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BVerfG II: Blutentnahme unter Missachtung des Richtervorbehalts, oder: Körperverletzung im Amt?

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Bei der zweiten Entscheidung , die ich heute vorstelle, handelt es sich um den BVerfG, Beschl. v. 29.05.2019 – 2 BvR 2630/18. Mit im wird ein so.g Klageerzwingungsverfahren (§172 StPO) abgeschlossen, dem folgendes Geschehen/verfahren zugrunde gelegen hat:.

Am 06.04.2017 gegen 13:15 Uhr geriet der Beschwerdeführer als Fahrer eines PKW in eine allgemeine Verkehrskontrolle. Hierbei gab er gegenüber dem kontrollierenden Polizeiobermeister, dem Beschuldigten, an, am 04.04. 2017 gegen 23:00 Uhr einen Joint geraucht zu haben. Der mit Zustimmung des Beschwerdeführers durchgeführte Urintest reagierte positiv auf THC. Daraufhin ordnete der Beschuldigte um 13:30 Uhr gegen den Willen des Beschwerdeführers eine Blutentnahme an, ohne zuvor versucht zu haben, einen Richter oder Staatsanwalt zu erreichen. Die Blutentnahme wurde kurz darauf im Krankenhaus P. durchgeführt.

Ein gegen den Beschwerdeführer eingeleitetes Ordnungswidrigkeitenverfahren wurde gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt, da angesichts des willkürlichen Handelns bei der Entnahme der Blutprobe ein schwerer Verfahrensverstoß vorliege.

Das aufgrund der Strafanzeige des Beschwerdeführers eingeleitete Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten wegen Körperverletzung im Amt stellte die Staatsanwaltschaft Bayreuth mit Verfügung vom 23.07. 2018 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Ein Tatnachweis sei nicht zu führen, da das Vorliegen der Voraussetzungen für eine polizeiliche Anordnungskompetenz aufgrund von Gefahr im Verzug nicht auszuschließen sei. Unter Bezugnahme auf diese Einstellungsverfügung lehnte es das Polizeipräsidium Oberfranken sodann mit Schreiben vom 23.08.2018 ab, vom Beschwerdeführer geltend gemachte Amtshaftungsansprüche zu erfüllen.

Der vom Beschwerdeführer hatte weder mit seiner Beschwerde gegen die Verfügung vom 23.07.2018 noch beim OLG Bamberg mit seinem Antrag auf egrichtliche Entscheidung gegen die Entscheidung der GStA Erfolg. Das OLG hat sich darauf zurückgezogen, das die Anordnung der Blutentnahme jedenfalls nach der seit dem 24.08.2017 geltenden Rechtslage rechtmäßig und deshalb materiell-rechtlich gerechtfertigt sei. Der Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme bei Verdacht einer Ordnungswidrigkeit sei zwischenzeitlich entfallen (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG und § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG). Im Übrigen sei gemäß § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das bei Beendigung der Tat geltende Gesetz vor der Entscheidung geändert werde.

Die dagegen gerichtete Verfassungbeschwerde hatte dann ebenfalls keinen Erfolg. Begründung u.a.:

“b) Die Begründung des Oberlandesgerichts begegnet im Ergebnis keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

aa) Zwar dürfte die Erwägung, bei der Blutentnahme fehle es bereits an einer tatbestandlichen Körperverletzung im Sinne des § 340 Abs. 1 StGB, weil es dabei nicht um eine üble und unangemessene Behandlung gehe, die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtige (vgl. etwa Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 228 Rn. 58), nicht mehr vertretbar und daher willkürlich sein.

bb) Das kann jedoch dahinstehen, weil das Oberlandesgericht den Beschuldigten jedenfalls als gerechtfertigt angesehen hat.

Wie das Oberlandesgericht in nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat, kann eine tatbestandliche Körperverletzung bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 81a Abs. 1 StPO prinzipiell gerechtfertigt sein (vgl. Grünewald, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 7/1, 12. Aufl. 2018, § 223 Rn. 41; Lilie, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 13, 12. Aufl. 2009, § 340 Rn. 14; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 223 Rn. 14 f.; Kudlich, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 340 Rn. 12).

Da der Beschwerdeführer den Konsum von Cannabis eingeräumt und der Urintest positiv auf THC reagiert hatte, konnte wegen des Anfangsverdachts zumindest einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG eine Blutentnahme angeordnet werden (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 81a Abs. 1 StPO). Dafür bedurfte es nach der seit dem 24. August 2017 geltenden Fassung des § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG keiner richterlichen Anordnung mehr.

Dieser Rechtfertigungsgrund kommt dem Beschuldigten auch zugute. Zwar erlaubte § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 81a Abs. 2 StPO in der zum Zeitpunkt der Tat anwendbaren Fassung eine Blutentnahme nur bei Vorliegen einer richterlichen Anordnung oder bei Gefahr im Verzug. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist jedoch das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das bei Beendigung der Tat anwendbare Gesetz vor der Entscheidung geändert wird.

Welches Gesetz das mildeste ist, beurteilt sich nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsprechung der Fachgerichte unter Einbeziehung aller die Strafbarkeitsvoraussetzungen und die angedrohte Strafe beeinflussenden Faktoren, mithin nach dem gesamten sachlich-rechtlichen Rechtszustand (vgl. BGHSt 37, 320 <322>; BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – 3 StR 167/14 -, Rn. 30; Urteil vom 24. Juli 2014 – 3 StR 314/13 -, NStZ 2014, S. 586 <587 Rn. 13>; Fischer, in: ders., StGB, 66. Aufl. 2019, § 2 Rn. 8; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 2 Rn. 4). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht nur bestimmte Tatbestände des Besonderen Strafrechts, sondern auch Bestimmungen des Allgemeinen Strafrechts, insbesondere Rechtfertigungsgründe (vgl. BGHSt 26, 167 <171>; Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 2 Rn. 24a; Satzger, in: ders./Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 2 Rn. 22).

Zugunsten des Beschuldigten war demnach die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Anordnungsbefugnis des § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG in der Fassung vom 24. August 2017 anzuwenden. Dies hat das Oberlandesgericht getan.

cc) Dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Amtshaftungsansprüche unter Verweis auf die Einstellung des Ermittlungsverfahrens abgelehnt worden sind, führt insoweit zu keiner abweichenden Beurteilung. Der Beschwerdeführer kann zur Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen nicht von Verfassungs wegen die strafrechtliche Verfolgung des Beschuldigten verlangen. Vielmehr enthalten das Straf- und das Staatshaftungsrecht voneinander unabhängige Regelungsregime mit unterschiedlichen Regelungszwecken.”

 

Gebetsmühle des BGH II: Beweisverwertungsverbot nach inkriminierter Durchsuchung, oder: Zweiter Anruf nicht möglich?

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Der zweite “Gebetsmühlenbeschluss” 🙂 des BGH ist der BGH, Beschl. v. 27.11.2018 – 5 StR 566/18. Er behandelt noch einmal/schon wieder die Problematik eines Beweisverwertungsverbotes von Beweismittel, die bei einer “inkriminierten” Durchsuchung aufgefunden worden sind. Der BGH verneint -“natürlich”:

“2. Nicht zu folgen vermag der Senat hingegen dem Antrag der Revision, den Angeklagten insoweit wegen Unverwertbarkeit der in einer Wohnung aufgefundenen Beweismittel freizusprechen. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge trägt in Verbindung mit den Ausführungen des Landgerichts zum Verfahrensgang nicht die Annahme eines Beweisverwertungsverbots.

a) Zugrunde liegt der Verfahrensrüge, dass die Wohnung zunächst am 24. Oktober 2017 gegen 23:30 Uhr aufgrund eines Feueralarms von Polizei und Feuerwehr aufgebrochen wurde. Auf dem Fensterbrett der Wohnung stand ein Topf, in dem sich brennende Holzkohlebriketts befanden und qualmten. Es bestand deshalb von außen der begründete Verdacht, dass es in der Wohnung brennt. Die Polizei fand beim ersten Betreten der Einraumwohnung niemanden vor, allerdings sogleich „unzählige Pilze“ und in einem – nach dem Vermerk der Polizei geöffneten – Reisekoffer eine unüberschaubare Menge von Substanzen, bei denen es sich mutmaßlich um Cannabis handelte. Auch in einem zweiten Reisekoffer wurden nach dessen Öffnung verschiedene größere abgepackte Tüten mit betäubungsmittelsuspekten Substanzen gesichtet. Nach Rücksprache mit dem Dienstgruppenführer wurde die Wohnung bis zum nächsten Morgen bewacht. Um 7 Uhr wurde das Rauschgiftdezernat von dem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und nahm telefonisch Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt. Nachdem dieser vergeblich versucht hatte, telefonisch einen Ermittlungsrichter zu erreichen, ordnete er um 7:50 Uhr mündlich die Durchsuchung der Wohnung wegen Gefahr in Verzug an. Dies wurde zwar nicht vom Staatsanwalt, aber von der Kriminalpolizei dokumentiert. Um 8:20 Uhr wurde die Wohnung von der Kriminalpolizei aufgesucht und mit der Durchsuchung um 8:40 Uhr begonnen. Dabei wurden zahlreiche Betäubungsmittel und weitere Beweismittel sichergestellt, darunter auch die dem BtMG unterfallenden Pilze, über 3 kg Marihuana, 1,8 kg Haschisch und knapp 250 Gramm Kokain guter Qualität. Nach dem Vortrag der Revision wäre ab 8:30 Uhr üblicherweise ein Ermittlungsrichter erreichbar gewesen.

b) Bei dieser Sachlage unterliegen die in der Wohnung gefundenen Beweismittel keinem Beweisverwertungsverbot. Ein solches kommt beim Verstoß gegen den Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO regelmäßig nur in Frage, wenn dieser bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewichtig grober Weise verkannt wurden (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285; ausführlich Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl., § 105 Rn. 18 ff.; MüKo-StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36 ff., je mwN). Dagegen spricht bereits, dass der Staatsanwalt vergeblich versucht hatte, einen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Zudem wäre die unter Verstoß gegen § 105 Abs. 1 StPO vorgenommene Fortsetzung einer – wie hier – zunächst gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Wohnungsöffnung und -durchsuchung, bei der die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden, ohnehin ein Verstoß minderen Gewichts (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 – 3 StR 390/17).”

Da wird die ganze Nacht gewartet, aber morgens hat man keine Zeit, noch einmal beim Ermittlungsrichter anzurufen, auch nicht als man erst rund zwei Stunden nach dem ersten Anruf mit der Durchsuchung beginnt. Warum allerdings auch? Die Vorgehensweiss ist ja ungefährlich, der BGH deckt es. Das Wort “erfolgreiches Beweisverwertungsverbot” gibt es in seiner Terminologie kaum, oder: Wie war das noch mit dem Kamel und dem Nadelöhr?

Nr. 4500 – Gefahr im Verzug, oder: Wenn die BtM aus dem Fenster fliegen, und: Zu spät angerufen

Heute dann mal drei LG-Entscheidungen. Zunächst den LG, Limburg, Beschl. v. 09.04.2018 – 1 Qs 21/18 u. 38/18 u. Qs 39/18. Es geht um das Vorliegen von Gefahr im Verzug bei Durchsuchung und Anordnung einer Blutentnahme, also um den Richtervorbehalt. Grundlage der Entscheidung ist folgender Sachverhalt:

Am 16.01.2018 gegen 11.20 Uhr suchten ein POK P. und zwei weitere Polizeibeamte die Wohnanschrift des Beschuldigten auf. Hintergrund war eine Ordnungswidrigkeit in anderer Sache. Als sich die Beamten auf das Wohnhaus zu bewegten, wurden aus einem Fenster im Dachgeschoss zwei Tüten in den Garten geworfen. Da nach deren Durchsicht die Beamten Amphetamin und Marihuana zu erkennen glaubten, forderte POK P. über Funk Verstärkung an. Noch vor einem Läuten traten der Beschuldigte und zwei männliche Personen aus dem Wohnhaus heraus.

POK P. eröffnete ihnen die vorläufige Festnahme unter Hinweis auf die aufgefundenen Drogen und ordnete die sofortige Durchsuchung des Hauses wegen Gefahr in Verzug an. Der Beschuldigte und seine männlichen Begleiter wurden unter Gegenwehr gefesselt und in den Streifenwagen verbracht. Nachdem um 11.50 Uhr angeforderte Unterstützung eingetroffen war, wurde der Beschuldigte zur Abklärung der Wohnverhältnisse in den 1. Stock des Wohnhauses geführt, in dem sich noch eine männliche Person befand. Im Zuge dessen kam es u.a. zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und einem Beamten. Die Durchsuchung endete gegen 12.45 Uhr. Der Beschuldigte wurde im Anschuss auf die Polizeidienststelle verbracht und in der Zeit von 14.30 Uhr bis 14.40 Uhr vernommen. Um 15.40 Uhr wurde die StA zwecks Vorführung des Beschuldigten und Anordnung einer Blutentnahme im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte kontaktiert.

Die zuständige Dezernentin der Staatsanwaltschaft teilte der Polizeidienststelle um 16.20 Uhr mit, sie werde eine Anordnung der Blutentnahme bei dem zuständigen Ermittlungsrichter beantragen. Um 16.30 Uhr ordnete sie selbst die sodann von einem Arzt durchgeführte Blutentnahme an, nachdem sie den Ermittlungsrichter nicht erreicht hatte. Das AG hat die Anordnungen der Durchsuchung und der Blutentnahme als rechtmäßig bestätigt (§ 98 Abs. 2 StPO analog). Das Rechtsmittel des Beschuldigten hatte teilweise Erfolg. Und zwar zweigeteilt:

So weit es die Rechtsmäßigkeit der Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten betrifft, hat das LG die als als rechtmäßig angesehen. Dazu der Leitsatz des LG:

Gefahr in Verzug für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung liegt vor, wenn Polizeibeamten in nicht vorhersehbarer Weise mit einer neuen Verdachtssituation konfrontiert werden und die Beweismittelvernichtung bereits begonnen hat.

Hinsichtlich der Blutentnahme – es ist kein Fall des neunen § 81a Abs. 2 Satz 2 StPO – hat das LG “Gefahr im Verzug” verneint. Dazu der Leitsatz:

Demgegenüber ist die Annahme von Gefahr in Verzug für die Anordnung einer Blutentnahme nicht gerechtfertigt, wenn der 10-minütige Versuch, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, erst mehrere Stunden nach der Festnahme erfolgt.

Die Entscheidung ist, was die Anordnung der Blutentnahme angeht (§ 81a Abs. 2 Satz 1 StPO) zutreffend. Hinsichtlich der Durchsuchung kann man m.E. Zweifel anmelden. Denn mir erschließt sich nicht, warum man die Zeit zwischen dem Eintreffen an der Wohnung des Beschuldigten und dem Beginn der Durchsuchung um 11.50 Uhr nicht genutzt hat, um doch noch eine richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme – ggf. auch mündlich – zu erlangen. Denn wenn man das Eintreffen der Verstärkung abwarten konnte, dann konnte man auch den Versuch der Kontaktaufnahme zum Ermittlungsrichter unternehmen. Das lässt m.E. entgegen der Ansicht des LG den „zeitlichen Zusammenhang“ entfallen. So eilig war es dann mit der Durchsuchung wohl doch nicht.

Das war übrigens die 4.500-Entscheidung, die ich auf meiner HP – außer den Beschlüssen des OLG Hamm – eingestellt habe.

Blutentnahme nach neuem Recht, oder: Auch in Bayern wird “gesund gebetet”.

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Und meine zweite Entscheidung am heutigen Samstag ist der VGH München, Beschl. v. 05.02.2018 – 11 ZB 17.2069. Auf ihn bin ich durch einen Kommentar zu meinem Beitrag zum OLG Rostock, Beschl. v. 03.11.2017 – 1 Ss 94/17 (Blutentnahme nach altem Recht – “gesund gebetet” nach neuem Recht, oder: Asche auf mein Haupt) gestoßen worden. In der Entscheidung nimmt der VGH München zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach Einnahme von Amphetaminen Stellung. Dabei spielt die Problematik der Blutentnahme ohne Einwilligung, und die Frage eines Beweisverwertungsverbotes eine Rolle und damit haben dann auch die Fragen der Neuregelung des § 81a Abs. 2 StPO Bedeutung. Die Leitsätze

  1. Eine rechtsfehlerhafte Beweiserhebung führt nicht zwingend zur Unzulässigkeit der Verwertung der gewonnenen Beweise, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob daraus ein Verwertungsverbot resultiert. Ein Beweisverwertungsverbot ist von Verfassungs wegen nur bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen geboten, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind. Entsprechendes gilt, wenn der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist.
  2. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bleibt eine ohne Einschaltung eines Richters angeordnete Blutentnahme bei fehlender Gefahr im Verzug ohne Einfluss auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutanalyse im Fahrerlaubnisverfahren, wenn auf der Hand liegt, dass der Richter einem solchen Eingriff die Genehmigung nicht hätte versagen können.
  3. Bei der Frage, ob ein Verwertungsverbot vorliegt, handelt es sich um eine Entscheidung im Einzelfall und damit nicht um eine Frage von (iSd Revisionsrechts) grundsätzlicher Bedeutung. Da die gegenläufigen Interessen in einem Straf- und Verwaltungsverfahren nicht identisch sind, kann die Interessenabwägung jeweils auch unterschiedlich ausfallen.

Die Rechtsprechung des BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 28.06.2014 – 1 BvR 1837/12 (dazu Verkehrsrechtler aufgepasst – BVerfG: “erhebliche Bedenken”, wenn man den Richtervorbehalt “flächendeckend aushebelt…”) interessiert den VGH München dabei wenig. Man beschränkt sich auf:

“Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bleibt eine ohne Einschaltung eines Richters angeordnete Blutentnahme bei fehlender Gefahr im Verzug ohne Einfluss auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutanalyse im Fahrerlaubnisverfahren, wenn auf der Hand liegt, dass der Richter einem solchen Eingriff die Genehmigung nicht hätte versagen können (vgl. etwa BayVGH, B.v. 28.1.2010 – 11 CS 09.1443SVR 2010, 190; B.v. 7.8.2012 – 11 ZB 12.1404 – juris). So verhält es sich hier, nachdem beim Kläger ein Drogenschnelltest positiv verlaufen war, so dass der Verdacht zumindest einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG vorlag.”

Und: In der Frage “altes/neues Recht” macht man es wie das OLG Rostock..

“Darüber hinaus ist aber auch deshalb kein Verwertungsverbot anzunehmen, da § 81a Abs. 2 StPO und § 46 Abs. 4 OWiG mit Gesetz vom 17. August 2017 (BGBl I S. 3202) geändert worden sind und der Richtervorbehalt für eine Blutentnahme nicht mehr besteht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht von Verkehrsstraftaten oder Verkehrsordnungswidrigkeiten unter Alkohol- oder Drogeneinfluss begründen. Bei einer Änderung des Verfahrensrechts im Laufe eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens ist das neue Recht anzuwenden, da das strafrechtliche Rückwirkungsverbot in diesen Fällen nicht gilt (vgl. OLG Rostock, B.v. 3.11.2017 – 20 RR 85/17 u.a. – juris Rn. 8 m.w.N.). Erklärt das neue Recht bisher für unzulässig angesehene Prozesshandlungen für zulässig, so können unter Verstoß gegen das frühere Recht erzielte Ergebnisse für das weitere Verfahren verwendet werden und etwa bestehende Verwertungsverbote entfallen (vgl. Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2016, Einleitung E.IV.2 Rn. 22). Im noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Ordnungswidrigkeitenverfahren kann die Rechtsänderung für die Beurteilung, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, daher Berücksichtigung finden.”

Meine Meinung dazu hatte ich ja schon geäußert.

“Durchsuchung war rechtswidrig”, oder: Wenn sich eine Strafkammer von 241 kg Haschisch nicht verführen lässt.

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Der Kollege Siebers aus Braunschweig hat mir das LG Frankfurt, Urt. v. 23.02.2017 – 5/4 Kls — 36/16  5272 Js 240513/16 – übersandt, das er selbst auch von einem der Verteidiger des Verfahrens erhalten hatte. Obwohl der Kollege selbst zu dem Urteil auch schon gebloggt hat (vgl. hier: Unzulässige Durchsuchung) greife ich das Urteil hier heute auch noch einmal auf. Grund? Es fällt m.E. schon aus dem Rahmen, dass die Strafkammer, wie es in der Praxis sonst leider häufig der Fall ist, sich von den 241 kg Haschisch nicht verführen lässt und die Durchsuchung eben nicht als (noch) zulässig ansieht oder ein Beweisverwertungsverbot verneint.

Der Sachverhalt: Das LG hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kostenpflichtig zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dabei ging es um das Zurverfügungstellen einer Lagehalle. Vorgeworfen worden ist dem Angeklagten darüber hinaus bewaffneter unerlaubter Handel mit 241 kg Haschisch, die in einem abgetrennten Raum der Lagerhalle bei einer Durchsuchung sicher gestellt worden waren. Insoweit hatte der Angeklagte jedoch über seine Verteidiger der Verwertung der Durchsuchungsergebnisse mit der Begründung widersprochen, die Durchsuchung sei wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig gewesen. Das LG hat den Widerspruch anerkannt.

Dabei ist es von in etwa folgendem Verfahrensgeschehen ausgegangen: Am Mittwoch, den 21.09.2016 ist im Laufe des Vormittags durch einen Hinweisgeber, dem seitens der Staatsanwaltschaft Darmstadt Vertraulichkeit zugesichert worden war und zu dem keine näheren Erkenntnisse vorlagen, der Hinweis eingegangen, dass in einer Halle in der X.- Straße zwischen den Hausnummern 1 und 3 in Kelkheim größere — im hohen zweistelligen bis dreistelligen Kilobereich — Mengen Betäubungsmittel gelagert seien. Vor dieser Halle stehe öfter ein Geländewagen, VW Touareg, mit dem Kennzeichen ppp. Eine Halteranfrage habe den Angeklagten als Inhaber des Fahrzeugs ergeben, gegen den aber keinerlei polizeilichen Erkenntnisse bis zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten. An dem Tag stand ein Sondereinsatzkommando kurzfristig zur Verfügung gewesen, so dass insgesamt zehn Beamte des LKA zu dieser Lagerhalle fuhren. Für diesen Einsatz hatten sie die Anweisung, den Angeklagten als Halter des vor der besagten Halle mehrfach vom Hinweisgeber gesichteten Fahrzeugs zu kontrollieren, festzunehmen und vor allem die Halle zu durchsuchen. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss wurde nicht eingeholt. Warum ließ sich nicht klären. Bei der zunächst vorgenommener Observierung der Lagerhalle durch die Beamten vor Ort wurde um 16.09 Uhr beobachtet, dass der Angeklagte mit seinem Pkw bei der Halle vorfuhr. Er betrat diese mehrfach betreten und brachte verschiedene Gegenstände aus der Lagerhalle zum Fahrzeug und fuhr dann weg. Einige Beamte des MEK folgten dem Angeklagten und hielten um 16.20 Uhr wenige hundert Meter von der Halle entfernt an, kontrollierten den Angeklagten und nahmen ihn und fest. Die anderen Beamten blieben bei der Lagerhalle. Die Kontrolle des Angeklagten und seines Pkw ergab keine Hinweise auf Betäubungsmittel. Dem Angeklagten wurde von einem Beamten mitgeteilt habe, dass die Beamten nun beabsichtigten, die Lagerhalle zu durchsuchen. Ihm wurde dazu gesagt, dass er – der Angeklagte – dieser Durchsuchung zustimmen könne, andernfalls würde man mit einem richterlichen Beschluss ebenfalls durchsuchen. Daraufhin erklärte der Angeklagte sein Einverständnis mit der Durchsuchung.

Das LG sieht die Durchsuchung als unzulässig an und geht von einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der 241 kg Haschisch aus. Begründung in Kurzfassung – die Langfassung des Urteils ist lesenswert:

Missachtung des Richtervorbehalts: Gefahr im Verzug hat objektiv nicht vorgelegen. Denn es hat zum Zeitpunkt der Durchsuchung um 16.30 Uhr keine Gefahr des Beweismittelverlusts bestanden. Denn jedenfalls nach Kontrolle und Festnahme des Angeklagten sowie Durchsuchung seines Pkw einschließlich der aus der Halle in den Pkw geladenen Gegenstände um 16.20 Uhr sei klar gewesen, dass der Angeklagte keinerlei Betäubungsmittel aus der Halle entfernt hatte, so dass spätestens in diesem Moment Gefahr im Verzug als Grund für die Annahme einer Eilkompetenz der ausführenden Beamten nicht anzunehmen war.

Beweisverwertungsverbot: Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führte hier nach Auffassung des LG auch zu einem Beweisverwertungsverbot. Das LG bejaht einen schwerwiegenden gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben. Es sei ganz bewusst ein gesamtes MEK zum Zwecke der Durchsuchung zu der Lagerhalle ausgesandt worden, ohne dass auch nur versucht wurde, an einem Werktag tagsüber zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen oder wenigstens einen Staatsanwalt in diese Ermittlungsmaßnahmen einzubeziehen.

Kein hypothetischer rechtmäßiger Ermittlungsverlauf: Bei einer derartigen Verkennung des Richtervorbehalts kommt nach Auffassung des LG auch dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zu. Es sei hier vor allem fraglich, ob bei dem zum Zeitpunkt der Durchsuchung vorliegenden polizeilichen Ermittlungsstand überhaupt eine richterliche Durchsuchungsanordnung wäre erlassen worden.

Und auch mit der vermeintlichen Einwilligung wird das LG “fertig”:

“Schließlich ist das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung auch nicht durch eine vermeintliche Zustimmung des Angeklagten zur Durchsuchung geheilt. Zunächst durften gemäß den obigen Anforderungen die eingesetzten Beamten des MEK des Hessischen Landeskriminalamts nicht ohne richterlichen Beschluss zum Zwecke einer Durchsuchung eingesetzt werden, lediglich in dem Vertrauen darauf, dass der Angeklagte einer solchen Maßnahme zustimmen werde. Vielmehr hätten sie sich rechtzeitig unter Berücksichtigung des Richtervorbehalts um eine Durchsuchungsanordnung bemühen müssen. Darüber hinaus lag unter den hiesigen Voraussetzungen auch keine wirksam freiwillig gewährte Durchsuchung der Lagerhalle vor. Dabei ist nämlich entscheidend, dass eine Durchsuchung nur dann in Aussicht gestellt werden darf, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Andernfalls kann nicht von einer Wirksamkeit der Einwilligung ausgegangen werden (vgl. OLG Hamburg, StV 2008, 12, Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO, 59. Aufl. 2016, § 105, Rn. 1). Daran fehlt es bei der vorliegend vom Angeklagten eingeholten Einwilligung. So berichteten die Zeugen W. und G. davon, dass sie unabhängig voneinander dem Angeklagten, nachdem er durch mehrere Beamte des MEK in seinem Pkw angehalten, kontrolliert, gefesselt und vorläufig festgenommen worden war, erklärt hätten, dass sie nun beabsichtigen würden, die Lagerhalle zu durchsuchen. Er könne dazu sein Einverständnis geben, ansonsten würden sie auch ohne dieses Einverständnis mittels richterlichen Beschlusses durchsuchen. Der Zeuge G. erklärte zudem, er habe dem Angeklagten überdies erklärt, dass seine Zustimmung sich später beim Richter positiv für ihn auswirken könne. Daraufhin habe dieser zugestimmt. Diese Art und Weise, eine Zustimmung des Angeklagten für die von vornherein geplante Durchsuchung einzuholen, entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen. Abgesehen davon, dass bereits fraglich ist, ob der Angeklagte in dieser — nach eigenen und gut nachvollziehbaren Angaben — ihn vollkommen überrumpelnden Situation — gerade vom MEK aus dem Auto geholt, gefesselt und festgenommen — überhaupt in der Lage war, ein rechtlich wirksames Einverständnis zu erklären, entsprach jedenfalls die Belehrung durch die beiden polizeilichen Zeugen keineswegs den tatsächlichen Umständen und war deshalb falsch. Denn sie suggerierten dem Angeklagten, dass eine Durchsuchung der Halle — neudeutsch gesprochen — „alternativlos” war und seine eigene Erklärung praktisch bedeutungslos. Denn weder lag bereits ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss vor, aufgrund dessen eine unmittelbare Durchsuchung — wie sie dem Angeklagten suggeriert worden war —, hätte durchgeführt werden können, noch war ein solcher wenigstens beantragt worden. Jedenfalls war aber zu diesem Zeitpunkt keineswegs klar, wie es dem Angeklagten jedoch suggeriert wurde, dass anhand der eher schwachen Beweislage überhaupt die Voraussetzungen nach § 102 StPO für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses vorgelegen hätten.”

Wenn es doch nur mehr von solchen Entscheidungen standhafter Kammern gäbe.