gibt es in seiner Terminologie kaum, oder: Wie war das noch mit dem Kamel und dem Nadelöhr?