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Befangenheit im Kindschaftsverfahren, oder: Das Kindschaftsverfahren hat (immer) Vorrang

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Die zweite Entscheidung, der OLG Koblenz, Beschl. v. 06.08.2021 – 7 WF 513/21 – behandelt die Frage der Besorgnis der Befangenheit wegen Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags in einem Kindschaftsverfahren.

Ergangen ist er in einem Sorgerechtsverfahren. In dem  terminierte die abgelehnte Richterin die Sache am 11.03.2021 auf den 12.05.2021. Den von dem Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter unter Hinweis auf von ihm am selben Tag wahrzunehmende Musterverfahren vor dem VGH Baden-Württemberg am 22.03.2021 gestellten Verlegungsantrag wies die abgelehnte Richterin mit Beschluss vom 06.04.2021 unter Hinweis auf das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 Abs. 2 FamFG zurück.

Darauf lehnte die Kindesmutter die abgelehnte Richterin mit auf den 28.04.2021 datiertem Schriftsatz als befangen ab. Zur Begründung führte sie aus, in Anbetracht des seitens der abgelehnten Richterin nicht mit übermäßiger Dringlichkeit behandelten Verfahrens lasse die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags befürchten, dass ihre – der Mutter – Position für nicht relevant gehalten und die Entscheidung unabhängig von dieser getroffen werden solle. Durch dieses Vorgehen werde überdies ihr Recht auf den Anwalt ihres Vertrauens verletzt.

Nach Eingang des Befangenheitsgesuchs am 07.05.2021 hat die abgelehnte Richterin den Termin vom 12.05.2021 mit Verfügung vom 11.05.2021 aufgehoben und die Sache der zuständigen Richterin zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch zugeleitet. Diese hat die abgelehnte Richterin mit Verfügung vom 14.05.2021 zur Abgabe einer dienstlichen Stellungnahme aufgefordert. Dem ist die abgelehnte Richterin unter dem 28.05.2021 nachgekommen.

Ohne die dienstliche Stellungnahme den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu bringen, hat das Amtsgericht das Ablehnungsgesuch sodann mit Beschluss vom 20.06.2021 als unbegründet zu-rückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die beanstandeten verfahrensleitenden Maßnahmen erschienen nicht als willkürlich. Insbesondere werde durch sie aus objektiver Sicht nicht der Anschein einer Voreingenommenheit oder sachwidrigen Bevorzugung einer Partei begründet. Die am selben Tag verfügte Hinausgabe des Beschlusses vom 20.06.2021 an die Verfahrensbeteiligten ist erst am 09.07.2021 erledigt worden.

Die sofortige Beschwerde, mit der u.a. geltend geamcht worden ist, dass auch für einen verständigen Verfahrensbeteiligten nicht nachvollziehbar sei, dass in einem vier Monate „vor sich hin dümpelnden“ Verfahren die Terminsstunde nicht verschoben werden könne, hatte beim OLG keinen Erfolg:

“Insoweit ist, worauf die angefochtene Entscheidung zutreffend abgehoben hat, zunächst darauf hinzuweisen, dass die Richterablehnung grundsätzlich nicht auf eine fehlerhafte Verfahrensweise oder eine fehlerhafte Rechtsanwendung gestützt werden kann (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2018, 838 m. w. N.). Das Ablehnungsverfahren stellt nämlich im Gegensatz zum Rechtsmittelverfahren kein Instrument zur Verfahrens- und Fehlerkontrolle dar. Vielmehr geht es im Ablehnungsverfahren alleine um die behauptete Parteilichkeit des abgelehnten Richters und nicht um die Überprüfung der Richtigkeit des von ihm eingeschlagenen Verfahrens und der inhaltlichen Richtigkeit der von ihm getroffenen Entscheidungen. Diese ist ausschließlich dem Rechtsmittelgericht vorbehalten, während über das Ablehnungsgesuch (zunächst) in der gleichen Instanz zu entscheiden ist.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich die Gestaltung des Verfahrens durch den abgelehnten Richter so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass sie aus Sicht eines objektiven Beteiligten nicht mehr verständlich und offen-sichtlich unhaltbar erscheint und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erweckt. Dies kann insbesondere bei einer nachhaltigen Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör der Fall sein (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Auflage, § 42 Rn. 23 ff.; OLG Hamm a. a. O.).

Diese Voraussetzungen liegen im zu entscheidenden Fall nicht vor: Zwar hat die abgelehnte Richterin, was die Kindesmutter zu Recht beanstandet, nach Einleitung des vorliegenden Verfah-rens am 13.01.2021 mit der Terminierung auf den 12.05.2021 mit Verfügung vom 22.03.2021 gegen das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG verstoßen. Dieses hat in Absatz 2 S. 2 der Bestimmung seinen Ausdruck auch darin gefunden, dass der Termin spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden soll.

Hierdurch wird aber auch in Zusammenschau mit der Zurückweisung des Terminsverlegungsantrags vom 22.03.2021 mit Beschluss vom 06.04.2021 ohne Hinzutreten weiterer Umstände bei objektiver Betrachtung nicht der Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung gegenüber der Kindesmutter erweckt. Zwar verwundert die Zurückweisung des Terminsverlegungsantrags der Kindesmutter vom 22.03.2021 in Anbetracht des zunächst nicht gerade durch eine „straffe Verfahrensführung“ gekennzeichneten Vorgehens der abgelehnten Richterin, die die Sache entgegen § 155 Abs. 2 S. 2 FamFG auf einen fast vier Monate nach der Verfahrenseinleitung liegenden Zeitpunkt terminiert hat. Andererseits kann ihr dessen ungeachtet nicht im Sinne einer fehlerhaften Verfahrensführung zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Vorgaben des Gesetzes entsprechend die Verlegung des schließlich für den 12.05.2021 bestimmten Termins abgelehnt hat: Nach § 155 Abs. 2 S. 4 FamFG ist eine Terminsverlegung in Kindschaftssachen nur aus zwingenden Gründen zulässig. Solche werden allerdings, wie die abgelehnte Richterin in dem Beschluss vom 06.04.2021 zutreffend ausgeführt hat, nicht durch das Vorliegen einer Terminskollision für den Verfahrensbevollmächtigten in einem anderen Verfahren begründet, sofern es sich bei diesen nicht ebenfalls um eine der in § 155 Abs. 1 FamFG aufgeführten Angelegenheiten handelt. Will der Verfahrensbevollmächtigte eines Beteiligten trotz des Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 FamFG eine Terminsverlegung wegen anderer Verfahren erreichen, muss er diese genau bezeichnen und ihre vorrangige Wichtigkeit darstellen (vgl. OLG Brandenburg NZFam 2019, 187). Handelt es sich dabei nicht um einen Fall des § 155 FamFG, muss er in der anderen Sache einen Verlegungsantrag stellen, dem das andere Gericht wegen des Vorrangs der Kindschaftssache stattzugeben hat (vgl. Bundestag-Drucksache 16/6308, 236).

Entspricht das Vorgehen der abgelehnten Richterin im Zusammenhang mit der Behandlung des Terminsverlegungsantrags vom 22.03.2021 danach dem Gesetz, kann hieraus kein Ablehnungsgrund hergeleitet werden, auch wenn sie das Verfahren zuvor nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben hat. Da die kollidierenden Verhandlungstermine vor dem VGH Baden-Württemberg auf Antrag ihres Verfahrensbevollmächtigten auch von diesem Gericht aufgrund des Vorrangs der vorliegenden Kindschaftssache hätten verlegt werden müssen, kann aus dem Umstand, dass die abgelehnte Richterin den Verlegungsantrag ihrerseits abschlägig beschieden hat, entgegen der von der Kindesmutter vertretenen Auffassung auch nicht hergeleitet werden, sie habe beabsichtigt, ihr den Anwalt ihres Vertrauens vorzuenthalten und den Hauptsachetermin nicht mehr ergebnisoffen zu führen. Den Eindruck einer insoweit bereits gefallenen Entscheidung kann sie dabei insbesondere auch nicht daraus herleiten, dass in dem vorangegangenen Eilverfahren der regelmäßige Aufenthalt eines Kindes zum Kindesvater wechseln sollte. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 13.01.2021 in diesem Verfahren ist eine derartige gerichtliche Anordnung nämlich gerade nicht ergangen: Das Anordnungsverfahren wurde vielmehr nach einer Einigung des Beteiligten über den Wechsel des Kindes zum Kindesvater eingestellt.

Der Eindruck der Befangenheit der abgelehnten Richterin ergibt sich aus objektiver Sicht auch nicht daraus, dass diese ihre mit Verfügung vom 04.05.2021 angeforderte dienstliche Stellungnahme erst unter dem 28.05.2021, und damit wieder mit dem Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 FamFG kaum in Einklang zu bringen, abgegeben hat. Rückschlüsse auf eine Voreingenommenheit und Parteilichkeit ergeben sich aus der verzögerten Abgabe der dienstlichen Stellungnahme nicht.”

Hätte man m.E. auch anders sehen können.

Gerichtskosten für das Revisionsverfahren, oder: Insolvenzforderung?

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Am Gebührenfreitag gibt es dann von Borkum aus im Verfahren 4 StR 36/19 etwas Kostenrechtliches vom BGH. Gibt es ja nichts so häufig.

Der BGH hatte mit Beschluss vom 04.07.2019 auf die Revision des Verurteilten ein Urteil des LG Halle (Saale) mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des LG zurückverwiesen (hier der BGH, Beschl. v. 04.07.2019 – 4 StR 36/19). Im zweiten Rechtsgang hat das LG den Verurteilten dann rechtskräftig zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ihm die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten seines Rechtsmittels auferlegt.

Daraufhin sind mit Kostenansatz vom 14.12.2020 Gebühren für das Revisionsverfahren in Höhe von insgesamt 840 EUR gegen den Verurteilten festgesetzt worden. Hiergegen wendet er sich mit der Erinnerung. Er macht sinngemäß geltend, der Kostenansatz sei unzulässig, da im Jahr 2016 das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet worden sei. Die Gebühren hätten daher zur Insolvenztabelle angemeldet werden müssen.

Das sieht der BGH im BGH, Beschl. v. 23.07.2021 – 4 StR 36/19 – anders:

a) Zu Recht hat die Kostenbeamtin nach § 19 Abs. 2 Satz 4, § 3 Abs. 2 GKG eine Gebühr in Höhe von 840 Euro für das Revisionsverfahren angesetzt. Diese bemisst sich auf den 2,0-fachen Satz des Festbetrages von 420 Euro, der zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Kostenentscheidung (vgl. § 71 Abs. 2 GKG) für eine rechtskräftig erkannte Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren vorgesehen war. Die Höhe der Gebühr ergibt sich gemäß § 3 Abs. 2 GKG aus der Vorbemerkung 3.1 sowie den Nummern 3130 und 3112 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung).

b) Dem Kostenansatz steht die Regelung des § 87 InsO nicht entgegen, da es sich bei dem Anspruch der Staatskasse auf Zahlung der durch die Revision des Angeklagten veranlassten Verfahrenskosten nicht um eine Insolvenzforderung, sondern um eine Neuforderung handelt. Die Staatskasse ist insoweit nicht Insolvenzgläubigerin im Sinne des § 38 InsO.

Insolvenzgläubiger sind diejenigen persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Eine solche Insolvenzforderung liegt vor, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag sich eine Forderung des Gläubigers daraus auch erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergeben. Nur die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs muss schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Unerheblich ist, ob die Forderung selbst schon entstanden oder fällig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. September 2011 – IX ZB 121/11, ZVI 2011, 408 mwN; vom 6. Februar 2014 – IX ZB 57/12, WM 2014, 470; BFH, Beschluss vom 2. November 2010 ? I E 8/10, ZIP 2011, 1066).

Nach diesem Maßstab handelt es sich bei der verfahrensgegenständlichen Kostenforderung nicht um eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Denn der Anspruch auf Zahlung der Kosten des strafprozessualen Revisionsverfahrens wird im insolvenzrechtlichen Sinne erst mit der Einlegung der Revision begründet. Erst mit der Revisionseinlegung wird die Grundlage für den später durch die Kostengrundentscheidung entstehenden Anspruch der Staatskasse geschaffen, die durch das Prozessverhalten des Rechtsmittelführers nicht mehr beseitigt werden kann. Da der Beschwerdeführer die Revision gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil des Landgerichts erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingelegt hatte, war der Kostenanspruch zum Eröffnungszeitpunkt noch nicht begründet.”

Corona-Verordnung, oder: Verbotener gemeinsamer “Aufenthalt” und Unterschreitung Mindestabstand

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Die zweite Entscheidung des Tages ist eine AG-Entscheidung, und zwar das AG Reutlingen, Urt. v. 03.07.2020 5 OWi 26 Js 13211/20.

Ergangen ist es in einem Bußgeldverfahren. Dem Betroffenen war ein fahrlässiger Verstoß gegen eine Verordnung des Landes Baden-Württemberg nach dem Infektionsschutzgesetz vorgeworfen worden. Zur Last gelegt wurde dem betroffenen, sich am 25.04.2020, gegen 14.00 Uhr trotz eines Aufenthaltsverbots mit mehr als einer weiteren Person, die nicht zu den Angehörigen des eigenen Hausstands gehört, im öffentlichen Raum [in der Bahnhofstraße in Reutlingen] aufgehalten zu haben. Man habe als als Personengruppe zu dritt vor einer Gaststätte gesessen O. Man habe dort drei Stühle der Außenbewirtschaftung genommen und diese an den Straßenrand gestellt. Der Mindestabstand sei hierbei zwar eingehalten. Dies sei jedoch hierbei nur von geringer Bedeutung, da dies eine zusätzliche Regelung in der Corona-Verordnung ist. Der Betroffene habe sich auch unter Einhaltung des Mindestabstand nicht mit mehr als einer weiteren Person im öffentlichen Raum aufhalten dürfen.

Die Verwaltungsbehörde hat darin einen ahndbaren Verstoß nach § 73 Abs. 1a Nr. 24 i.V.m. §§ 32, 28 Abs. 1 S. 1 Infektionsschutzgesetz und § 9 Nr. 1 [in der Fassung vom 09.04.2020, gültig seit 10.04.2020] i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Corona-Verordnung [in der Fassung vom 17.04.2020, gültig seit 20.04.2020] gesehen.

Das AG hat aus rechtlichen Gründen frei gesprochen:

“Für erwiesen erachtet der Richter folgenden Sachverhalt:

Am 25.04.2020 hielt sich der Betroffene zusammen mit weiteren Taxifahrern in der Bahnhofstraße in Reutlingen auf, in der Nähe der ausgeschilderten Halteflächen für Taxis. Der Betroffene und mindestens zwei weitere Zeugen hielten sich dort in allgemeiner Fahr- und Rufbereitschaft auf. Auf die öffentliche Verkehrsfläche hatten sie aus einer nahen Gaststätte Stühle verbracht (und sitzend belegt), die jeweils in einem Abstand von mehr als 1,50 Meter zueinander aufgestellt waren. Längere Zeit, jedenfalls aber mehrere Minuten, hielten sich der Betroffene und, während der Zeit kurzer polizeilicher Beobachtung, mindestens vier weitere Personen miteinander vor der Gaststätte in der so geschaffenen „Wartezone” auf. Die Anwesenden hielten zueinander großzügig bemessenen körperlichen Abstand, für den beobachtenden Polizeibeamten augenscheinlich mehr als 1,5 m, wobei sie sich freilich unterhielten.

Die Antreffsituation, das Verhalten des Betroffenen einzeln und dessen Verhalten zusammen mit weiteren, teilweise getrennt verfolgten Personen, konnte räumlich und zeitlich zweifelsfrei aufgeklärt werden. Der Vorfallsort, vor dem Reutlinger Bahnhof, ist gerichtsbekannt. Der Richter ist dort gelegentlich selbst unterwegs, auf dem Weg vom Dienstort zum Wohnort……”

Und die rechtliche Begründung für den Freispruch:

1. Das Verhalten des Betroffenen ist freilich nicht durch die Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 vom 17.04.2020 sanktioniert. Der Betroffene hat sich schon nicht in verbotener Weise im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung im öffentlichen Raum aufgehalten. Zwar kam es zu einem nicht bloß zufälligen, sogar kommunikativen Zusammentreffen, zum Reden, Sprechen und einem Beisammensein von mehr als zwei Menschen, einer Anwesenheit im Öffentlichen Raum, welche dem äußeren Anscheine nach unzweifelhaft gewollt und nicht auf einen (wie auch immer festzustellenden) „Haushalt” beschränkt war. Andererseits waren zu keinem Zeitpunkt die nach § 3 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Mindestabstände zwischen den Anwesenden (überdies nachweislich) unterschritten, sodass keine Ansammlung stattfand.

2. Aus § 3 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung folgt rechtlich zwanglos, dass eine jede Ansammlung, jedes Zusammensein, mithin der im Sinne der Vorschrift verbotene gemeinsame “Aufenthalt” im öffentlichen Raum, stets und kumulativ eine Unterschreitung des Mindestabstandes von 1,5 Metern voraussetzt.

Nur in diesen Fällen konnte überhaupt ein (mit der Änderung des § 9 Nr. 1 der Verordnung auch nach dem 09.04.2020) bußgeldbewehrtes „Kontaktverbot” nach § 3 Abs. I Satz 1 (In der zur Vorfallszeit geltenden Fassung vom 20.04.2020) i.V.m. § 9 Nr. 1 der Verordnung (in der zur Vorfallszeit geltenden Fassung vom 17.04.2020) greifen.

a) Die Vorschriften der Sätze 2 und 1 verlören im Gefüge jede normativ sinnhafte Bedeutung und jeden eigenen Regelungsgehalt, wenn nicht im Rahmen des Satzes 1 ausdrücklich gestattete Zusammenkünfte vernünftigerweise mit einer Unterschreitung eines bestimmten Mindestabstandes einhergehen dürften. Schon der allgemeinere Sinn und Wortlaut des Satzes 2 „zu anderen Personen”, also solchen anderen Menschen, die nicht Satz 1 unterfallen, macht deutlich, dass die Vorschrift in Satz 2 in der personellen Reichweite weiter und allgemeiner gefasst ist und Satz 1 mithin eine rechtliche Privilegierung von besonderen Zusammenkünften enthält.

Die Regelungsweise, bei welcher der allgemeinere Rechtssatz nicht am Normanfang postutliert ist, mag ungewöhnlich sein. Der Normtext beginnt vorliegend in Satz 1 mit einer Ausnahme. Dafür aber, dass dem Verordnungsgeber hier, wohl in großer Eile ein ganz schwerwiegendes redaktionelles Versehen unterfallen ist, bei gänzlich anderem rechtlichen Sinngehalt, gibt es keine Anhaltspunkte, zumal der Verordnungsgeber damit die gesetzliche Ermächtigung gänzlich überdehnt und die Empfehlungen des Bundes aus dem März des Jahres 2020 (“Kontaktbeschränkung”) unbeachtet gelassen hätte.

b) Überdies gebietet das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit eine einschränkende Auslegung. Würde auf das kumulative Erfordernis der objektiven feststellbaren Abstandsunterschreitung verzichtet, führte dieses Verständnis zum abstrusen, im Wortsinne „räumlich grenzenlosen”, tatbestandlich unbegrenzten und auch epidemiologisch nicht sinnvollen Ergebnissen und Verboten. Der Einkauf auf einem Wochenmarkt, das Warten auf einem Bahnsteig mit anderen Menschen, der Besuch in einem Supermarkt, der zufällig gleichzeitig mit mehr als zwei Menschen besucht ist, unterfiele, in der hier getätigten Auslegung der Stadt Reutlingen, dem Verbot und könnte mit einem Bußgeld sanktioniert werden. Ein besonderer ungeschriebener kommunikativer oder anderer subjektiver Aufenthaltswille kann, zum Zwecke der stets notwendigen Abgrenzung von erkennbar erlaubtem zu erkennbar verbotenem Verhalten, der Vorschrift in § 3 Abs. I gerade nicht entnommen werden. Auf die eine „innere Haltung” der Personen oder den Zweck des Aufenhalts kann nicht ankommen, soweit nicht spezialgesetzliche oder allgemeine Vorschriften, beispielsweise des Versammlungsrechts, anwendbar sind.
c) Die Vorschrift in § 28 Abs I. Satz 2 Infektionsschutzgesetz hat keine Änderung zum 28.03.2020 erfahren. Die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 12/2530, S. 74 f.) der Ermächtigungsgrundlage in §§ 28 Abs. I, 33 Infektionsschutzgesetz (zur alten Fassung vom 29.11.2019) weisen zur Notwendigkeit einer restriktive Auslegung. Zwar kennt das Infektionsschutzgesetz, wie auch zuvor das Bundesseuchengesetz, den Begriff der „Ansammlung”, welche „beschränkt” oder „untersagt” werden kann, durch eine behördliche Entscheidung oder, wie hier, durch Rechtsverordnung. Aus der Entstehungsgeschichte ist erkennbar, dass der Begriff einer „Ansammlung” einer für einen außenstehenden Beobachter anhand objektiv Merkmale erkennbaren Begrenzung bedarf, sei es durch vertypte Ansammlungsarten, verbindende organisatorische oder kommunikative Kritierien oder räumliche Gegebenheiten. Die bloße Anwesenheit im öffentlichen Raum kann hingegen zumindest nicht abstrakt-generell – auf Grundlage des Satze 2 untersagt werden.

Untersagbar waren nach dem Bundesseuchengesetz, in § 34, bis zur Neufassung im Jahr 2000 mit dem Infektionsschutzgesetz, „bestimmte Veranstaltungen in Räumen und Ansammlungen unter freiem Himmel”, die beispielhaft aufgezählt und bestimmt waren, wie „Veranstaltungen in Theatern, Filmtheatern, Versammlungsräumen, Vergnügungs- oder Gaststätten und ähnlichen Einrichtungen sowie die Abhaltung von Märkten, Messen, Tagungen, Volksfesten und Sportveranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen […] und Badeanstalten”.

Auf diese Aufzählung hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 28 Infektionsschutzgesetz verzichtet und stattdessen der Begriff „Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen” verwandt. Durch diese Beschreibung sollte einerseits sichergestellt werden, dass alle Zusammenkünfte (nicht: der „Aufenthalt”, ein Begriff den das Infektionsschutzgesetz an anderer Stelle, in gänzlich anderem Zusammenhang, melderechtlich oder lediglich individuell bezogen verwendet) von Menschen, die eine Verbreitung von Krankheitserregern begünstigen, erfasst werden.

Anderseits gebietet eine solch weite Fassung eine verfassungskonkretisierende Auslegung, um dem Bestimmtheitsgebot Genüge zu tun. Ohne diese Einschränkung, anhand verobjektivter äußerer Kriterien, wäre die schon bloße Anwesenheit mehrere Menschen oder eines Menschen in einem öffentlichen Raum (von unbestimmter Größe und Reichweite) nicht mehr von einer Ansammlung im Sinne der seuchenrechtlichen Vorschriften zu unterscheiden. Die bloße Anwesenheit eines Menschen, grundsätzlich ein Nichtstörer, im öffentlichen Raum unmittelbar zu untersagen, ermächtigt das Infektionsschutzgesetz in § 28 Satz 2 auch in der Fassung ab 28.03.2020 gerade nicht. Das ermöglichen lediglich die spezielleren Vorschriften der §§ 16, 30 Infektionssschutzgesetz, im Sinne der Gefahrenabwehr dann regelmäßig einen Störer betreffend. Eine Regelung im Sinne von § 28 Satz 1 war von Baden-Württembergischen Verordnungsgeber mit § 3 der Verordnung schon dem Wortlaut nach nicht gewollt. Die Regelung bezieht sich alleine auf den Öffentlichen Raum und enthält keine wohnungsbezogene Ausgangssperre.

Vorliegend hat der Verordnungsgeber zwar generalklauselartig in § 3 Abs. I Satz 1 ein dem Wortlaut nach weites allgemeines Ansammlungsverbot ausgesprochen, dieses aber, soweit an anderer Stelle nicht besondere Orte (Fitnessstudios, Gaststätten, Einrichtungen der Altenpflege) oder typisierend Ansammlungen, so § 3 Abs. II Satz 2, speziell geregelt werden, durch die objektive Abstandsregelung von 1, 5 Meter (noch) hinreichend genau konkretisiert, sodass die tatbestandliche Abgrenzung zwischen einer Zusammenkunft im Sinne des Infektionschutzgesetzes, einem „Aufenthalts” im Sinne der Vorschrift, zur bloßen Anwesenheit möglich wird.

3. Letztlich kann deswegen dahingestellt bleiben, ob nicht sogar ein Aufenthalt des Betroffenen im Öffentlichen Raum, am Taxistand, mit seinen Kollegen, alles freischaffende oder angestellte Taxifahrer, der Privilegierung des § 3 Abs. 3 Nr. 1 der Verordnung unterfiel. Das Taxigewerbe ist ein gesetzlicher Normalfall der Daseinsfür- und Vorsorge. Die grundsätzlich unbedingte Bereithaltung von Beförderungsdienstleistungen, auch unter schwierigsten oder gefährlichen Bedingungen, ist für das regulierte Personenbeförderungsgewerbe kennzeichnend und
konstitutiv. Zumal davon auszugehen ist, dass Inhaberinnen solcher Beförderungsberechtigungen nach dem Personenbeförderungsgesetz auch dann nach § 47 PBefG zur Beförderung verpflichtet sind, wenn ein abstrakt-generelles, dafür aber besonders hohes Infektionsrisiko besteht und nicht die Schwelle zum Krankentransport erreicht ist.

4. Lediglich anzumerken ist, dass die Verordnung, in jedem Falle die Vorschrift des § 3, trotz des vorliegend festgestellten Mangels bei der Rechtsanwendung durch die Verwaltungsbehörde, wegen der möglichen (verfassungs-)konkretisierenden Auslegung durch die Gerichte, insgesamt im Hinblick auf die Verordnungsermächtigung im Infektionsschutzgesetz und den Bestimmtheitsgrundsatz keinen durchgreifenden Bedenken begegnet (hierzu, zur Fassung vom 17.03.2020: VGH Mannheim Beschl. v. 23.4.2020 —1 S 1046/20, BeckRS 2020, 8068).”

Ok, ok, ist für einen Montag vielleicht ein wenig viel Text (?). Aber: Das musste m.E. mal sein. Denn die Entscheidung zeigt sehr schön, dass die Vorgaben der Verordnungen, die ja nun bundesweit existieren, von der Rechtsprechung geprüft werden. Das ist die Pflicht der AG/OLG. Und das funktioniert. Also: Es droht nicht der – viel beschworene – Untergang des Rechtsstaates. Zumindest für mich nicht.

Aufwendungen für Strafverteidigung des Kindes, oder: Außergewöhnliche Belastungen nach dem EStG?

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Die zweite Entscheidung im “Kessel Buntes” betrifft mit dem FG Hessen, Urt. v. 11.03.2020 – 9 K 1344/19 – eine steuerrechtliche Problematik. Es geht um die Frage, ob Eltern Aufwendungen von Eltern für ihr (heranwachsendes) Kind als außergewöhnliche Belastung gem. § 33 EStG  geltend machen können.

Die als Ehegatten zusammen zur Einkommensteuer veranlagten Eltern/Kläger hatten in ihrer Einkommensteuererklärung 2017 beantragt, Strafverteidigerkosten für ihren 1999 geborenen Sohn in Höhe von 12.495 EUR als außergewöhnliche Belastung nach § 33 EStG anzuerkennen. Sie haben sich dabei auf die Urteile des BFH vom 23.05.1990 – III R 145/85, BStBl. II 1990, 895 und vom 30.10.2003 – III R 23/02, BStBl. II 2004, 267) gestützt. Das Finanzamt hat das abgelehnt. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Begründung des FG:

“Das Finanzamt hat zu Recht die geltend gemachten Aufwendungen für die Strafverteidigerkosten nicht als außergewöhnliche Belastung anerkannt.

Die Rechtsprechung des BFH zur Abzugsfähigkeit von Prozesskosten als außergewöhnliche Belastung war vor Einfügung des § 33 Abs. 2 S. 4 EStG schwankend. Nach zunächst langjähriger und ständiger Rechtsprechung des BFH seit dem Urteil vom 05.07.1963 VI 272/61 S BStBl. II 1963, 499 stellten die Kosten eines Zivilprozesses grundsätzlich keine außergewöhnliche Belastung dar.

Eine Ausnahme wurde dann gemacht, wenn die Existenz des Steuerpflichtigen bedroht oder der Kernbereich menschlichen Lebens berührt war. Sodann änderte der BFH seine Rechtsprechung und erkannte Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastung grundsätzlich an (BFH-Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 BStBl. II 2011, 1015). Diese Rechtsprechung wurde erneut dahingehend geändert, dass Zivilprozesskosten nur unter den zunächst in der früheren Rechtsprechung genannten Ausnahmen anzuerkennen seien (BFH-Urteil vom 18.06.2015 VI R 17/14 BStBl. II 2015, 800; zum Vorstehenden vgl. Loschelder in Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz 36. Aufl. § 217 § 33 Tz. 35 Stichwort „Prozesskosten“ und Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum Einkommensteuergesetz § 33 Tz. 209).

Der zum 01.01.2013 eingefügte § 33 Abs. 2 S. 4 EStG regelt nunmehr gesetzlich die Frage der Abzugsfähigkeit von Prozesskosten.

Diese Norm betrifft grundsätzlich jedes gerichtliche Verfahren, somit auch Strafverfahren (Loschelder in Schmidt, Kommentar zum EStG 38. Aufl. 2019, § 33 Tz. 67; BFH-Urteil vom 18.05.2017 VI R 9/16 BStBl. II 2017, 988). Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 16.04.2013 IX R 5/12 BStBl. II 2013, 806 m.w.N.) stellen Strafverteidigerkosten eines rechtskräftig Verurteilten keine außergewöhnliche Belastung dar, da es an einer Unausweichlichkeit der Aufwendungen fehlt; Prozesskosten entstehen nur bei sanktionierten Straftätern, wobei die Straftat nicht unausweichlich war.

Vorliegend wurde der Sohn der Kläger wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte im erschwerten Fall tateinheitlich mit versuchter gefährlicher Körperverletzung, tateinheitlich mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr, sowie des unerlaubten Entfernens vom Unfallort verwarnt (neben Erteilung weiterer Auflagen). Dieser Strafausspruch ist der Anwendung des Jugendgerichtsgesetzes – JGG – geschuldet. Der Sohn der Kläger wurde jedoch nicht freigesprochen, was im Rahmen der Anwendung des § 33 EStG von Bedeutung ist – wobei im Falle eines Freispruchs ohnehin keine Prozesskosten angefallen wären.

Der Sohn der Kläger hätte daher diese Kosten nicht als außergewöhnliche Belastung in Ansatz bringen können.

Nichts Anderes kann für den Fall gelten, dass – wie vorliegend – die Eltern die Kosten übernommen haben.

Die Kläger können sich nach Einfügung des § 33 Abs. 2 S. 4 EStG nicht (mehr) auf die BFH-Urteile vom 23.05.1990 III R 145/85 und vom 30.10.2003 III R 23/02 berufen. Zwar hat der BFH im Urteil III R 145/85 entschieden, dass die Kosten für die Strafverteidigung eines eines Verbrechens beschuldigten Kindes für die Eltern aus sittlichen Gründen zwangsläufig im Sinne des § 33 EStG sein können und dies im Urteil III R 23/02 bei Jugendlichen und Heranwachsenden bejaht, bei Volljährigen jedoch offengelassen. Die Urteile stammen jedoch aus einer Zeit deutlich vor Einfügung des § 33 Abs. 2 S. 4 EStG und sind somit zu einer anderen Gesetzeslage ergangen und können nicht ohne weiteres auf die Gesetzeslage im vorliegend streitigen Zeitraum 2017, somit nach Einfügung des § 33 Abs. 2 S. 4 EStG, übertragen werden.

Der Senat vermag auch nicht der Rechtsauffassung der Kläger zu folgen, dass die neue Gesetzeslage insoweit unbeachtlich sei, da der Gesetzgeber die allgemeinen Grundsätze der früheren Rechtsprechung nicht habe wieder verändern oder einschränken wollen. Eine Gesetzesbegründung zu § 33 Abs.2 S.4 EStG liegt nicht vor (vgl. zur Entstehungsgeschichte Heim, DStZ 2014, 165). Richtig ist zwar, dass der Gesetzgeber angesichts des Wortlauts der Norm an die „alte“ Rechtsprechung des BFH anknüpfen wollte. Die (umstrittene) Problematik „Prozesskosten“ ist nach Auffassung des erkennenden Senats jedoch nunmehr abschließend gesetzlich geregelt worden. Dass über die im Gesetz genannten

Einschränkungen hinaus noch weitere Ausnahmen, etwa bezogen auf Strafprozesskosten für Heranwachsende, vorgesehen werden sollten, ist nicht erkennbar. Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig und umfasst somit sowohl eigene Prozesskosten auch als auch solche für Dritte (so auch Frotscher, Kommentar zum EStG, Lfg. 6/2018 § 33 Tz 101; Blümich, Kommentar zum EStG, § 33 EL. 5/2019 Tz. 242). Soweit Mellinghoff in Kirchhof, Kommentar zum EStG, 18. Aufl. § 33 Tz. 47c die Auffassung vertritt, dass Aufwendungen der Eltern für die Strafverteidigung ihres volljährigen Kindes als außergewöhnliche Belastung nur dann steuermindernd zu berücksichtigen sei, wenn es sich um ein innerlich noch nicht gefestigtes, erst heranwachsendes Kind handele, dessen Verfehlung strafrechtlich noch nach dem Jugendstrafrecht geahndet werden konnte, vermag der Senat dem aufgrund des neu eingefügten § 33 Abs. 2 S. 4 EStG, der – wie oben dargestellt – die Problematik „Prozesskosten“ abschließend und umfassend regelt, nicht zu folgen.

Da vorliegend nicht ersichtlich ist, dass die Kläger durch die Zahlung der Strafverteidigerkosten für Ihren Sohn Gefahr liefen, ihre Existenzgrundlage zu verlieren und ihre lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu konnten, ist ein Abzug dieser Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung nicht möglich, was vom Finanzamt zutreffend erkannt wurde.

Die Kläger können die Kosten auch nicht als Unterhaltsaufwendungen gemäß § 33 a EStG geltend machen, da diese Norm nur typische Unterhaltsaufwendungen (etwa Ernährung, Kleidung, Wohnung, Hausrat, notwendige Versicherungen) betrifft (Loschelder in Schmidt, Kommentar zum EStG, 38. Aufl. § 33 a Tz. 9 m.w.N.) und in § 33 Abs.2 S.4 EStG die vorliegende Konstellation – wie dargestellt – abschließend geregelt ist.”

Die Revision ist beim BFH München unter dem Aktenzeichen VI R 29/20, anhängig. Ich glaube, der BFH wird seine Rechtsprechung nicht ändern (können).

Außer der Reihe: USt-Änderung am 01.07.2020, oder: Wie rechnen Verteidiger mit den geänderten USt-Sätzen ab?

Bild von Markus Winkler auf Pixabay

Dieses Postings läuft außer der Reihe, also außerhalb des normalen Tagesprogramms.

Grund: Die Änderung der USt-Sätze zum 01.07.2020 auf 5 bzw. 16 %. Diese Änderung hat viel Unruhe bei Rechtsanwälten, vor allem bei Verteidigern gebracht, die sich nicht sicher sind, welcher USt-Satz denn nun bei einer Abrechnung zugrunde zu legen ist. Auch ist die Frage der Behandlung von Vorschüssen uws. nicht ganz klar.

Ich hatte es geahnt und hatte daher schon frühzeitig bei meinem Mitautor aus dem RVG-Kommentar – nein, jetzt kommt keine Werbung 🙂 – einen Beitrag zu den Fragen für den StRR in Auftrag gegeben. Und es hat geklappt: Wir konnten den Beitrag dann in Heft 07/2020 bringen. Das ist gerade vorhin erschienen, der Beitrag ist also “am Markt”.

Und als besonderen Service des BOB habe ich ihn dann auf meiner Homepage online gestellt. Hier ist also von Volpert aus StRR 07/2020:

Aktuell: Die Änderung der Umsatzsteuersätze
und deren Auswirkungen
auf die Anwaltsvergütung in Strafsachen.

Ich hoffe, dass nach Lektüre des Beitrags alle Fragen beantwortet sind. Falls doch noch nicht: Steuerberater fragen 🙂 . Und da ich kein Steuerberater bin und keine Fragen zu der Problematik beantworten möchte – auch in den Einzelheiten nicht kann – habe ich die Kommentarfunktion zu dem Beitrag geschlossen. Ich bitte um Verständnis.

Nun viel Spaß beim Lesen.

Zum Schluss dann doch noch ein wenig Werbung, alsp <<Werbemodus an>> und zwar noch einmal der Hinweis auf Anwaltspraxis Wissen, das recht neue Produkt des ZAP-Verlages. Dort steht nämlich auch der StRR online. Wer also Zugang zu Anwaltspraxis Wissen hat, hat auch – ohne dieses Posting – Zugriff auf den Beitrag und auf vieles anderes auch. Einfach mal schauen, ob ein passendes Modul dabei ist. Vielleicht ja auch erst mal vier Wochen zur Probe. <<Werbemodus aus>>.