Schlagwort-Archive: Sachverständiger

Ablehnung II: Tatsachen im Gutachten unvollständig, oder: Ist der Sachverständige deshalb befangen?

Bild von Mufid Majnun auf Pixabay

In der zweiten Entscheidung, dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 18.08.2021 – 17 W 12/21 – behandelt das OLG das Ablehnungsgesuch gegen einen (medizinschen) Sachverständigen. Dem Rechtsstreit liegt ein auf einen gesetzlichen Forderungsübergang gestützter vertraglicher und/oder deliktischer Schadensersatzanspruch der Klägerin als Kranken-(Pflege-)Versicherer der Versicherungsnehmerin, Frau B, zugrunde, §§ 116 Abs. 1 SGB X, 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB. Die Klägerin verlangt Zahlung der an die Versicherungsnehmerin verauslagten Behandlungs- und Pflegekosten sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung zukünftiger, auf die gegenständliche Behandlung in der von der Beklagten betriebenen Klinik zurückzuführender Schäden.

In dem Verfahren ist ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden. Der Sachverständigen erstellte das Gutachten unter Hinweis darauf, dass ihm ein Gutachten des MDK und die Originalkrankenblattunterlagen der Beklagten nicht überlassen worden seien, er sich aber gleichwohl zu einer Bewertung in der Lage sehe. Die Krankenblattunterlagen der Beklagten wurden ihm erst nach Gutachtenerstellung übersandt.

Die Klägerin hat den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Sachverständige habe einseitig zulasten der Klägerin das Gutachten ohne die Krankenblätter und ohne Kenntnis des Inhalts des Gutachtens des MDK und damit ohne erschöpfende Tatsachengrundlage ohne Not erstellt. Mit Blick auf das Gutachten des MDK sei die Bewertung des Sachverständigen abwertend und nicht sachbezogen. Der Facharztmaßstab sei nicht herausgearbeitet und die Bewertung sei oberflächlich bagatellisierend. Es sei nicht zu erwarten, dass sich der Sachverständige angesichts dessen einer Neubewertung gegenüber unvoreingenommen verhalten werde.

Das LG hat den Antrag zurückgewiesen. Der Sachverständige habe die Beweisthemen behandelt und sich nicht einseitig zulasten der Klägerin positioniert sowie seine Bewertungsgrundlage offengelegt. Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim OLG keinen Erfolg hatte:

“Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, Gründe, die für die Klägerin die Besorgnis der Befangenheit in der Person des Sachverständigen gemäß § 406 Abs. 1 i. v. m. § 42 Abs.2 ZPO hervorrufen könnten, lägen nicht vor.

Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 12, juris) gestellt.

Ein Sachverständiger kann abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 – 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).

In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 – IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. e. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 f., § 406 ZPO m. w. N.).

Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen keine Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.

Soweit der Sachverständige unter Verweis auf das ihm nicht vorliegende und damit aus der Klageschrift hergeleitete Gutachten des MDK die dort angesprochenen zehn Behandlungsfehler mit einem “(!)” versieht, handelt es sich um eine wertneutrale Einfügung, die offensichtlich der Tatsache geschuldet ist, dass er keinen Zugriff auf das Gutachten des MDK hatte und sich damit zu einer eigenständigen Bewertung dieser privatgutachterlichen Stellungnahme nicht in der Lage sah. Eine unangemessene Abwertung der Behauptungen der Klägerin oder gar der Bewertung des Gutachters des medizinischen Dienstes ging damit bei sachgerechter Betrachtung nicht einher.

Der Verweis des Sachverständigen auf eine “ex post” – Betrachtung durch den MDK begegnet bei sachgerechter Einordnung ebenfalls keinen Bedenken, weil selbstredend die gutachterliche Bewertung – sei es durch den vom Gericht oder von den Parteien bestellten Sachverständigen – immer nur ex post erfolgen kann; freilich unter Heranziehung der dem medizinischen Behandler zum Zeitpunkt der Diagnoseerstellung, der Aufklärung und des Eingriffs zur Verfügung stehenden Erkenntnisse, worauf der Sachverständige mit Blick auf die differentialdiagnostische Betrachtung zutreffend hingewiesen hat.

Soweit die Klägerin den Gutachteninhalt als oberflächlich bagatellisierend begreift, weil der Sachverständige die Befundtatsachen nicht erschöpfend herangezogen und den Maßstab für eine Behandlung lege artis nicht herausgearbeitet habe, so dass das Gutachten (jedenfalls in der Gesamtbetrachtung) nicht verwertbar sei und nicht erwartet werden könne, der Sachverständige werde einer Neubewertung offen begegnen, vermögen diese Umstände die Besorgnis der Befangenheit auch in einer Gesamtschau nicht zu begründen.

Die Besorgnis der Befangenheit wird mit Blick darauf auf Umstände gestützt, die ihre Ursache in einer Auseinandersetzung mit dem sachlichen Inhalt des Gutachtens haben. Der Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehler können das Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich genommen indessen nicht die Besorgnis der Befangenheit bei der Klägerin. Wenn die Klägerin moniert, der Sachverständige habe das Gutachten erstellt, ohne dass ihm die Originale der Krankenblattunterlagen der Beklagten und der Inhalt des Gutachtens des MDK vorgelegen hätten und er habe damit die Tatsachen nicht ausreichend erfasst, so dass er von einem unrichtigen, jedenfalls nicht vollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, wirft die Klägerin dem Sachverständigen eine unzureichende Sorgfalt bei der Begutachtung vor. Dieser Vorwurf vermag aber vorliegend nicht die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, weil er nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 14, juris). Dem damit erhobenen Vorwurf der mangelnden Sorgfalt sehen sich nämlich beide Prozessparteien in gleicher Weise ausgesetzt. Sowohl dem Gericht als auch den Parteien wird mittels der mündlichen Erläuterung des Gutachtens gemäß § 411 Abs. 3 ZPO oder der Neubegutachtung gemäß § 412 ZPO die Möglichkeit eröffnet, etwaige Mängel in dem Gutachten zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Entscheidungsgrundlage dienen kann (vgl. BGH, aaO).

Der Sachverständige hat im Übrigen beide Parteien und das Gericht nicht darüber im Unklaren gelassen, dass ihm sowohl die Krankenblattunterlagen der Beklagten als auch das Gutachten des MDK nicht vorliegen. Er hat seine Tatsachengrundlage eröffnet und nicht etwa nach außen hin eine vollständige Tatsachenbasis vorgespiegelt oder – vice versa – gar Tatsachen verwertet, über die er die Verfahrensbeteiligten in Unkenntnis ließ.”

Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen wegen unsachlicher Reaktion, oder: Mimimimimi

Bild von joffi auf Pixabay

Die zweite Entscheidung im heutigen “Kessel Buntes” ist dann ein Beschluss des OLG Frankfurt/Main aus dem Zivilverfahrensrecht.

Ergangen ist der OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 20.08.2021 – 17 W 16/21 –  in einem Arzthaftungsverfahren. Es geht um die Frage der Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen wegen unsachlicher Reaktion auf Kritik an einem von ihm erstatteten Gutachten.

In dem hatte der vom Gericht bestellte Sachverständige A sein Gutachten erstattet. Dazu hatte die Klägerin Stellung genommen und auf eine abweichende Bewertung der von ihr eingebundenen Privatgutachter durch A hingewiesen und wie folgt ausgeführt: „…Beide Gutachter müssen nachweisen, dass das Gutachten des Herrn A, den wir durchaus als objektiven Gutachter schätzen, in dieser Form keinen Bestand haben kann…“. Der Sachverständige A ist daraufhin zu einer Ergänzung seines Gutachtens veranlasst worden.  In seinem Ergänzungsgutachten führt der Sachverständige A dann unter Beifügung eines Schriftsatzauszuges der Prozessbevollmächtigten der Klägerin einleitend aus, dass er von diesen in einigen [anderen] Verfahren als Privatgutachter eingebunden und dort als objektiv und kompetent beschrieben worden sei und sodann: “…Der Klägerseite und RA Kanzlei…muss mitgeteilt werden, dass es unmoralisch ist, dass im Falle einer nicht der gleichen Meinung mit der RA Kanzlei, erstellte GA durch den Unterzeichner auf einmal der Gutachter (der Unterzeichner) nicht gut genug ist oder der [gemeint: er] nicht spezialisiert ist oder nicht die entsprechende Kompetenz hat.“

Daraufhin hat die Klägerin den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das LG hat den Antrag zurückgewiesen, das OLG ist dem Antrag gefolgt:

“Ein Sachverständiger kann wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 – 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).

In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 – IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. E. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 ff., § 406 ZPO m. w. N.). Die Besorgnis der Befangenheit kann sich zudem daraus ergeben, dass der Sachverständige auf die gegen sein Gutachten gerichtete sachliche Kritik mit abwertenden Äußerungen über die Partei, ihre Prozessbevollmächtigten oder einen Privatgutachter reagiert (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 8 W 78/08 -, Rn. 8, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 20. Januar 2010 – I-1 W 85/09 -, Rn. 4 ff., juris; KG, Beschluss vom 6. September 2007 – 12 W 52/07 -, Rn. 4 ff., juris; OLG Köln, Beschluss vom 11. Juli 2001 – 16 W 26/01 -, Rn. 5, juris).

Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.

Die Unterstellung unmoralischen Verhaltens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin verlässt vorliegend jeglichen Verfahrensbezug und stellt sich als nicht veranlasste Kränkung der Reputation des Sachverständigen dar, die begründete Zweifel zu wecken geeignet ist, der Sachverständige werde angesichts dessen den Behauptungen der Klägerin nicht mehr unvoreingenommen entgegentreten, mag der Sachverständige auch in dem Gutachten und seiner Stellungnahme zu dem Befangenheitsgesuch auf seine Objektivität verweisen. Entscheidend ist nicht, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist oder das Gericht ihn für befangen hält, sondern allein wie sich sein Verhalten aus Sicht der Klägerin darstellt. Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Sachverständigen in anderen Verfahren als Privatgutachter eingebunden und als objektiv und kompetent beschrieben haben, rechtfertigt keineswegs eine – aus Sicht des Sachverständigen wohl unterstellte – Pflicht zur kritiklosen Hinnahme seiner Bewertungen in dem vorliegend maßgeblichen verfahrensbezogenen Gutachten. Das Verhalten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin wegen deren kritischer Stellungnahme als unmoralisch zu bezeichnen, entfernt sich von einer verfahrensbezogenen, die Förmlichkeiten des dem erfahrenen Sachverständigen bekannten zivilprozessualen Verfahrens wahrenden Reaktion.

Zwar ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Sachverständige gegen unsachliche und unangemessene Kritik einer Partei mit drastischen Ausführungen erwehrt (vgl. Scheuch, aaO, Rn. 24.5 m. w. N.). Diese Reaktion hat die Partei hinzunehmen.

Darum geht es vorliegend indessen nicht.

Die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin an dem (Erst-)Gutachten geübte Kritik wahrt die Sachlichkeit. Die Bewertungen des Sachverständigen werden mit Blick auf die Implantation der Kappenprothese und die Befunderhebung unter Heranziehung der Bewertungen der Privatgutachter bezweifelt, ohne dass etwa die Objektivität oder Kompetenz dem Sachverständigen abgesprochen wird. Im Gegenteil wird betont, dass der Sachverständige als objektiver Gutachter geschätzt werde. Mit Blick darauf stellt sich die Reaktion des Sachverständigen umso mehr als nicht mehr gerechtfertigt und verfahrensfremd dar.”

Der Beschluss stammt aus einem Zivilverfahren, die Frage kann aber natürlich auch mal in einem Straf- oder Bußgeldverfahren eine Rolle spielen.

StPO II: Wenn der SV die Exploration einer “Hilfsperson” überlässt, oder: Wiederholung in „kompakter Form“?

Bild von Peggy und Marco Lachmann-Anke auf Pixabay

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 22.06.2021 – 5 Ks 102 Js 2876/20. Das LG nimmt zur Entbindung eines Sachverständigen von seinem Auftrag nach § 76 StPO Stellung.

Der Sachverständige war von der Staatsanwaltschaft mit der Erstellung eines forensisch-psychiatrischen Gutachtens zu Fragen der medizinischen Voraussetzungen der Schuldfähigkeit und Gefährlichkeit des Angeschuldigten gem. §§ 20, 21, 64 StGB beauftragt worden. In seinem schriftlichen Gutachten führte er dann aus, dass der Angeschuldigte in Anwesenheit von Frau B., B.Sc. Psychologie und des Sachverständigen an zwei Tagen, am 10.03.2021 und 19.03.2021, über insgesamt 2 Stunden und 45 Minuten untersucht wurde. Auf Nachfrage des LG, ob beide Sachverständige die ganze Zeit anwesend waren und wenn nicht, wer bei welchem Teil, insbesondere der Exploration, anwesend war, teilte der Sachverständige mit, dass die Angaben des Angeschuldigten am 10.03.2021 gegenüber Frau B. in „detaillierter Art und Weise“ gemacht und am 19.03.2021 ihm gegenüber in „kompakter Form“ wiederholt worden seien.

Das führt dann zur Entbindung:

“Zwar kann ein beauftragter Sachverständiger, der grundsätzlich zur persönlichen Erstellung und Erstattung des Gutachtens verpflichtet ist, Hilfskräfte in Anspruch nehmen, solange er sich von den Untersuchungsergebnissen selbst überzeugt und das Gutachten selbst verantwortet. Die Staatsanwaltschaft hat die Zuziehung einer Hilfskraft genehmigt.

Aufgrund der Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung besteht jedoch ein Delegationsverbot, soweit durch Heranziehung anderer Personen die Verantwortung des Sachverständigen für das Gutachten in Frage gestellt wird (BGH, Beschluss vom 25.05.2011 – 2 StR 585/10; Löwe-Rosenberg, 27. Auflage 2017, StPO, § 73 Rn. 6). Das Gutachten eines psychiatrischen Sachverständigen muss eine Exploration des Probanden durch den Sachverständigen einschließen. Dabei handelt es sich um die zentrale Untersuchungsmethode. Deren Ergebnisse kann der gerichtliche Sachverständige nur dann eigenverantwortlich bewerten, wenn er sie selbst durchgeführt oder zumindest insgesamt daran teilgenommen hat. Dies gilt erst recht, wenn bei der Exploration auch Mimik und Gestik des Probanden aufgefasst werden. Die Durchführung dieser Untersuchung darf daher nicht an eine Hilfsperson delegiert werden (MüKoStGB, 4. Auflage 2020, § 20 StGB Rn. 171; Nedopil/Müller, Forensische Psychiatrie, 4. Auflage 2012, S. 407; BSG, Beschluss vom 18.09.2003 – B 9 VU 2/03 B; OLG Köln, Beschluss vom 20.07.2011 – 17 W 129/11).

Laut Auskunft des Sachverständigen Dr. T. erfolgte eine detaillierte Exploration durch Frau B., durch ihn lediglich eine kompakte Abfrage. Eine kompakte Abfrage reicht aber nicht aus, um sich – bei der Exploration als zentrale Untersuchungsmethode – ein eigenes Bild von der Richtigkeit der Befunderhebung zu machen. Die Kammer hat daher erhebliche Zweifel, dass der Sachverständige die Verantwortung für das Gutachten übernehmen kann. Daran vermag auch eine hypothetisch ergänzende Exploration durch den Sachverständigen Dr. T. nichts zu ändern, da hierdurch verbleibende Zweifel an der notwendigen Objektivität des Sachverständigen bestehen blieben. Dies gilt umso mehr, als der Angeschuldigte in dem beschlagnahmten Brief an seine Lebensgefährtin vom 10.05.2021 (Bl. 372 d.A.) seine Verärgerung über der Sachverständigen Dr. T. zum Ausdruck gebracht hat. In dem Brief äußerte der Angeschuldigte unter anderem, dass er „richtig sauer auf den Sachverständigen“ sei, da das „Gutachten Frau B. und kein T. gemacht habe“, und er „mit ihm nur fünf Minuten über den § 64 und nicht über meine Gedanken gesprochen habe“. Eine unbefangene Mitwirkung des Angeschuldigten an einer weiteren Exploration durch Dr. T. ist daher zweifelhaft.”

StPO II: Wenn der Sachverständige in der HV Lichtbilder erläutert, oder: Gegenstand der Hauptverhandlung

Bild von Peggy und Marco Lachmann-Anke auf Pixabay

In der zweiten Entscheidung, dem  OLG Zweibrücken, Urt. v. 07.12.2020 – 1 OLG 2 Ss 53/20 – geht es ebenfalls um Lichtbilder

Der Angeklagte ist vom AG u.a.  wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallor verurteilt worden. Das LG hat seine Berufung verworfen. Das Landgericht hat sich u.a. auf der Grundlage eines in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachtens eines KFZ-Sachverständigen die Überzeugung verschafft, dass der Angeklagte, der mit einem Lkw gefahren ist, den Anstoß an dem anderen Fahrzeug wahrgenommen und damit gerechnet hat, hierdurch einen nicht unerheblichen Schaden an dem Fahrzeug verursacht zu haben. Dagegen die Revision, mit der der Angeklagte u.a. mit seiner Verfahrensrüge einen Verstoß gegen § 261 StPO geltend macht. Ohne Erfolg:

b) Ein Verstoß gegen § 261 StPO liegt ebenfalls nicht vor.

aa) Das Landgericht hat in den schriftlichen Urteilsgründen (UA S. 16) dargelegt:

„Der Sachverständige hat (..) ausgeführt, dass der Kollisionsort vom Fahrersitz aus mittels des sogenannten Rampenspiegels einsehbar gewesen sei (..) Der Sachverständige fügte zur Unterstreichung dieser Aussage ein Lichtbild bei, das er vom Fahrersitz eines baugleichen LKW aufgenommen hatte. Dieses auf Seite 14 seines schriftlichen Gutachtens, das sich im Sonderband „Gutachten“ befindet, befindliche Lichtbild wurde in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen und bestätigt die entsprechenden Angaben des Sachverständigen“.

Der Beschwerdeführer beanstandet unter Hinweis auf das Fehlen eines entsprechenden Vermerks im Hauptverhandlungsprotokoll betreffend einer Inaugenscheinnahme des Lichtbilds, dass dieses nicht prozessordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sei und dass das Landgericht seine Überzeugung insoweit nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft habe.

bb) Die Rüge dringt nicht durch.

Die im Zusammenhang mit der Schilderung der mündlichen Ausführungen des Sachverständigen stehende Passage in den schriftlichen Urteilsgründen ist wohl dahin zu verstehen, dass die Strafkammer ihre Überzeugung von der Einsehbarkeit der Kollisionsstelle auf dessen sachkundige Darlegungen gestützt hat, wobei der Sachverständige seine Ausführungen (unter anderem) anhand eines Lichtbilds tätigte. Tatsachen solcher Art, die der Sachverständige als Grundlage seines Gutachtens in der Hauptverhandlung vorträgt, sowie Hilfsmittel, die der Sachverständige hierbei verwendet, darf das Gericht ohne weiteres der Urteilsfindung zugrunde legen (BGH, Urteil vom 04.03.1987 – 3 StR 526/86, juris Rn. 9). Sie sind Bestandteil der sachverständigen Äußerungen und werden dadurch zum Gegenstand der Hauptverhandlung. Die Verwendung von Hilfsmitteln durch einen Sachverständigen stellt auch keine wesentliche – und deshalb gem. § 273 Abs. 1 StPO in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmende – Förmlichkeit dar (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1983 – 5 StR 517/83, juris Rn. 7: Vorhalt von Lichtbildern an einen Zeugen).

Aber selbst dann, wenn es sich bei der fraglichen Wendung in den schriftlichen Urteilsgründen nicht nur um die missverständlich formulierte Darstellung eines Vorhalts handeln sollte, sondern die Strafkammer bei ihrem Urteil tatsächlich fälschlich davon ausgegangen ist, das Lichtbild sei – zusätzlich – durch Inaugenscheinnahme zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden, hat die Rüge keinen Erfolg. Denn wenn das Lichtbild im Rahmen des mündlichen Sachverständigengutachtens Gegenstand der Hauptverhandlung war, kann das Urteil nicht auf der unterlassenen Inaugenscheinnahme beruhen (vgl. zur unterlassenen Verlesung einer Urkunde: BGH, Beschluss vom 22.09.2006 – 1 StR 298/06, NStZ 2007, 235; OLG Hamm, Beschluss vom 11.05.2017 – III-4 RBs 152/17, juris Rn. 13). Das Landgericht hat die betreffende Feststellung im Übrigen entscheidend auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen gestützt. Der Senat kann auch vor diesem Hintergrund sicher ausschließen, dass das Landgericht im Falle der Durchführung einer förmlichen Inaugenscheinnahme des Lichtbildes zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre.

StPO III: Strafvollstreckungsverfahren. oder: Absehen von der mündlichen Anhörung des Sachverständigen?

Bild von mcmurryjulie auf Pixabay

Und zum Schluss dann noch der KG, Beschl. v. 09.09.2019 – 2 Ws 141/19. Der Beschluss ist “uralt” 🙂 , er ist mir leider immer wieder durchgegangen. Heute dann aber 🙂 .

Der Beschluss verhält sich zur Pflicht zur Anhörung des Sachverständigen gemäß § 454 Abs. 2 Satz 3 StPO im Strafvollstreckungsverfahren. Das LG hatte die Fortdauer der Unterbringung des Untergebrachten angeordnet, und zwar ohne mündliche Anhörung des Sachverständigen. Dagegen dessen sofortige Beschwerde, die Erfolg hatte:

“1. Die angefochtene Entscheidung leidet an einem wesentlichen Verfahrensfehler, der zu ihrer Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an die Strafvollstreckungskammer führt. Denn rechtsfehlerhaft wurde der mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragte Sachverständige nicht zur Frage der Fortdauer der Unterbringung mündlich angehört.

Gemäß §§ 463 Abs. 1 Satz 1, 454 Abs. 2 Satz 3 StPO ist (auch) der beauftragte Sachverständige regelmäßig mündlich anzuhören. Die Verpflichtung, diesen mündlich zu hören, dient nicht nur der Verwirklichung des Anspruchs des Untergebrachten auf rechtliches Gehör, sondern soll vor allem die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer vorbereiten und ihre materielle Richtigkeit (gestützt auf aktuelles, geprüftes Expertenwissen) gewährleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 14. August 2013 – 2 Ws 395/13 –). Die mündliche Erörterung des Sachverständigengutachtens in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten soll diesen Gelegenheit zur Mitwirkung im Anhörungstermin bieten und insbesondere ermöglichen, das Sachverständigengutachten eingehend zu diskutieren, das Votum des Sachverständigen zu hinterfragen und zu dem Gutachten Stellung zu nehmen (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 31. Januar 2013 – 2 Ws 17/13 –, juris; Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg, 26. Aufl. § 454 Rn. 66). Nur durch seine mündliche Anhörung kann der Zweck dieser Bestimmung, die wichtigste Entscheidungsgrundlage eingehend zu diskutieren und zu hinterfragen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Februar 2007 – 1 Ws 85/07 –, juris = StraFo 2007, 302), erreicht werden.

Zwar sieht § 454 Abs. 2 Satz 4 StPO die Möglichkeit vor, dass das Gericht von der mündlichen Anhörung des Sachverständigen absehen kann. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Untergebrachte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft (ausdrücklich) darauf verzichten. Diese Voraussetzungen waren vorliegend jedoch nicht erfüllt. Bei Nichtanhörung des Sachverständigen trotz Fehlens eines solchen Verzichts liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Januar 2001 – 1 Ws 809/00 –, juris = StV 2001, 304).

Vorliegend bat der Vorsitzende der Strafvollstreckungskammer die Verfahrens-beteiligten nach Eingang des schriftlichen Gutachtens mit Schreiben vom 5. Juli 2019 um Mitteilung, ob auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichtet werde. Hierauf erklärte indes lediglich die Staatsanwaltschaft diesen Verzicht. Der Verteidiger teilte hingegen mit, dass er sowie der Untergebrachte „ungern auf eine mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichten, dies aber durch das Gericht entscheiden lassen“ würden.

Dass der Untergebrachte und sein Verteidiger sodann an dem Termin teilnahmen und die fehlende Anwesenheit des Sachverständigen nicht rügten, stellt sich nicht als konkludenter Verzicht iSd. § 454 Abs. 2 Satz 4 StPO dar (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Aufl. § 454 Rn. 37d).

Entsprechend einer handschriftlichen Ergänzung des Terminsvermerks erklärte zwar der Verteidiger in dem Anhörungstermin am 2. August 2019, auf die Anhörung des Sachverständigen zu verzichten. Jedoch fehlt es an einem ausdrücklichen Verzicht des Untergebrachten. Das bloße Schweigen des Untergebrachten stellt keinen wirksamen Verzicht auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen dar und auch die Verzichtserklärung des Verteidigers ersetzt diejenige des Untergebrachten grundsätzlich nicht. Soweit der Untergebrachte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichten, muss ihre Erklärung eindeutig sein. Verbleiben Zweifel, ob eine Verzichtserklärung eindeutig und wirksam ist, so ist der Sachverständige mündlich zu hören (vgl. Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg, aaO Rn. 63).

2. Der aufgezeigte Verfahrensfehler muss zur Zurückverweisung an die Strafvollstreckungskammer führen, da der Senat nicht nach § 309 Abs. 2 StPO in der Sache selbst entscheiden kann (vgl. Senat aaO; OLG Nürnberg NStZ-RR 2004, 318; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO § 309 Rn. 8 mwN). Zwar kann das rechtliche Gehör grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden. Jedoch stellt das Unterlassen einer – wie hier – zwingend vorgeschriebenen mündlichen Anhörung des Sachverständigen einen im Beschwerderechtszug nicht heilbaren Verfahrensmangel dar (vgl. Senat aaO; KG, Beschluss vom 18. August 2014 – 5 Ws 2/14 –). Die Strafvollstreckungskammer wird deshalb nun eine erneute Anhörung des Untergebrachten und des Sachverständigen durchzuführen und in der Sache neu zu entscheiden haben.”