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Wenn der Richtervorbehalt nicht beachtet wird, oder: Beweisverwertungsverbot

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Die 4. KW. eröffne ich heute mit einem “schönen” Beschluss des LG Köln. Dem Angeklagaten wird bewaffneter unerlaubter Anbau von und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgrworfen. Insoweit ist Anklage gegen ihn erhoben worden. Das LG Köln hat im LG Köln, Beschl. v. 09.05.2019 – 108 KLs 42/18 – die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Begründung: Die bei einer Durchsuchung gewonnenen Beweismittel sind aufgrund eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt unverwertbar:

“1. Vorliegend wurde die Durchsuchung durch die Bereitschaftsstaatsanwältin ohne richterliche Durchsuchungsanordnung angeordnet.

Gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO dürfen Durchsuchungen nur durch den Richter angeordnet werden; bei Gefahr im Verzug steht diese Kompetenz auch der Staatsanwaltschaft bzw. ihren Ermittlungspersonen zu. Gefahr im Verzug ist dabei nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme gefährdet wird. Kann hingegen der Richter mit dem Durchsuchungsbegehren befasst werden und über dieses entscheiden, ohne dass damit ein Risiko des Verlusts von Beweismitteln verbunden ist, ist für einen Rückgriff auf die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden kein Raum (OLG Köln, Beschluss vom 25. Oktober 2016 – III-1 RVs 227/16 –, Rn. 13, juris). Da die Regelzuständigkeit des Richters in der Praxis effektiv bleiben muss und auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz abzielt, haben die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich den Versuch zu unternehmen, zuvor eine richterliche Anordnung zu erwirken (BVerfG 12.2.2007 – 2 BvR 273/06, BGH 11.8.2005 – 5 StR 200/05; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 – jeweils m.w.N). Der Versuch einer telefonischen Kontaktaufnahme genügt (MüKoStPO/Hauschild, 1. Aufl. 2014, StPO § 105 Rn. Randnummer 9 m.w.N). Lediglich in Ausnahmesituationen, wenn die zeitliche Verzögerung zu einem Verlust des Beweismittels führt, dürfen die Strafverfolgungsbehörden die Anordnung wegen Gefahr im Verzug selbst treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (BVerfG, Beschluss vom 4.2.2005 – 2 BvR 308/04)

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach dem Bericht der POK’in K (Bl. 3 – 3. Abs. – HA) wurde „die diensthabende Richterin“ mit der Sache nicht befasst. Die anordnende Staatsanwältin selbst hat keine Erinnerung mehr an den Vorgang. Somit ist angesichts des Akteninhalts davon auszugehen, dass überhaupt nicht versucht worden ist, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Weitere Ermittlungsansätze zu der Frage, ob der Versuch unternommen wurde, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, sind nicht ersichtlich.

Zudem sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die den Schluss zulassen, dass eine richterliche Anordnung im vorliegenden Fall nicht hätte eingeholt werden können. So besteht ausweislich der Auskunft der Ermittlungsrichterin Dr. D grundsätzlich die Möglichkeit, bis 21:00 Uhr einen Ermittlungsrichter zu erreichen. Angesichts des Umstands, dass die polizeiliche Strafanzeige um 19:49 Uhr (HA: Bl. 1 – oben)  gefertigt wurde, ergibt sich, dass die gesamte Durchsuchungsmaßnahme in einem Zeitraum durchgeführt wurde, zu welchem durchgehend die Erreichbarkeit jedenfalls des Eildienstrichters gegeben war.

Auch sonstige Umstände, die eine derartige Eilbedürftigkeit begründen, dass der Zweck der Maßnahme durch vorherige Einschaltung des Ermittlungsrichters gefährdet wäre, sind nicht ersichtlich. Der Zeuge Q hatte Angaben gemacht, die den Betrieb einer Cannabisplantage in den Räumlichkeiten seines Mieters nahelegen. Dies begründete den Anfangsverdacht in Verbindung mit den vor Ort getroffenen Feststellungen der Polizeibeamten dahingehend, dass sich der Beschuldigte wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz strafbar gemacht haben könnte. Danach bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Durchsuchung bei dem Beschuldigten zum Auffinden von Beweismitteln würde führen könnte. Angesichts des Einsatzes der Polizeibeamten in einem Mehrfamilienhaus unter Berücksichtigung der mit dem Einsatz der Beamten verbunden Außenwirkung bestand auch die naheliegende Gefahr, dass der Beschuldigte von Dritten darüber informiert werden würde, dass die Polizei einen Einsatz in seiner Wohnung vorgenommen hatte. Naheliegende Reaktion des Beschuldigten wäre es dann gewesen, die von ihm betriebene Plantage zu beseitigen. Allerdings befand sich der Beschuldigte nach der polizeilichen Strafanzeige nicht in seiner Wohnung. Somit konnte der mit der Einschaltung des Ermittlungsrichters einhergehenden Verzögerung  der Durchsuchung durch polizeiliche Maßnahmen, etwa durch ein weiteres Zuwarten der Beamten vor dem vom Beschuldigten genutzten Zimmer, bis zu einer Entscheidung des Ermittlungsrichters begegnet werden. Auf jeden Fall bestand vor einem etwaigen Beweismittelverlust die Möglichkeit, Kontakt zu dem zuständigen Richter aufzunehmen.

2. Dies hat zur Folge, dass sämtliche in der Wohnung vorgefundenen Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen.

Nicht jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften zieht ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich. Die Frage des Beweisverwertungsverbots ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden.

Bei der Annahme von Gefahr im Verzug führen nur geringfügige Versäumnisse oder Ungeschicklichkeiten von Ermittlungsbeamten nicht ohne Weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot. Anders liegt der Fall bei einem schwerwiegenden Verstoß gegen den Richtervorbehalt, in denen der Richtervorbehalt gezielt oder leichtfertig umgangen wird (BGH, Beschluss vom 30. 8. 2011 – 3 StR 210/11).

Ein solcher schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Die zuständige Staatsanwältin hat die Bedeutung des Richtervorbehalts grundlegend verkannt, als sie keine Anstrengungen unternommen hat, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, obwohl eine Erreichbarkeit grundsätzlich für den Zeitraum der Durchsuchung bestand, ohne dass Gründe hierfür ersichtlich sind. Der Richtervorbehalt wurde damit leichtfertig umgangen.

Dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten entwickelten – Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt hierbei keine Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 30. 8. 2011 – 3 StR 210/11; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 – jeweils m.w.N).

3. Vor diesem Hintergrund besteht ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich des Vorwurfs des bewaffneten unerlaubten Anbaus von und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht. Der Umstand, dass der Angeschuldigte bislang der Verwertung der Durchsuchungsergebnisse nicht widersprochen hat, steht dem nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 –, BGHSt 61, 266-277) ist die Art und Weise der Erlangung jener Sachbeweise durch die Ermittlungsbehörden, auf die der Beschuldigte keinen Einfluss hat – wie etwa auf Grundlage einer Durchsuchung -, von dem Gericht von Amts wegen aufzuklären und zu berücksichtigen, soweit Verfahrensfehler bei diesem Vorgang in Betracht kommen. Auf einen Widerspruch gegen die Beweisverwertung kommt es dafür nach der zitierten Rechtsprechung (BGH aaO) nicht an. Dies gilt insbesondere für den hiesigen Fall, da sich vorliegend auch ohne besonderen Hinweis der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Ermittlungsmaßnahme nicht den gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen entspricht.

Zudem ist das Gericht nicht gehalten, von ihm als in rechtstaatswidriger, ein Verwertungsverbot begründender Weise erhoben erkannte Beweismittel zu verwerten. Vielmehr entbindet auch der Nichtgebrauch des Rechtsbehelfs des § 98 II S. 2 StPO das Gericht nicht von der Pflicht, die Verwertbarkeit von im Rahmen einer Durchsuchung gewonnenen Beweismitteln zu prüfen (vergl. BGH, Beschluss vom 16. 6. 2009 – 3 StR 6/09).”

(Spam)Genervte Polizei, oder: Gibt es bei Euch keinen Spamfilter?

© Maksim Kabakou Fotolia.com

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Der OLG Karlsruhe, Beschl. v.  23.08.2016 – 11 W 79/16 – hat eine Durchsuchungsproblematik zum Gegenstand, die allerdings ein wenig aus dem Rahmen fällt. Na ja, wenn man sich die Entscheidung des AG ansieht, so ganz dan doch nicht. Es geht um die Anordnung eine Durchsuchungsmaßnahme gegen einen Mann, der Mann, der an verschiedene Polizeiwachen in seiner Umgebbung 57 E-Mails geschickt hatte, nachdem er zwei zuvor schon 39 Mails auf den Weg gebracht hatte: Inhalt waren, wenn man es überhaupt versteht, wohl Beschwerden gegen Behörden.

Die Polizei beantragte dann beim AG die Beschlagnahme von Computern des Betroffenen nach § 33 PolG unter Hinweis darauf, dass durch die Flut der eingehenden E-Mails der Dienstbetrieb wesentlich beschwert und eingeschränkt werde und die Gefahr bestünde, dass wichtige E-Mails nicht rechtzeitig bearbeitet werden könnten. Durch das massenhafte Versenden von E-Mails störe der Betroffene die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Das AG hat gemäß §§ 31 Absatz 2 Nr. 2, Absatz 5, 33 Absatz 1 Nr. 1 PolG die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen nach internetfähigen PC’s nebst Zugangshardware (Router, etc.) angeordnet. Es hat dies damit begründet, dass der Betroffene durch eine Flut von beleidigenden und inhaltsleeren E-Mails die Arbeit der o.g. Polizeidienststellen beeinträchtigt und damit die öffentliche Sicherheit nicht unerheblich gestört habe. Da der Betroffene Tage zuvor bereits ein vergleichbares Verhalten an den Tage gelegt habe und möglicherweise psychisch beeinträchtigt sei, bestehe Wiederholungsgefahr, so dass von einer weiteren unmittelbar bevorstehenden Störung der öffentlichen Sicherheit auszugehen sei

Die Polizei beschlagnahmt dann in der Wohnung des Betroffenen 1 PC, 3 Laptops und zwei Router. Der Betroffene beschwert sich über die Beschlagnahme und macht geltend, dass ihm durch die Wegnahme seiner Fritz-Box-Telefonanlage das Telefonieren unmöglich sei und er im Notfall nicht einmal mehr einen Notruf tätigen könne. Außerdem sei er als Gewerbetreibender auf Telefon und Computer angewiesen. Das OLG gibt dem Betroffenen Recht:

“cc) Die angeordnete Durchsuchung war in Ansehung der Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf die in Art. 13 GG garantierte Unverletzlichkeit der Wohnung unverhältnismäßig.
    
aa) Zur Verhältnismäßigkeit im Sinne des Übermaßverbots gehören die drei Grundsätze der Geeignetheit, der Erforderlichkeit (gleichbedeutend mit dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs) und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Belz/Mußmann/Kahlert/Sander, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 8. Aufl. § 5 Rn. 1; Stephan/Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl. § 5 Rn. 3).
    
bb) Geeignet sind nur solche Maßnahmen, die zur Gefahrenabwehr bei verständiger Würdigung als tauglich zu betrachten sind (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. Rn. 333). Auch wenn eine komplette Gefahrenabwehr nicht Voraussetzung ist, sondern ein Beitrag der Maßnahme zur Erreichung des Ziels ausreicht (Belz/Mußmann/Kahlert/Sander, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 8. Aufl. § 5 Rn. 3) ist angesichts der weit verbreiteten Möglichkeiten der Versendung von E-Mails insbesondere mit Mobilgeräten zweifelhaft, ob die vom Amtsgericht angeordnete Maßnahme als tauglich anzusehen ist.
    
cc) Der Beschluss des Amtsgerichts verletzt den Grundsatz des geringsten Eingriffs (vgl. hierzu Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. Rn. 335 ff.). Gemäß § 5 PolG hat die Polizei die Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt, wenn für die Wahrnehmung einer polizeilichen Aufgabe mehrere Maßnahmen in Betracht kommen.
    
(1) Zunächst hätte für das Amtsgericht im Hinblick auf die ihm obliegende Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG eine weitere Sachaufklärung nahegelegen. Ausdrückliches Ziel der Polizei war es, die E-Mail Kommunikation des Betroffenen mit der Polizei zu unterbinden. Insofern wäre von der Polizei zu erläutern gewesen, wieso sie dieses Ziel statt durch einen Grundrechtseingriff auf Seite des Betroffenen nicht durch technische Maßnahmen auf Empfängerseite erreichen kann. So ist es bei dem in der Landesverwaltung eingesetzten Standard E-Mail Programm Microsoft Outlook möglich, einen Absender oder die Domain eines Absenders zu sperren. Auch wenn der Betroffene verschiedene E-Mai-Adressen als Absender verwendet hat, waren diese nicht so zahlreich, als dass diese nicht effektiv hätten gesperrt werden können. Außerdem wäre seitens der Polizei darzulegen gewesen, weshalb sie die vom Betroffenen als Absender verwendeten E-Mail-Adressen nicht bei der zuständigen Stelle auf den Spam-Filter des Mailservers der Polizei eintragen oder anderweitig technisch aussortieren lassen kann.
    
(2) Auch unter den gegebenen Umständen wäre eine entsprechend abgeänderte interne Arbeitsweise der Polizei das mildere Mittel gewesen. Wie oben dargelegt ist das Schutzgut der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen vorliegend durch die Bindung personeller Kapazitäten für die Bearbeitung der E-Mails des Betroffenen statt anderer, wichtigerer E-Mails tangiert. Auch hier ist wiederum zu berücksichtigen, dass die E-Mails des Betroffenen größtenteils wirr und unverständlich sind. Es ist daher wie oben dargelegt nicht ersichtlich, dass diese Mitteilungen überhaupt einer Bearbeitung bedurft hätten und wenn, dann jedenfalls keiner sofortigen. Vor diesem Hintergrund wäre es eine Ressourcen schonende und der Priorisierung wichtigerer Aufgaben entsprechende Vorgehensweise der Polizei gewesen, die E-Mails des Betroffenen als Sofortmaßnahme zunächst ungelesen in ein gesondertes Postfach zu verschieben und zu gegebener Zeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu bearbeiten oder nicht zu bearbeiten. Dadurch wird auch der Gefahr des Übersehens von E-Mails anderer Adressaten im E-Mail Postfach begegnet. Im Hinblick auf die geringe Bindung von polizeilichen Mitteln für eine derartige Sofortmaßnahme wird eine solche Maßnahme als gleichermaßen geeignet und im Hinblick auf die Grundrechtsposition des Betroffenen aus Art. 13 GG als schonender betrachtet.”

Die Sache mit dem Spamfilter war mir auch spontan eingefallen….