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Nr. 4500 – Gefahr im Verzug, oder: Wenn die BtM aus dem Fenster fliegen, und: Zu spät angerufen

Heute dann mal drei LG-Entscheidungen. Zunächst den LG, Limburg, Beschl. v. 09.04.2018 – 1 Qs 21/18 u. 38/18 u. Qs 39/18. Es geht um das Vorliegen von Gefahr im Verzug bei Durchsuchung und Anordnung einer Blutentnahme, also um den Richtervorbehalt. Grundlage der Entscheidung ist folgender Sachverhalt:

Am 16.01.2018 gegen 11.20 Uhr suchten ein POK P. und zwei weitere Polizeibeamte die Wohnanschrift des Beschuldigten auf. Hintergrund war eine Ordnungswidrigkeit in anderer Sache. Als sich die Beamten auf das Wohnhaus zu bewegten, wurden aus einem Fenster im Dachgeschoss zwei Tüten in den Garten geworfen. Da nach deren Durchsicht die Beamten Amphetamin und Marihuana zu erkennen glaubten, forderte POK P. über Funk Verstärkung an. Noch vor einem Läuten traten der Beschuldigte und zwei männliche Personen aus dem Wohnhaus heraus.

POK P. eröffnete ihnen die vorläufige Festnahme unter Hinweis auf die aufgefundenen Drogen und ordnete die sofortige Durchsuchung des Hauses wegen Gefahr in Verzug an. Der Beschuldigte und seine männlichen Begleiter wurden unter Gegenwehr gefesselt und in den Streifenwagen verbracht. Nachdem um 11.50 Uhr angeforderte Unterstützung eingetroffen war, wurde der Beschuldigte zur Abklärung der Wohnverhältnisse in den 1. Stock des Wohnhauses geführt, in dem sich noch eine männliche Person befand. Im Zuge dessen kam es u.a. zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und einem Beamten. Die Durchsuchung endete gegen 12.45 Uhr. Der Beschuldigte wurde im Anschuss auf die Polizeidienststelle verbracht und in der Zeit von 14.30 Uhr bis 14.40 Uhr vernommen. Um 15.40 Uhr wurde die StA zwecks Vorführung des Beschuldigten und Anordnung einer Blutentnahme im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte kontaktiert.

Die zuständige Dezernentin der Staatsanwaltschaft teilte der Polizeidienststelle um 16.20 Uhr mit, sie werde eine Anordnung der Blutentnahme bei dem zuständigen Ermittlungsrichter beantragen. Um 16.30 Uhr ordnete sie selbst die sodann von einem Arzt durchgeführte Blutentnahme an, nachdem sie den Ermittlungsrichter nicht erreicht hatte. Das AG hat die Anordnungen der Durchsuchung und der Blutentnahme als rechtmäßig bestätigt (§ 98 Abs. 2 StPO analog). Das Rechtsmittel des Beschuldigten hatte teilweise Erfolg. Und zwar zweigeteilt:

So weit es die Rechtsmäßigkeit der Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten betrifft, hat das LG die als als rechtmäßig angesehen. Dazu der Leitsatz des LG:

Gefahr in Verzug für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung liegt vor, wenn Polizeibeamten in nicht vorhersehbarer Weise mit einer neuen Verdachtssituation konfrontiert werden und die Beweismittelvernichtung bereits begonnen hat.

Hinsichtlich der Blutentnahme – es ist kein Fall des neunen § 81a Abs. 2 Satz 2 StPO – hat das LG “Gefahr im Verzug” verneint. Dazu der Leitsatz:

Demgegenüber ist die Annahme von Gefahr in Verzug für die Anordnung einer Blutentnahme nicht gerechtfertigt, wenn der 10-minütige Versuch, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, erst mehrere Stunden nach der Festnahme erfolgt.

Die Entscheidung ist, was die Anordnung der Blutentnahme angeht (§ 81a Abs. 2 Satz 1 StPO) zutreffend. Hinsichtlich der Durchsuchung kann man m.E. Zweifel anmelden. Denn mir erschließt sich nicht, warum man die Zeit zwischen dem Eintreffen an der Wohnung des Beschuldigten und dem Beginn der Durchsuchung um 11.50 Uhr nicht genutzt hat, um doch noch eine richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme – ggf. auch mündlich – zu erlangen. Denn wenn man das Eintreffen der Verstärkung abwarten konnte, dann konnte man auch den Versuch der Kontaktaufnahme zum Ermittlungsrichter unternehmen. Das lässt m.E. entgegen der Ansicht des LG den „zeitlichen Zusammenhang“ entfallen. So eilig war es dann mit der Durchsuchung wohl doch nicht.

Das war übrigens die 4.500-Entscheidung, die ich auf meiner HP – außer den Beschlüssen des OLG Hamm – eingestellt habe.

Blutentnahme nach neuem Recht, oder: Auch in Bayern wird “gesund gebetet”.

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Und meine zweite Entscheidung am heutigen Samstag ist der VGH München, Beschl. v. 05.02.2018 – 11 ZB 17.2069. Auf ihn bin ich durch einen Kommentar zu meinem Beitrag zum OLG Rostock, Beschl. v. 03.11.2017 – 1 Ss 94/17 (Blutentnahme nach altem Recht – “gesund gebetet” nach neuem Recht, oder: Asche auf mein Haupt) gestoßen worden. In der Entscheidung nimmt der VGH München zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach Einnahme von Amphetaminen Stellung. Dabei spielt die Problematik der Blutentnahme ohne Einwilligung, und die Frage eines Beweisverwertungsverbotes eine Rolle und damit haben dann auch die Fragen der Neuregelung des § 81a Abs. 2 StPO Bedeutung. Die Leitsätze

  1. Eine rechtsfehlerhafte Beweiserhebung führt nicht zwingend zur Unzulässigkeit der Verwertung der gewonnenen Beweise, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob daraus ein Verwertungsverbot resultiert. Ein Beweisverwertungsverbot ist von Verfassungs wegen nur bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen geboten, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind. Entsprechendes gilt, wenn der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist.
  2. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bleibt eine ohne Einschaltung eines Richters angeordnete Blutentnahme bei fehlender Gefahr im Verzug ohne Einfluss auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutanalyse im Fahrerlaubnisverfahren, wenn auf der Hand liegt, dass der Richter einem solchen Eingriff die Genehmigung nicht hätte versagen können.
  3. Bei der Frage, ob ein Verwertungsverbot vorliegt, handelt es sich um eine Entscheidung im Einzelfall und damit nicht um eine Frage von (iSd Revisionsrechts) grundsätzlicher Bedeutung. Da die gegenläufigen Interessen in einem Straf- und Verwaltungsverfahren nicht identisch sind, kann die Interessenabwägung jeweils auch unterschiedlich ausfallen.

Die Rechtsprechung des BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 28.06.2014 – 1 BvR 1837/12 (dazu Verkehrsrechtler aufgepasst – BVerfG: “erhebliche Bedenken”, wenn man den Richtervorbehalt “flächendeckend aushebelt…”) interessiert den VGH München dabei wenig. Man beschränkt sich auf:

“Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bleibt eine ohne Einschaltung eines Richters angeordnete Blutentnahme bei fehlender Gefahr im Verzug ohne Einfluss auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutanalyse im Fahrerlaubnisverfahren, wenn auf der Hand liegt, dass der Richter einem solchen Eingriff die Genehmigung nicht hätte versagen können (vgl. etwa BayVGH, B.v. 28.1.2010 – 11 CS 09.1443SVR 2010, 190; B.v. 7.8.2012 – 11 ZB 12.1404 – juris). So verhält es sich hier, nachdem beim Kläger ein Drogenschnelltest positiv verlaufen war, so dass der Verdacht zumindest einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG vorlag.”

Und: In der Frage “altes/neues Recht” macht man es wie das OLG Rostock..

“Darüber hinaus ist aber auch deshalb kein Verwertungsverbot anzunehmen, da § 81a Abs. 2 StPO und § 46 Abs. 4 OWiG mit Gesetz vom 17. August 2017 (BGBl I S. 3202) geändert worden sind und der Richtervorbehalt für eine Blutentnahme nicht mehr besteht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht von Verkehrsstraftaten oder Verkehrsordnungswidrigkeiten unter Alkohol- oder Drogeneinfluss begründen. Bei einer Änderung des Verfahrensrechts im Laufe eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens ist das neue Recht anzuwenden, da das strafrechtliche Rückwirkungsverbot in diesen Fällen nicht gilt (vgl. OLG Rostock, B.v. 3.11.2017 – 20 RR 85/17 u.a. – juris Rn. 8 m.w.N.). Erklärt das neue Recht bisher für unzulässig angesehene Prozesshandlungen für zulässig, so können unter Verstoß gegen das frühere Recht erzielte Ergebnisse für das weitere Verfahren verwendet werden und etwa bestehende Verwertungsverbote entfallen (vgl. Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2016, Einleitung E.IV.2 Rn. 22). Im noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Ordnungswidrigkeitenverfahren kann die Rechtsänderung für die Beurteilung, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, daher Berücksichtigung finden.”

Meine Meinung dazu hatte ich ja schon geäußert.

“Durchsuchung war rechtswidrig”, oder: Wenn sich eine Strafkammer von 241 kg Haschisch nicht verführen lässt.

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Der Kollege Siebers aus Braunschweig hat mir das LG Frankfurt, Urt. v. 23.02.2017 – 5/4 Kls — 36/16  5272 Js 240513/16 – übersandt, das er selbst auch von einem der Verteidiger des Verfahrens erhalten hatte. Obwohl der Kollege selbst zu dem Urteil auch schon gebloggt hat (vgl. hier: Unzulässige Durchsuchung) greife ich das Urteil hier heute auch noch einmal auf. Grund? Es fällt m.E. schon aus dem Rahmen, dass die Strafkammer, wie es in der Praxis sonst leider häufig der Fall ist, sich von den 241 kg Haschisch nicht verführen lässt und die Durchsuchung eben nicht als (noch) zulässig ansieht oder ein Beweisverwertungsverbot verneint.

Der Sachverhalt: Das LG hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kostenpflichtig zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dabei ging es um das Zurverfügungstellen einer Lagehalle. Vorgeworfen worden ist dem Angeklagten darüber hinaus bewaffneter unerlaubter Handel mit 241 kg Haschisch, die in einem abgetrennten Raum der Lagerhalle bei einer Durchsuchung sicher gestellt worden waren. Insoweit hatte der Angeklagte jedoch über seine Verteidiger der Verwertung der Durchsuchungsergebnisse mit der Begründung widersprochen, die Durchsuchung sei wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig gewesen. Das LG hat den Widerspruch anerkannt.

Dabei ist es von in etwa folgendem Verfahrensgeschehen ausgegangen: Am Mittwoch, den 21.09.2016 ist im Laufe des Vormittags durch einen Hinweisgeber, dem seitens der Staatsanwaltschaft Darmstadt Vertraulichkeit zugesichert worden war und zu dem keine näheren Erkenntnisse vorlagen, der Hinweis eingegangen, dass in einer Halle in der X.- Straße zwischen den Hausnummern 1 und 3 in Kelkheim größere — im hohen zweistelligen bis dreistelligen Kilobereich — Mengen Betäubungsmittel gelagert seien. Vor dieser Halle stehe öfter ein Geländewagen, VW Touareg, mit dem Kennzeichen ppp. Eine Halteranfrage habe den Angeklagten als Inhaber des Fahrzeugs ergeben, gegen den aber keinerlei polizeilichen Erkenntnisse bis zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten. An dem Tag stand ein Sondereinsatzkommando kurzfristig zur Verfügung gewesen, so dass insgesamt zehn Beamte des LKA zu dieser Lagerhalle fuhren. Für diesen Einsatz hatten sie die Anweisung, den Angeklagten als Halter des vor der besagten Halle mehrfach vom Hinweisgeber gesichteten Fahrzeugs zu kontrollieren, festzunehmen und vor allem die Halle zu durchsuchen. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss wurde nicht eingeholt. Warum ließ sich nicht klären. Bei der zunächst vorgenommener Observierung der Lagerhalle durch die Beamten vor Ort wurde um 16.09 Uhr beobachtet, dass der Angeklagte mit seinem Pkw bei der Halle vorfuhr. Er betrat diese mehrfach betreten und brachte verschiedene Gegenstände aus der Lagerhalle zum Fahrzeug und fuhr dann weg. Einige Beamte des MEK folgten dem Angeklagten und hielten um 16.20 Uhr wenige hundert Meter von der Halle entfernt an, kontrollierten den Angeklagten und nahmen ihn und fest. Die anderen Beamten blieben bei der Lagerhalle. Die Kontrolle des Angeklagten und seines Pkw ergab keine Hinweise auf Betäubungsmittel. Dem Angeklagten wurde von einem Beamten mitgeteilt habe, dass die Beamten nun beabsichtigten, die Lagerhalle zu durchsuchen. Ihm wurde dazu gesagt, dass er – der Angeklagte – dieser Durchsuchung zustimmen könne, andernfalls würde man mit einem richterlichen Beschluss ebenfalls durchsuchen. Daraufhin erklärte der Angeklagte sein Einverständnis mit der Durchsuchung.

Das LG sieht die Durchsuchung als unzulässig an und geht von einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der 241 kg Haschisch aus. Begründung in Kurzfassung – die Langfassung des Urteils ist lesenswert:

Missachtung des Richtervorbehalts: Gefahr im Verzug hat objektiv nicht vorgelegen. Denn es hat zum Zeitpunkt der Durchsuchung um 16.30 Uhr keine Gefahr des Beweismittelverlusts bestanden. Denn jedenfalls nach Kontrolle und Festnahme des Angeklagten sowie Durchsuchung seines Pkw einschließlich der aus der Halle in den Pkw geladenen Gegenstände um 16.20 Uhr sei klar gewesen, dass der Angeklagte keinerlei Betäubungsmittel aus der Halle entfernt hatte, so dass spätestens in diesem Moment Gefahr im Verzug als Grund für die Annahme einer Eilkompetenz der ausführenden Beamten nicht anzunehmen war.

Beweisverwertungsverbot: Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führte hier nach Auffassung des LG auch zu einem Beweisverwertungsverbot. Das LG bejaht einen schwerwiegenden gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben. Es sei ganz bewusst ein gesamtes MEK zum Zwecke der Durchsuchung zu der Lagerhalle ausgesandt worden, ohne dass auch nur versucht wurde, an einem Werktag tagsüber zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen oder wenigstens einen Staatsanwalt in diese Ermittlungsmaßnahmen einzubeziehen.

Kein hypothetischer rechtmäßiger Ermittlungsverlauf: Bei einer derartigen Verkennung des Richtervorbehalts kommt nach Auffassung des LG auch dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zu. Es sei hier vor allem fraglich, ob bei dem zum Zeitpunkt der Durchsuchung vorliegenden polizeilichen Ermittlungsstand überhaupt eine richterliche Durchsuchungsanordnung wäre erlassen worden.

Und auch mit der vermeintlichen Einwilligung wird das LG “fertig”:

“Schließlich ist das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung auch nicht durch eine vermeintliche Zustimmung des Angeklagten zur Durchsuchung geheilt. Zunächst durften gemäß den obigen Anforderungen die eingesetzten Beamten des MEK des Hessischen Landeskriminalamts nicht ohne richterlichen Beschluss zum Zwecke einer Durchsuchung eingesetzt werden, lediglich in dem Vertrauen darauf, dass der Angeklagte einer solchen Maßnahme zustimmen werde. Vielmehr hätten sie sich rechtzeitig unter Berücksichtigung des Richtervorbehalts um eine Durchsuchungsanordnung bemühen müssen. Darüber hinaus lag unter den hiesigen Voraussetzungen auch keine wirksam freiwillig gewährte Durchsuchung der Lagerhalle vor. Dabei ist nämlich entscheidend, dass eine Durchsuchung nur dann in Aussicht gestellt werden darf, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Andernfalls kann nicht von einer Wirksamkeit der Einwilligung ausgegangen werden (vgl. OLG Hamburg, StV 2008, 12, Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO, 59. Aufl. 2016, § 105, Rn. 1). Daran fehlt es bei der vorliegend vom Angeklagten eingeholten Einwilligung. So berichteten die Zeugen W. und G. davon, dass sie unabhängig voneinander dem Angeklagten, nachdem er durch mehrere Beamte des MEK in seinem Pkw angehalten, kontrolliert, gefesselt und vorläufig festgenommen worden war, erklärt hätten, dass sie nun beabsichtigen würden, die Lagerhalle zu durchsuchen. Er könne dazu sein Einverständnis geben, ansonsten würden sie auch ohne dieses Einverständnis mittels richterlichen Beschlusses durchsuchen. Der Zeuge G. erklärte zudem, er habe dem Angeklagten überdies erklärt, dass seine Zustimmung sich später beim Richter positiv für ihn auswirken könne. Daraufhin habe dieser zugestimmt. Diese Art und Weise, eine Zustimmung des Angeklagten für die von vornherein geplante Durchsuchung einzuholen, entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen. Abgesehen davon, dass bereits fraglich ist, ob der Angeklagte in dieser — nach eigenen und gut nachvollziehbaren Angaben — ihn vollkommen überrumpelnden Situation — gerade vom MEK aus dem Auto geholt, gefesselt und festgenommen — überhaupt in der Lage war, ein rechtlich wirksames Einverständnis zu erklären, entsprach jedenfalls die Belehrung durch die beiden polizeilichen Zeugen keineswegs den tatsächlichen Umständen und war deshalb falsch. Denn sie suggerierten dem Angeklagten, dass eine Durchsuchung der Halle — neudeutsch gesprochen — „alternativlos” war und seine eigene Erklärung praktisch bedeutungslos. Denn weder lag bereits ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss vor, aufgrund dessen eine unmittelbare Durchsuchung — wie sie dem Angeklagten suggeriert worden war —, hätte durchgeführt werden können, noch war ein solcher wenigstens beantragt worden. Jedenfalls war aber zu diesem Zeitpunkt keineswegs klar, wie es dem Angeklagten jedoch suggeriert wurde, dass anhand der eher schwachen Beweislage überhaupt die Voraussetzungen nach § 102 StPO für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses vorgelegen hätten.”

Wenn es doch nur mehr von solchen Entscheidungen standhafter Kammern gäbe.

Einheit der Rechtsordnung, oder: Was interessiert uns ein Obiter dictum des BVerfG?

© Klaus Eppele - Fotolia.com

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Nur ganz kurz dann heute noch ein Hinweis auf  den VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 15.08.2016 – 7 L 1793/16. Das VG hat jetzt noch einmal darauf hingewiesen, dass ein eventuelles Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt nach § 81a StPO im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen der jeweiligen Verfahrensordnungen nicht zur Unverwertbarkeit im fahrerlaubnisrechtlichen Verfahren führt. Das hatte bereits das OVG Münster vor einiger Zeit noch einmal betont (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 26.11.2015 – 16 E 648/15 und dazu: OVG Münster zickt, oder: Rüffel für das BVerfG aus Münster) und damit dem BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 28.06.2014 – 1 BvR 1837/12 (dazu: Verkehrsrechtler aufgepasst – BVerfG: „erhebliche Bedenken“, wenn man den Richtervorbehalt „flächendeckend aushebelt…“) eine Absage erteilt. Das hatte erhebliche Zweifel an einer “flächendeckenden Aushebelung” des Richtervorbehalts bei Blutentnahmen geäußert. Anders das VG:

“Zum anderen wäre ein Beweisverwertungsverbot, auf das sich der Antragsteller im Antragsverfahren beruft, selbst dann nicht anzunehmen, wenn die Blutentnahme nicht rechtmäßig angeordnet worden wäre. Ein eventuelles Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt nach § 81a StPO im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren führt aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen der jeweiligen Verfahrensordnungen nicht zur Unverwertbarkeit im fahrerlaubnisrechtlichen Verfahren. An diesen Grundsätzen hält die Kammer in Übereinstimmung mit dem Oberverwaltungsgericht NRW ? OVG NRW ? auch unter Berücksichtigung der Bedenken fest, die das Bundesverfassungsgericht gegen die verwaltungsgerichtliche Praxis geäußert hat, Erkenntnisse, die unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt nach § 81a StPO gewonnen wurden, bei der Entziehung der Fahrerlaubnis zu verwerten,

BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 2014 ? 1 BvR 1837/12 ? juris.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sich auf ein obiter dictum, ohne die Bedenken näher zu begründen und sich mit der seit langem gefestigten Rechtsprechung auseinanderzusetzen, die u.a. von verschiedenen Obergerichten eingehend mit der allgemeinen Bedeutung von Beweisverwertungsgeboten im Gefahrenabwehrrecht begründet wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 ? 16 E 648/15 ? und früher: Beschluss vom 20. März 2014 ? 16 B 264/14 ?, juris m.w.N.”

Wenn Zwei sich streiten, freut sich der Dritte, oder: Zuständigkeits-Ping-Pong bei der Blutentnahme

entnommen wikimedia.org Author PJ, User:Piko

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Author PJ, User:Piko

Die Kollegin Rueber hat in ihrem Blog – oder besser “hatte” mal – die Rubrik bzw. eine lose Serie: “Wir überprüfen Stichwörter..”. Nun, ich meine, in die Rubrik passt ganz gut der OLG Oldenburg, Beschl. v. 20.06.2016 – 2 Ss (OWi) 152/16 -, über den ich jetzt berichten will. Der Beschluss hängt schon ein wenig länger in meinem Blogordner. Aber ich musste warten, bis der Kollege Gratz ihn gebracht hatte, da er mich auf den Beschluss hingewiesen hat, er also den Vortritt hatte :-). Nachdem der Beschluss beim Kollegen in der vergangenen Woche gelaufen ist (vgl. hier), kann ich ihn nun auch bringen.

Der Beschluss behandelt noch einmal den Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81a Abs. 2 StPO), eine Problematik, um die es in der letzten Zeit still(er) geworden ist, die aber doch immer mal wieder aus der Veresnkung auftaucht. So auch im OLG Oldenburg, Beschl. mit einer sicherlich nicht alltäglichen Sachverhaltsgestaltung. Nämlich:

Der Betroffene hatte am 18.2.2015 um 15.05 Uhr nach Konsum von Cannabis öffentliche Straßen befahren. Er wurde im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle von der Polizei kontrolliert. In einen Drogenvortest hat der Betroffene eingewilligt. Nachdem dieser Test positiv war, sollte ihm auf der Dienststelle der Polizei eine Blutprobe entnommen werden. Der Betroffene willigte nicht ein, weshalb er über den Richtervorbehalt aufgeklärt wurde. Im Anschluss daran versuchte der Polizeibeamte, einen richterlichen Beschluss über die Blutprobenentnahme zu erlangen. Zu diesem Zweck rief er zunächst beim bereitschaftsdiensthabenden Richter am AG Meppen an. Dort wurde er unter Bezugnahme auf ein Urteil des LG Osnabrück, wonach das AG Osnabrück für die Anordnung der Blutprobenentnahme zuständig sei, an das AG Osnabrück verwiesen. Der dort bereitschaftsdiensthabende Richter teilte dem Polizeibeamten, dass er sich selbst nicht für zuständig halte, sondern dass vielmehr das AG Meppen zuständig sei und er sich daher mit der Sache nicht befassen werde. Nachdem seit der ersten Kontrolle nun bereits ca. eine Stunde verstrichen war, ordnete der Polizeibeamte unter Berufung auf Gefahr in Verzug die Blutentnahme selbst an, welche um 16.01 Uhr entnommen wurde. Diese ergab einen THC-Wert von 1,6 ng/ml. Der Betroffene ist vom AG wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG verurteilt worden. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde hatte beim OLG Erfolg. Dieses hat den Betroffenen frei gesprochen:

Die dem Betroffenen entnommene Blutprobe und das daraus resultierende Gutachten waren nicht verwertbar.

Die durch den Polizeibeamten pp. angeordnete Blutentnahme war wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt gemäß § 81 a StPO rechtswidrig. Dieser Verfahrensverstoß führt vorliegend auch zu einem Beweisverwertungsverbot, also zur Unverwertbarkeit des Ergebnisses der Blutuntersuchung.

Zwar hat nicht jeder Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift ein Verwertungsverbot zur Folge. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbotes und des Gewichtes des Verstoßes und der Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei bedeutet ein Beweiserhebungsverbot die Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind, die nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt 44. Bd., 243, 249). Ein Beweisverwertungsverbot wird von der Rechtsprechung bei willkürlicher Vornahme einer Maßnahme ohne richterliche Anordnung und damit bewusstem Ignorieren des Richtervorbehalts oder gleichwertiger gröblicher Missachtung angenommen  (vgl. BGHSt 51, Bd., 285 ff.).

So ist es hier, wobei es die Gerichte selbst sind, die den Richtervorbehalt wirkungslos gemacht haben.

Nachdem der Polizeibeamte die Richter, die für die Entscheidung in Frage kamen (Richter am Sitz der Verwaltungsbehörde und Richter am Sitz der Staatsanwaltschaft) erreicht hatte, endete seine aus § 81 a Abs. 2 StPO i. V. m. § 46 OWiG abgeleitete Eilkompetenz. Sie lebte auch nach der Weigerung der angerufenen Richter, sich mit der Sache zu befassen, nicht wieder auf.

Für das Ende der Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden gilt Folgendes:

Haben die Ermittlungspersonen – nach Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalls – das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr in Verzug verneint und eine richterliche Durchsuchungsanordnung beantragt, endet mit der Befassung des Gerichts und der dadurch eröffneten Möglichkeit präventiven Grundrechtsschutzes durch den Richter die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt, in dem das Gericht mit dem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung befasst wird. Dies ist der Fall, wenn die Staatsanwaltschaft dem zuständigen Richter den Antrag tatsächlich unterbreitet hat, so dass dieser in eine erste Sachprüfung eintreten kann.

Auch soweit während des durch den Richter in Anspruch genommenen Entscheidungszeitraums nach dessen Befassung die Gefahr eines Beweismittelverlustes eintritt, etwa weil dieser auf ein mündlich gestelltes Durchsuchungsbegehren hin die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen oder einer Ermittlungsakte fordert, Nachermittlungen anordnet oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlusts noch nicht entschieden hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nicht wieder auf. Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche Entscheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt (BVerfG NJW 2015, 2787 ff).

Die Eilkompetenz lebt auch nicht wieder auf, wenn der mit der Sache befasste Richter eine Entscheidung nicht trifft. Der Annahme einer Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden im Fall des „mutwillig“ nicht entscheidenden Richters steht nämlich der Umstand entgegen, dass der Richter nicht befugt ist, durch den Verzicht auf eine Sachentscheidung über die Gewährung präventiven Grundrechtsschutzes zu disponieren. Er ist, wie alle Gerichte und Behörden, an das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und das Gebot effek-tiver Strafverfolgung (Art. 20 Abs. III Grundgesetz) gebunden.

Ab dem Zeitpunkt seiner Befassung trägt grundsätzlich allein der Richter die Verantwortung für die Anordnung der Durchsuchung, so dass ihm auch die Abwägung und Entscheidung obliegt, ob und inwieweit durch den von ihm zu verantwortenden Prüfungsvorgang der Ermittlungserfolg gegebenenfalls gefährdet wird (BVerfG a.a.O.)

Zwar betrifft der vorliegende Fall nicht den verfassungsrechtlich, sondern lediglich den in § 81 a Abs. 2 StPO einfachrechtlich angeordneten Richtervorbehalt. Darüber hinaus ist es im vorliegenden Fall so, dass die angerufenen Richter noch nicht in eine Sachprüfung eingetreten waren, sondern schon ihre Zuständigkeit verneint hatten.

Das ändert aber in der Sache nichts:

Ein Richter, der nicht bereit ist, ohne Vorlage der Ermittlungsakte zu entscheiden, verweigert eine zeitnahe Entscheidung ebenso wie derjenige, der sich auf seine fehlende Zuständigkeit beruft. Da zweifellos entweder der Richter am Sitz der Verwaltungsbehörde oder der Richter am Sitz der Staatsanwaltschaft zuständig war, ist das Tätigwerden zumindest durch einen der beiden „mutwillig“ verweigert worden. Insofern besteht kein Unterschied zu den Sachverhalten, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde lagen.

Zwar ist der präventive Richtervorbehalt bei einer Verneinung der Zuständigkeit ebenso wenig wirksam, wie bei einem nicht erreichbaren Richter (vgl. hierzu: BVerfG 2 BvR 1596/10 u. 2 BvR 2346/10, juris), dennoch können diese Fälle nicht gleichgesetzt werden: Durch die Erreichbarkeit beider Richter war die weitere Entscheidung über die Anordnung der Blutentnahme in die Verantwortung der Gerichte übergegangen und damit den Ermittlungsbehörden entzogen. Wenn die Gerichte der ihnen zu-kommenden Verantwortung nicht gerecht werden, darf das nicht dazu führen, dass der Richtervorbehalt sanktionslos missachtet werden dürfte.

Aber auch der Umstand, dass hier nur der einfachrechtliche Richtervorbehalt verletzt worden ist, spricht nicht gegen ein Beweisverwertungsgebot.

Es ist nämlich nicht so, dass ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. StPO im nachfolgenden Strafverfahren keine verfassungsrechtliche Bedeutung erlangen kann. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die maßgeblichen strafrechtlichen Vorschriften unter Beachtung des Fairnessgrundsatzes und in objektiv vertretbarer Weise, also ohne Verstoß gegen das allgemeine Willkürverbot (Art 3 Abs. 1 GG), ausgelegt und angewandt worden sind (BVerfG 2 BvR 2346/10, juris).

Vor diesem Hintergrund kommt auch nicht deshalb kein Beweiserhebungsverbot in Betracht, weil der Zuständigkeitsstreit zwischen den Amtsgerichten erstmals aufgeflammt wäre und die Verweigerung richterlichen Tätigwerdens nicht systematisch erfolgte, sondern „nur“ bis zu einer Entscheidung des den Amtsgerichten übergeordneten Landgerichtes. Wie sich nämlich aus den Feststellungen des angefochtene Urteils ergibt, hat das Landgericht in der Vergangenheit eine Entscheidung über die Zuständigkeit für derartige Fälle getroffen, ohne dass damit der negative Kompetenzkonflikt beigelegt worden wäre. Damit kommen die Gerichte der ihnen übertragenen Verantwortung in objektiv nicht nachvollziehbarer Art und Weise nicht nach.

Die Schwere des Verstoßes ergibt sich hier also nicht daraus, dass ein Polizeibeamter im Einzelfall die Voraussetzung des Richtervorbehalts verkannt oder nicht geprüft hat, sondern daraus, dass dessen Voraussetzungen aufgrund eines „Fehlers im System“ ungeprüft geblieben sind (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09, juris).

Auch wenn hier – anders als bei der Entscheidung des OLG Hamm- möglicherweise keine langjährige Praxis vorliegt, liegt der Fehler im System darin, dass sich zwei Gerichte nicht über ihre Zuständigkeit einigen, was die Ermittlungsbehörden dem Dilemma aussetzt, die in der Sache gebotene Ermittlungsmaßnahmen  nicht ergreifen zu können. Die Lösung kann allerdings auch nicht darin bestehen, dass durch die Verweigerung der Gerichte  eine im Gesetz so nicht vorgesehene Eilzuständigkeit geschaffen wird. In einer Anmerkung von Dencker zur oben genannten Entscheidung des OLG Hamm (DAR 2009, 257, 263) heißt es:

„pp. Objektive Willkür dagegen liegt jedenfalls dann vor, wenn das zur Gesetzesanwendung berufene „System“ falsch eingestellt ist, also in einer Weise, die ein vom Gesetz abweichendes Vorgehen als den Normalfall vorprogrammiert“.

Der gesetzliche Normalfall ist aber die Entscheidung über die Anordnung einer Blutentnahme durch den Richter und nicht durch die Ermittlungsbehörden. So wäre es aber hier, wenn man -weil zwei Gerichte sich nicht einigen können- eine im Gesetz nicht vorgesehene Zuständigkeit zulassen würde.

M.E. passt das. Zum Schluss gibt es dann vom OLG noch eine kleine Entschuldigung (?) in Richtung Polizei:

“Der Senat verkennt nicht, dass diese Konsequenz für die Polizei frustrierend und demotivierend ist, sieht sich aber mit seinen Möglichkeiten nicht in der Lage, an dieser unhaltbaren Situation etwas zu ändern. Denkbar erscheint u.a., dass die zuständige Behörde im Wiederholungsfall versuchen könnte, nach Ablehnung der Anordnung durch das Amtsgericht, eine sofortige Entscheidung der zuständigen Beschwerdekammer zu erreichen.”

Da ist dann nur die Frage: Welche Beschwerdekammer ist zuständig 🙂 ?