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EncroChat: Ein rechtsstaatlicher Lichtblick aus Berlin, oder: Beweisverwertungsverbot endlich bejaht

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Zum Wochenauftakt heute zwei Entscheidungen aus Bereichen, die in der letzten Zeit “Dauerbrenner” waren.

Ich starte mit einer Entscheidung zum EncroChat-Komplex. Darüber und über Entscheidungen dazu habe ich hier ja schon wiederholt berichtet. So z.B. über den OLG Schleswig, Beschl. v. 29.04.2021 2 Ws 47/21 und dazu Haft I: Dringender Tatverdacht, oder: Verwertungsverbot wegen EncroChat-Krypto-Handys? oder über den OLG Rostock, Beschl. v. 23.03.2021 – 20 Ws 70/21 und dazu: EncroChat: Verwendung eines Krypto-Handys genügt für dringenden Tatverdacht, oder: Nein, OLG Rostock oder über den OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – und dazu: EncroChat-Erkenntnisse, oder: Verwertbar, auch wenn “nicht mehr hinnehmbar rechtsstaatswidrig….”  oder über den OLG Bremen, Beschl. v. 18.12.2020 – 1 Ws 166/20 berichtet (vgl. BVV I: Verwertung einer Überwachung der TK mit Krypto-Handys, oder: Stichwort “EncroChat”) . Das ist so ungefähr das, was an OLG-Rechtsprechung zu der Problematik vorliegt. Die Rechtsprechung geht – kurz zusammengefasst dahin: Ist/war alles zulässig, was da an Überwachung (im Ausland) gelaufen, und wenn nicht: Ist nicht so schlimm, denn wir brauchen die Ergebnisse, auch wenn die “nicht mehr hinnehmbar rechtsstaatswidrig….”  sind, wie das OLG Hamburg meint(e). Und ein Beweisverwertungsverbot: Vergesst es (in die Richtung auch LG Flensburg, Beschl. v. 11.06.2021 – V Qs 26/21).

Wenn man die Liste der Gerichte sieht, die sich bisher zu den Fragen “EncroChat” geäußert haben, dann kann man schon denken/meinen: Das war es bzw. das bringt nicht mehr viel, gegen die Verwertung der Überwachung der Kommunikation bei Verwendung eines Krypto-Handys Sturm zu laufen. Es gibt eine herrschende Meinung bei den OLG und dagegen kommt man nicht an – es wird eh nur voneinander abgeschrieben (was tatsächlich auch geschehen ist, wenn man sich die Beschlüsse mal genauer anschaut).

Aber: Man soll nie, nie sagen oder die Flinte zu früh ins Korn werfen. Denn: Es gibt inzwischen einen Lichtblick, und zwar aus Berlin (wer hätte gedacht, dass mal “Lichtblicke” aus Berlin kommen). Aber es ist so. Denn das LG Berlin hat im LG Berlin, Beschl. v. 01.07.2021 – (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21), den mir ein Kollege, der ungenannt bleiben möchte (dazu unten mehr), geschickt; er verteidigt in einer EncroChat-Sache. Der Beschluss hat ja medial auch schon viel Aufmerksamkeit bekommen (auch dazu unten).

Dieser LG-Beschluss ist m.E. nun wirklich ein Lichtblick.  Denn das LG Berlin hat auf 25 Seiten minutiös dargelegt, warum die Überwachung der Kommunikation bei Verwendung eines Krypto-Handys im In- und Ausland unzulässig war und warum – und das ist das besonders Besondere an dem Beschluss – die Verwertung der Erkenntnisse einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. Und die Ausführungen erfolgen nicht “nur” im Rahmen einer Haftprüfung, sondern im Eröffnungsverfahren über eine Anklage wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Das LG lehnt die Eröffnung ab und hebt den Haftbefehl gegen den Beschuldigten natürlich auf.

Wie gesagt: 25 Seiten. Das ist so viel, dass ich das hier nicht alles einstellen kann/will, sondern auf den verlinkten Volltext verweise, und zwar auch wegen des Sachverhalts. Das LG hat nämlich auch sehr schön und übersichtlich dargestellt, worum es eigentlich geht und was geschehen ist (was dem ein oder anderen vielleicht noch gar nicht so klar war). Also: Auf zum Lesen.

Vorab – bevor ich hier die Kernsätze der Entscheidung vorstelle: Das LG hat ausdrücklich hervorgehoben, dass eine Prüfung der Verwertbarkeit der Erkenntnisse von Amts wegen erfolgt ist. Das ist von einigen Kommentatoren, die sich bereits zu dem Beschluss geäußert haben, als etwas ganz Besonderes herausgestellt worden. Ist es m.E. nicht. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. wegen der Nachweise der Beschluss) ist das Tatgericht gehalten, bereits die Eröffnung abzulehnen, “wenn durchgreifende Anhaltspunkte für eine Unverwertbarkeit entscheidender Beweismittel bestehen und nicht zu erwarten ist, dass die Hauptverhandlung insoweit andere Erkenntnisse erbringen wird.” Das hat das LG getan – genauso wie es m.E. jedes andere Gericht auch prüfen muss.

Zu den Kernsätzen der Entscheidung:

  • Das LG bejaht eine Verletzung des IT-Grundrechts und des Art. 10 GG – Stichwort: Online-Durchsuchung und/oder Quellen-Telekommunikationsüberwachung – die nicht gerechtfertigt ist.
  • Art. 31 RiLi-EEA, § 91g Abs. 6 IRG sind verletzt, da es ein danach erforderliches Ersuchen des französischen Staats und eine Überprüfung durch die zuständige deutsche Stelle nicht gegeben hat.
  • Die Prüfung nach Art. 31 RiLil-EEA, § 91g Abs. 6 IRG hätte ergeben, dass die Maßnahme mit den §§ 100a, 100b StPO nicht vereinbar ist. Der danach erforderliche qualifizierte Tatverdacht gegen die betroffenen deutschen Nutzer — einschließlich des hiesigen Angeschuldigten — lag nicht vor.
  • §§ 100a, 100b StPO als Prüfungsmaßstab: Die Voraussetzungen der bei einem vergleichbaren innerstaatlichen Sachverhalt zu beachtenden §§ 100a, 100b StPO sind im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung über die Verwertung der Chat-Nachrichten in vollem Umfang zu prüfen. Sie haben nicht vorgelegen.
  • Aus dem Vorstehenden ergibt sich ein Verwertungsverbot.
    • Missachtung von Art. 31 RiLi-EEA, § 91g Abs. 6 IRG: Die Unverwertbarkeit ergibt sich bereits aus der Missachtung der rechtshilferechtlichen Unterrichtungspflicht. Diese ist so gewichtig, dass sie das staatliche Interesse an der Strafverfolgung überwiegt.
    • Fehlender qualifizierter Tatverdacht: Unabhängig. davon begründet das Fehlen eines qualifizierten Tatverdachts auch für sich gesehen die Unverwertbarkeit der Chat-Daten.
    • Hilfsweise: Ein Verwertungsverbot besteht schließlich auch dann wenn man die Nutzer nicht als Beschuldigte, sondern als Dritte ansieht. Denn Nutzer sind keine Nachrichtenmittler.
    • §§ 100e Abs. 5, 479 Abs. 2 StPO: Die Verwertbarkeit der Daten lässt sich schließlich auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von § 100e Abs. 6 StPO (für die Online-Durchsuchung) bzw. § 479 Abs. 2 StPO (für die Quellen-Telekommunikationsüberwachung) stützen.

Und da das LG für die Hauptverhandlung keine besseren Erkenntnismöglichkeiten gesehen hat, hat es – folgerichtig – die Eröffnung des Hauptverfahrens nach § 203 StPO abgelehnt.

Noch Fragen?

Ja, sicherlich die, wie es nun weitergeht? Das folgt aus der StPO:

  • Die StA kann und wird nach § 210 Abs. 2 StPO sofortige Beschwerde einlegen.
  • Über die entscheidet das KG.
  • Wenn das KG dem LG folgt, wird die sofortige Beschwerde verworfen. Das Verfahren ist beendet und wir haben die erste OLG-Entscheidung, die es anders sieht als die o.a. OLG.
  • Folgt das KG dem LG nicht, wird es eröffnen, entweder vor der Strafkammer, die hier entschieden hat oder ggf. nach § 210 Abs. 3 Satz 1 StPO vor einer anderen Strafkammer des LG Berlin.
  • Im letzteren Fall sind die Karten dann wieder neu gemischt, weil man nicht weiß, wie die Kammer die Rechtsfragen sieht. Geht es zurück zur “Ursprungskammer”, dann dürfte der Freispruch vorgegeben sein.
  • Egal, was passiert: In dem Fall der Eröffnung wird auf jeden Fall der BGH demnächst mit den Fragen befasst sein/werden und – je nachdem, wie er entscheidet – dann sicherlich auch das BVerfG und der EGMR.

Und eine Frage bleibt dann noch: Warum wollte eigentlich der Kollege, der die Entscheidung geschickt hat, “ungenannt bleiben”. Nun, das hatte mit der “medialen Aufmerksamkeit” zu tun, die diese Entscheidung bereits hervorgerufen hat. Die wollte der Kollege für sich nicht noch anheizen und außerdem auch nicht als “Einsender” einer Entscheidung genannt werden, die er gar nicht erstritten hat, sich also nicht mit den berühmten fremden Federn schmücken. Das haben leider manche getan. Was davon zu halten ist/war, beschreibt der Kollege Siebers sehr schön in seinem Blogbeitrag: EncroChat – und die Provinzgrößen im Hintergrund. Ich denke auch, man sollte den Ball flach halten. Medial ist ja ganz schön, aber alles mit Maß und Verstand und nicht mit fremden Federn am Hut.

Im Übrigen: Natürlich werden sich Verteidiger, die in EncroChat-Verfahren verteidigen, über die Entscheidung des LG Berlin freuen. Und das mit Recht. Aber: Keep cool, denn es ist eine (kleine) Schlacht gewonnen, noch nicht der Krieg. Es handelt sich um einen Etappensieg. Die nächste Klippe “lauert” schon, nämlich das KG 🙂 .

Haft I: Dringender Tatverdacht, oder: Verwertungsverbot wegen EncroChat-Krypto-Handys?

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Heute stelle ich dann drei Haftentscheidungen vor.

Ich beginne mit dem OLG Schleswig, Beschl. v. 29.04.2021 2 Ws 47/21. Der ist in einem Haftbeschwerdeverfahren ergangen. Dem Angeklagten wird mit der a Anklage vorgeworfen, in fünf Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben (Tatzeitraum: 02.04. bis 23.05.2020).

Problematisch war der dringende Tatverdacht. Denn der ist mit der Auswertung von Kommunikationsdaten eines EucroChat-Mobiltelefons begründet worden, welche zur Identifizierung des Angeklagten geführt habe. Die Problematik beschäftigt uns ja schon eine Weile.Die Ermittlungsbehörden sind in den Besitz der zur Ermittlung des Angeklagten als Tatverdächtigem führenden Daten gelangt, nachdem es der Staatsanwaltschaft Lille in Frankreich im Rahmen einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe mit den Niederlanden, die gegen die EncroChat-Betreiber u.a. wegen des Verdachts der Bildung einer kriminellen Vereinigung zur Begehung von Straftaten oder Verbrechen ermittelte, unter Beteiligung von Eurojust und Europol im Frühjahr 2020 gelungen war, mittels einer Datenabfanganlage auf den Server einzudringen und die Kommunikation zu entschlüsseln. Hierdurch wurde auf über 32.000 Nutzer-Accounts unter deren Nutzernamen – so auch des Angeklagten – in 121 Ländern zugegriffen. Alles Weitere setze ich als bekannt voraus.

Gestritten wird – so auch hier – dann immer um ein Beweisverwertunsgverbot, dass die mit den Fragen befassten Gerichte aber bislang abagelehnt haben, ich erinnere u.a. an OLG Bremen und OLG Hamburg. So auch jetzt das OLG Schleswig. Da dieses weitgehend auf der Linie der anderen OLG liegt, begnüge ich mich hier mit den Leitsätzen der Entscheidung:

  1. § 100e Abs. 6 StPO ist auch bei grenzüberschreitenden Ermittlungen geeignete Maßstabsnorm des deutschen Strafverfahrensrechts für die Verwertung aus dem Ausland erlangter Daten. Insoweit dürfen auch Zufallsfunde aus im Ausland geführten Ermittlungen verwertet werden, wenn im Zeitpunkt ihrer Verwendung die die sich aus § 100b oder § 100c StPO folgenden Anforderungen erfüllt sind.

  2. An die von französischen Strafverfolgungsbehörden erfolgte Auswertung der Telekommunikation mit Krypto-Telefonen der Plattform EncroChat kann am ehesten der Maßstab für eine Onlinedurchsuchung gemäß § 100b StPO angelegt werden.

  3. Soweit im europäischen Rechtsverkehr die gemäß Art. 31 Richtlinie 2014/41/EU vorgesehene Unterrichtung des anderen Mitgliedsstaates von der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs unterblieben ist, kann dies auf europäischer Ebene durch deren Verwendung geheilt werden.

  4. Gleichwohl kann aus deutscher Sicht ein Verfahrensfehler darin bestehen, dass es nicht zur Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle gemäß §§ 92 b, 92 d IRG anhand der besonders aus §§ 59 Abs. 3, 91 b IRG folgenden Kriterien gekommen ist. Allerdings folgt hieraus bei vorzunehmender Abwägung zwischen den Strafverfolgungsbelangen und dem Interesse des Betroffenen nicht zwingend ein Verwertungsverbot.

Pflicht II: Beweisverwertungsverbotproblematik, oder: Pflichtverteidiger wird bestellt

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Der OLG Oldenburg , Beschl. v. 05.06.2020 – 1 Ws 228/20 – ist schon etwas älter, ich bin aber erst jetzt auf ihn gestoßen. Der Beschluss nimmt Stellung zur Bestellung eines Pflichtverteidigers in den Fällen, in denen ein Beweisverwertungsverbot eine Rolle spielt. Das OLG hat – anders als das LG – beigeordnet:

Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Einem Beschuldigten ist ausweislich des § 140 Abs. 2 S. 1 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn wegen der Schwere der Tat, der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge oder wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann.

Vorliegend ist eine schwierige Rechtslage gegeben. Von einer solchen ist bereits dann auszugehen, wenn fraglich ist, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 140, Rn. 28 m.w.N.).

Im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtwürdigung von Sach- und Rechtslage (vgl. z.B. Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 26. Januar 2009 – 1 Ws 7/09, zit. n. juris) ist vorliegend zu beachten, dass die einzigen Beweismittel, die bei der durchgeführten Durchsuchung aufgefunden wurden und die (alleine) eine Verurteilung stützen könnten, möglicherweise von einem Beweisverwertungsverbot betroffen sind. Die konkrete Entscheidung, ob ein solches tatsächlich vorliegt oder nicht, bedarf dabei zwar der Entscheidung des Berufungs- und gegebenenfalls der des Revisionsgerichtes. Es ist unabhängig davon jedoch erkennbar, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes nicht völlig fernliegend ist, wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass neben dem Amtsgericht Leer in seinem Urteil vom 22. Januar 2020 auch die Staatsanwaltschaft in ihrem Plädoyer vom selben Tag zu der Auffassung gelangt ist, dass ein solches Verwertungsverbot gegeben ist. Dem Angeklagten, der juristischer Laie ist, ist daher zur Beantwortung der sich mit der Einführung und Verwertung der Beweismittel stellenden Rechtsfragen ein Pflichtverteidiger zu bestellen.

Unabhängig davon ist dem Angeklagten auch ein Pflichtverteidiger zu bestellen, da die Staatsanwaltschaft Berufung gegen ein ihn freisprechendes Urteil eingelegt hat (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 140, Rn. 27 m.w.N.). Die von dem bei solchen Konstellationen bestehenden Grundsatz der Bestellung eines Pflichtverteidigers angenommenen Ausnahmen (vgl. z.B. OLG Hamm, Beschluss v. 5. September 2017 – III-1 Ws 411/17, zit. n. juris) kommen aufgrund der o.g. Schwierigkeiten im Bereich der rechtlichen Beurteilung erkennbar nicht in Betracht.

Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ausnahmsweise selbst in der Lage wäre, sich ausreichend zu verteidigen, liegen nicht vor.”

EV II: Durchsuchungsanordnung durch den StA, oder: Die Strafe folgt, nämlich Beweisverwertungsverbot

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Die zweite Entscheidung, der OLG Koblenz, Beschl. v. 04.03.2021 – 1 Ws 53/21 – ist im Haftverfahren ergangen. Das OLG hat auf die weitere Beschwerde des Beschuldigten in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den Haftbefehl gegen den Betroffenen aufgehoben. Dem Vorwurf lag das Ergebnis einer Wohnungsdurchsuchung beim Beschuldigten zugrunde liegt. Polizeibeamte hatten die Wohnung des Beschuldigten zunächst gegen 9.52 Uhr – nach vergeblichem Klopfen und Rufen – durch die unverschlossene Wohnungstür betreten, um den Beschuldigten aufgrund eines in einem andern Verfahren bestehenden Vollstreckungshaftbefehls festzunehmen, die Wohnung nach ihm durchsucht, ihn jedoch nicht angetroffen und auf dem Couchtisch im Wohnzimmer eine weiße Substanz nebst typischen Betäubungsmittel-Utensilien sowie in einer Papiertüte auf dem Sofa eine Plastikbox mit transparentem Deckel, die eine grünliche Substanz beinhaltete, vorgefunden. Der daraufhin gegen 10 Uhr von den Beamten zwecks (weiterer) Durchsuchung der Wohnung kontaktierte Bereitschaftsstaatsanwalt vertrat ausweislich seiner dienstlichen Stellungnahme die Auffassung, der Vollstreckungshaftbefehl stelle eine hinreichende Grundlage für eine Durchsuchung der Wohnung dar, zumal etwa durch das Auffinden von Unterlagen eventuell auch Rückschlüsse auf den aktuellen Aufenthaltsort des Beschuldigten möglich seien. Rein vorsorglich – da er nicht ausschließen könne, dass die Rechtsfrage streitig sei – würde er dennoch – nachdem er Dezernenten der Betäubungsmittelabteilung nicht erreicht hatte – versuchen, die Ermittlungsrichterin zu kontaktieren, damit sie Bescheid wisse und „notfalls (deklaratorisch)” die Durchsuchung legitimiere. Er traf sodann die Ermittlungsrichterin sowie deren Vertreterin nicht in ihren Büros an, die Mitarbeiterin der Geschäftsstelle befand sich in einem Telefonat und die Mitarbeiterin einer weiteren Geschäftsstelle teilte ihm mit, dass sich die Ermittlungsrichterin grundsätzlich im Hause befinde, die Vertreterin nicht. Der Staatsanwalt schilderte nunmehr einer weiteren Richterin kurz den Sachverhalt, die die Vermutung äußerte, der zweite Vertreter sei wohl der dienstjüngste Richter, ohne angeben zu können, wer dies sei. Daraufhin teilte der Staatsanwalt den Polizeibeamten gegen 10.30 Uhr mit, er habe die Ermittlungsrichterin und ihre Vertreterin nicht erreichen können, sehe die Voraussetzungen für eine weitere Durchsuchung als gegeben und “trage insoweit die Verantwortung” . Aufgrund dieser – von den Polizeibeamten als solche verstandenen – Durchsuchungsanordnung erfolgte die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten, im Rahmen derer insbesondere größere Mengen an Betäubungsmitteln, ein Baseballschläger, Feinwaagen, Verpackungsmaterial und ein Handy aufgefunden und sichergestellt wurden. Der Verwertung dieser Beweismittel hat der Beschuldigte widersprochen.

Das AG hat den Haftbefehl gegen den Beschuldigten dann aufgehoben, da die bei der Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterlägen. Das LG hat ihn dann neu erlassen. Das OLG hat ihn dann wieder aufgehoben:

“Die weitere Haftbeschwerde ist gemäß § 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg. Die im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung bei dem Beschuldigten sichergestellten Beweismittel unterliegen – mit Ausnahme derer, die bereits bei der ersten Durchsuchung der Wohnung zwecks Ergreifung des Beschuldigten festgestellt wurden – einem Beweisverwertungs-verbot, so dass kein dringender Tatverdacht hinsichtlich des dem Beschuldigten zur Last gelegten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln besteht. Bezüglich des verbleibenden Tat-verdachts des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erweist sich eine Fortdauer der Untersuchungshaft als unverhältnismäßig.

1. Das Betreten der Wohnung durch die Polizeibeamten nach vergeblichem Klopfen und Rufen sowie deren anschließende Durchsuchung zur Ergreifung des Beschuldigten erfolgten rechtmäßig.

Zwar stellt der durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 457 Abs. 2 StPO erlassene Vollstreckungs-haftbefehl für sich genommen keine hinreichende Ermächtigung hierfür dar. Jedoch umfasst die gerichtliche Anordnung der Freiheitsentziehung durch eine rechtskräftige Entscheidung alle Maß-nahmen gegen den Verurteilten, die zur Verwirklichung des Strafausspruchs notwendig werden, mithin auch die Durchsuchung der Wohnung zwecks Ergreifung des – der Ladung zum Strafantritt nicht folgenden – Beschuldigten auf der Grundlage eines durch die Staatsanwaltschaft erlassenen Vollstreckungshaftbefehls; einer gesonderten richterlichen Durchsuchungsanordnung bedarf es insoweit nicht (vgl. OLG Düsseldorf, 2 Ws 289/81 v. 27.07.1981 – NJW 1981, 2133; OLG Frankfurt, 3 Ws 62/63 v. 26.11.1963 – NJW 1964, 785; KK-StPO/Bruns, 8. Auflage 2019, § 105 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage 2020, § 457 Rn. 11; a.A. KK-StPO/Appl, 8. Auflage 2019, § 457 Rn. 11; Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2010, § 457 Rn. 22 ff.). Dem steht entgegen der Auffassung des Verteidigers insbesondere auch nicht der Wortlaut des zwischen-zeitlich eingefügten § 457 Abs. 3 S. 3 StPO entgegen (so allerdings KK-StPO/Appl, a.a.O.), wo-nach die notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen das Gericht des ersten Rechtszuges trifft. Denn hierbei handelt es sich lediglich um eine Regelung der Zuständigkeit, die in dieser Weise bereits vor der Gesetzesänderung angenommen wurde (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt, a.a.O.).

Die im Rahmen dieser ersten Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel sind damit als Zufalls-funde gemäß § 108 Abs. 1 StPO verwertbar. Der Verweis des Verteidigers auf § 108 Abs. 1 S. 3 StPO verfängt nicht, da sich diese Vorschrift nur auf eine Durchsuchung der Wohnung eines Dritten zum Zwecke der Ergreifung des Beschuldigten gemäß § 103 Abs. 1 S. 2 StPO bezieht. Verwertbar sind damit jedenfalls die in der auf dem Sofa befindlichen Papiertüte (BI. 31 d.A., bei dem Fundort „Safe” – BI. 33 d.A. – handelt es sich offenbar um einen Übertragungsfehler) aufgefundenen – verkaufsfertig abgepackten – 8,7 g Marihuana (vgl. BI. 33, 35, 86 f., 89 f. d.A.). Inwieweit den Polizeibeamten – entsprechend der Auffassung der Staatsanwaltschaft (BI. 215 d.A.) und des Landgerichts (BI. 241 d.A.) – bereits bei der ersten Durchsuchung möglicherweise noch weitere der im Wohnzimmer aufgefundenen Beweismittel auffielen, ist angesichts der Formulierung „unter anderem” in dem polizeilichen Vermerk (BI. 86 f. d.A.) unklar und bedarf der Abklärung.

2. Die sodann nach Rücksprache mit dem Staatsanwalt durchgeführte (weitere) Durchsuchung der Wohnung war demgegenüber wegen Missachtung des Richtervorbehaltes rechtswidrig, weil eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung nicht vorlag und eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft nicht bestand.

Die dem vorliegenden Vollstreckungshaftbefehl vorausgehende gerichtliche Entscheidung stellte unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Grundlage für die erfolgte Durchsuchung zum Zwecke des Auffindens von Beweismitteln hinsichtlich des neuen Tatverdachts dar.

Nach Art. 13 Abs. 2 Hs. 2 GG i.V.m. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO dürfen Durchsuchungen zwar ausnahmsweise auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) an-geordnet werden, wenn Gefahr im Verzug besteht. Gefahr im Verzug ist anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme -regelmäßig die Sicherung von Beweismitteln – gefährdet würde (vgl. BGH, 4 StR 15/20 v. 04.06.2020 – NStZ 2020, 621; 2 StR 46/15 v. 06.10.2016 – BGHSt 61, 266; 3 StR 210/11 v. 30.08.2011 – NStZ 2012, 104; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285). Diese Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft – auf die sich der Staatsanwalt infolge seiner fehlerhaften Rechtsauffassung auch gar nicht ausdrücklich beruft – lag jedoch ersichtlich nicht vor. Angesichts der vor Ort befindlichen Polizeibeamten, die sich davon überzeugt hatten, dass sich niemand in der seitdem von ihnen überwachten Wohnung befand, drohte bereits keinerlei Beweismittelverlust. Hinzu kommt, dass ein Ermittlungsrichter an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten ohne Weiteres in absehbarer Zeit zu erreichen war. Nach den seitens des Staatsanwalts eingeholten Informationen befand sich sogar die originär zuständige Ermittlungsrichterin im Haus, die sich zu dem Zeitpunkt lediglich nicht in ihrem Büro aufhielt.

3. Die Rechtswidrigkeit der auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgten (weiteren) Wohnungs-durchsuchung hat vorliegend auch ein Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei aufgefundenen Beweismittel zur Folge.

Zwar führt die Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung nicht ohne weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BVerfG, 2 BvR 2072/10 v. 20.05.2011 – NJW 2011, 2783; BGH, 3 StR 390/17 v. 03.05.2018 – NStZ 2019, 227; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285; KK-StPO/Bruns, a.a.O., § 105 Rn. 21). Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist aber zumindest bei schwerwiegenden. bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind (vgl. BVerfG, 2 BvR 2072/10 v. 20.05.2011 – NJW 2011, 2783; BGH, 3 StR 390/17 v. 03.05.2018 – NStZ 2019, 227; 2 StR 46/15 v. 06.10.2016 – BGHSt 61, 266; 2 StR 394/15 v. 21.04.2016 – StV 2016, 539; 3 StR 21.0/11 v. 30.08.2011 – NStZ 2012, 104; OLG Zweibrücken, 1 OLG 2 Ss 3/18 v. 18.06.2018 – NStZ 2019, 301; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 63. Auflage 2020, § 105 Rn. 19) bzw. einer bewussten Missachtung des Richtervorbehalts oder der Verkennung seiner Voraussetzungen in gleichwertig grober Weise (vgl. BGH, 4 StR 15/20 v. 04.06.2020 – NStZ 2020, 621; 5 StR 566/18 v. 27.11.2018 – NStZ-RR 2019, 94; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285; KK-StPO/Bruns, a.a.O., § 105 Rn. 22) geboten.

Von einem willkürlichen oder bewussten Verstoß ist vorliegend in der Gesamtschau nicht auszugehen, ein schwerwiegender Fehler liegt jedoch aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass dem Beschuldigten mit dem Vorwurf des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ein schweres Verbrechen zur Last liegt (vgl. zur Berücksichtigung dieses Umstandes BGH, 2 StR 25/15 v. 17.02.2016 – NStZ 2016, 551; OLG Köln, 81 Ss 65/09 v. 27.10.2009 – StV 2010, 14) und es sich angesichts der Fortsetzung einer zunächst -auf der Grundlage der dem Vollstreckungshaftbefehl vorausgegangenen gerichtlichen Entscheidung – zulässigen Durchsuchung um einen Verstoß minderen Gewichts handelt (vgl. für eine zu-nächst gefahrenabwehrrechtlich zulässige Wohnungsdurchsuchung BGH, 3 StR 390/17 v. 03.05.2018 – NStZ 2019, 227; 5 StR 566/18 v. 27.11.2018 – NStZ-RR 2019, 94, wobei aber – an-ders als hier – die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden). Der Verfahrensverstoß wiegt jedoch so schwer – das Landgericht geht insofern in im Ausgangspunkt ähnlicher Einschätzung von einem „gerade noch als leichtfertig einzustufenden Verstoß” aus -, dass trotz dieser Umstände ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist.

Die sich aus der dienstlichen Stellungnahme des Staatsanwalts ergebende Rechtsauffassung, der Vollstreckungshaftbefehl stelle eine Grundlage für die weitere Wohnungsdurchsuchung dar, entbehrt jeglicher Grundlage. Selbst wenn die Annahme noch vertretbar erscheinen könnte, die dem Haftbefehl vorangegangene Gerichtsentscheidung berechtige auch zu einer Durchsuchung zwecks Auffindens von Anhaltspunkten für den aktuellen Aufenthalt des Festzunehmenden, ist es jedenfalls fernliegend und objektiv unvertretbar, von einer Berechtigung zum Suchen nach Beweismitteln hinsichtlich eines neuen Tatverdachts – hier eines Verstoßes gegen das BtMG – aus-zugehen. Dies war aber sowohl ausweislich der polizeilichen Vermerke als auch der dienstlichen Stellungnahme des Staatsanwaltes zweifellos das einzige angestrebte Ziel der Maßnahme. Angesichts dieses ins Auge springenden Umstandes musste es dem Staatsanwalt bewusst sein, dass eine richterliche Anordnung erforderlich war, so dass sein Rechtsirrtum nicht geeignet ist, sein unzureichendes Bemühen um einen richterlichen Beschluss zu rechtfertigen. Insoweit hatte der Staatsanwalt offenbar auch selbst zumindest gewisse Zweifel, da sich ansonsten das Aufsuchen eines Ermittlungsrichters zwecks Erlangung einer „deklaratorischen” Anordnung erübrigt hätte.

In Anbetracht der offensichtlich fehlenden Dringlichkeit der Durchsuchung ist es auch für den Senat nicht nachvollziehbar, dass der Staatsanwalt neben den vorgenommenen, oben geschilderten Erkundigungen nicht weitere naheliegende Maßnahmen ergriffen hat, um einen Ermittlungsrichter zu erreichen. Abgesehen davon, dass er ohne Weiteres auf die Rückkehr der zuständigen Ermittlungsrichterin hätte warten bzw. eine Rückrufbitte bei der Geschäftsstelle hinterlassen können, war die Richterin auch jederzeit – mittels Rufumleitung auf ihr Mobiltelefon – telefonisch erreichbar (BI. 203 d.A.), was der Staatsanwaltschaft zudem per Rundmail bekannt gegeben worden war (BI. 212 d.A.). Dennoch hat der Staatsanwalt nicht einmal einen Anrufversuch unternommen. Es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich, dass am Vormittag eines Werktages kein sonstiger vertretungsberechtigter und -bereiter Richter erreichbar gewesen sein könnte, die Zuständigkeiten hätten sich problemlos durch eine Einsichtnahme in den Geschäftsverteilungsplan oder weiteres Nachfragen ergeben. Die seitens des Staatsanwaltes sodann getroffene Durchsuchungsanordnung – nur als solche ist auch die ausweislich seiner dienstlichen Stellungnahme erfolgte Mitteilung der „Verantwortungsübernahme” zu verstehen – entbehrte daher jeder nachvollziehbaren Grundlage.

Bei einer derart schwerwiegenden Verkennung des Richtervorbehalts kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs, d.h. dem Umstand, dass bei richtiger Verfahrensweise ein Durchsuchungsbeschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erlangen gewesen wäre, keine Bedeutung mehr zu (vgl. BGH, 4 StR 15/20 v. 04.06.2020 – NStZ 2020, 621; 2 StR 46/15 v. 06.10.2016 – BGHSt 61, 266; 2 StR 394/15 v. 21.04.2016 – StV 2016, 539; 3 StR 210/11 v. 30.08.2011 – NStZ 2012, 104; 5 StR 546/06 v. 18.04.2007 – BGHSt 51, 285; KK-StPO/Bruns, a.a.O., § 105 Rn. 22; Meyer-Goßner/ Schmitt/Köhler, a.a.O., § 105 Rn. 19)…….”

Vernehmung eines Jugendlichen ohne Verteidiger und ohne Erziehungsberechtigte, oder: “So nicht!”

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Heute dann ein “Querbeet-Tag”, also von allem ein bisschen. Ein bisschen StPO, ein bisschen StGB und ein bisschen OWi.

Ich beginne mit der StPO-Entscheidung, dem AG Westerstede, Beschl. v. 30.09.2020 – 43 Ls 203/20 (345 Js 15556/20). Schon ein wenig älter, der Kollege hat ihn aber (leider) jetzt erst geschickt. Das AG hat zu den Folgen einer nichterfolgten Pflichtverteidigerbestellung und der Vernehmung eines Jugendlichen ohne Anwesenheit der Erziehungsberechtigten Stellung genommen.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Jugendlichen Anklage wegen Verstoßes gegen das BtMG erhoben. Das AG hat die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt:

“Die Eröffnung des Hauptverfahrens war aus tatsächlichen Gründen abzulehnen, da nicht davon auszugehen ist, dass dem Angeschuldigten in einer Hauptverhandlung eine Schuld an den angeklagten Taten nachzuweisen sein wird. Insgesamt ist aus Sicht des Gerichts keine Aussage in einer Hauptverhandlung zu erwarten, die die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung begründet, so dass ein hinreichender Tatverdacht nicht gegeben ist.

Die Anklage beruht allein auf einer Einlassung des Angeschuldigten in seiner Beschuldigtenvernehmung am 13.01.2020 hinsichtlich eines Raubdeliktes vor der Polizei in Nordenham. Sein Verteidiger hat bereits angekündigt, dass sich der Angeschuldigte nicht nochmals zur Sache einlassen wird. Hinsichtlich der angeklagten Taten gibt es keine weiteren Zeugen oder Ermittlungsansätze. Damit stehen dem Gericht in einer Hauptverhandlung keinerlei Beweismittel zur Verfügung, die eine Verurteilung wahrscheinlich erscheinen lassen.

Denn das Gericht kann hier in diesem Fall nicht die vernehmenden Polizisten vom 13.01.2020 als Zeugen vernehmen, da hier ein Beweisverwertungsverbot eingreift.

Denn die Erlangung des Geständnisses erfolgte rechtsfehlerhaft. Zum einen war bereits die Festnahme des Beschuldigten am 13.01.2020 mit Rechtsfehlern behaftet. Zwar war die Polizei aufgrund des derzeit ermittelten Tatverdachtes hinsichtlich eines schweren Raubes befugt, den Beschuldigten zur Identitätsermittlung vorläufig festzunehmen und ggf. den Erlass eines Haftbefehls zu beantragen. Hier wurde der Beschuldigte aber nach erfolgter Identitätsfeststellung nicht entlassen und es wurde auch weder ein Antrag auf Erlass eines Haftbefehls bei der zuständigen Staatsanwaltschaft angeregt noch bei dem zuständigen Amtsgericht beantragt. Stattdessen wurde der Beschuldigte auf Grund von „Verdunkelungsgefahr” polizeilich weiterhin festgehalten, weil er keine Angaben zum Sachverhalt machen wollte. Das Schweigen zu einem ihm vorgeworfenen Delikt ist aber sein Recht als Beschuldigter und stellt keine „Verdunklungsgefahr” im Sinne des § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO dar. Trotzdem wurde der noch minderjährig Beschuldigte in Gewahrsam genommen und direkt als Beschuldigter vernommen, wo er nunmehr doch Angaben zu dem Raubsachverhalt machte. Hier wurde allerdings von der Polizei übersehen, dass ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt, da dem Beschuldigten ein Verbrechenstatbestand zur Last gelegt wurde. Seit dem 01.01.2020 ist die Bestellung eines notwendigen Verteidigers für einen Jugendlichen bereits vor der polizeilichen Vernehmung erforderlich (§ 68a Abs. 1 JGG). Dies ist nicht geschehen. Auch wurden weder die Erziehungsberechtigten Eltern des Jugendlichen informiert oder hinzugezogen noch wurde der Jugendliche darüber belehrt, dass er ein Recht darauf hat, dass seine Eltern bei der Vernehmung anwesend sein dürfen bzw. er sich vorher mit diesen besprechen darf. An dem Fehlen der Belehrung ändert auch der Umstand nichts, dass der Jugendliche in der Vernehmung angeben hatte, er möchte nicht, dass seine Eltern an der Vernehmung teilnehmen. Der Jugendliche wurde damit nach einer unberechtigten Ingewahrsamsnahme ohne Beisein eines Verteidigers oder seiner Eltern vernommen. Innerhalb dieser Vernehmung wurde er dann ohne erneute Belehrung, dass er nun zu einem anderen Straftatbestand als den Raub befragt werden soll und ohne Benennung der einschlägigen Strafnormen zu den bei ihm aufgefundenen Drogen vernommen.

Hier machte der Jugendliche schlussendlich Angaben zu seinem vermeintlichen Drogenhandel. Unabhängig davon, ob diese Angaben — vor allem hinsichtlich des Zeitrahmens und des Umfanges — glaubwürdig sind, können diese Angaben nicht durch die vernehmenden Polizeibeamten in eine Hauptverhandlung eingeführt werden.

Denn das hier eindeutig vorliegende Beweisermittlungsverbot zieht in diesem konkreten Fall auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. So wird teilweise vertreten, dass bereits das bloße Fehlen der Belehrung auf das Recht der Besprechung mit seinem Erziehungsberechtigten vor der Vernehmung bzw. die rechtzeitige Bestellung eines Verteidigers zu einem Verwertungsverbot führe (vgl. Schuhr, in: Münchener Kommentar zur StPO, 2014, 1. A., § 136 Rd. 65; Eisenberg/Kölbel, JGG Kommentar, 21 A., 2020, § 67 Rd. 11b-d in Verbindung mit § 70c Rd. 28). Aber selbst wenn man der Auffassung folgt, dass ein Verstoß gegen § 67 JGG oder §§ 104, 141a StPO nicht zu einem absoluten Beweisverwertungsverbot führt, sondern dies nach den allgemeinen Grundsätzen der Abwägungslehre zu beurteilen ist (vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO-Kommentar, 63. A., 2020, R 141a Rd. 11), ziehen die Verstöße hier nach einer konkreten Einzelfallbetrachtung ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Denn hier liegt aufgrund der Kumulation der Verstöße ein schwerwiegender Rechtsverstoß vor. Da der Jugendliche rechtswidrig in Gewahrsam genommen wurde, ihm suggeriert wurde, er werde festgehalten, weil er von seinem Schweigerecht Gebrauch mache und vor der Vernehmung weder seine Eltern benachrichtigt noch ihm ein Verteidiger bestellt wurde, kann dies nur als ein schwerwiegender Verstoß eingeordnet werden. Solch eine Kumulation von Rechtsverstößen ist nicht hinzunehmen, so dass hier die so gewonnene Einlassung des Angeschuldigten nicht durch die Vernehmung der Polizeibeamten als Beweismittel zur Verfügung steht.

Weder stehen weitere Beweismittel zur Verfügung noch sind weitere Ermittlungsansätze ersichtlich, so dass eine Verurteilung nicht wahrscheinlich ist.”

Man mag es nicht glauben, wenn man es liest: Ein Jugendlicher wird festgehalten, weil er keine Angaben zur Sache machen will, dann wird er zu einem Verbrechenstatbestand ohne vorherige Bestellung eines Pflichtverteidigers und ohne Information der Erziehungsberechtigten vernommen und dann auch noch zu ganz anderen Vorwürfen befragt. Schlimmer geht nimmer. Aber offenbar ist es noch nicht schlimm genug, dass sich nicht eine Staatsanwaltschaft findet, die auch in einem solchen Fall dann auch noch Anklage erhebt. Es ist dann erst das AG, das mit einem mehr als deutlichen: „So nicht!“ die Eröffnung des Verfahrens ablehnt und so – wenn auch spät – wieder zur Rechtsstaatlichkeit zurückkehrt. Und ja: Ich habe §§ 68b JGG, 141a StPO nicht übersehen, sehe aber nach dem vom AG mitgeteilten Sachverhalt keinerlei Ansatzpunkt, um die Voraussetzungen dieser Vorschriften zu bejahen.

Rechtsmittel hat die Staatsanwaltschaft nach Auskunft des Kollegen aber dann nicht auch noch eingelegt. Wenigstens das hat man sich erspart.