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StPO II: Besetzungseinwand nach neuem Recht, oder: Welche Anforderungen an die Begründung?

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Celle, Beschl. v. 27.01.2020 – 3 Ws 21/20. Den hat das OLG Celle erst gestern verschickt, ich stelle ihn dann heute gleich vor, da er Stellung nimmt zum neuen Recht nach dem „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 212), das am 13.12.2019 in Kraft getreten ist.

Es geht um einen Besetzungseinwand, den der Angeklagte in einem Wirtschaftsstrafverfahren erhoben hatte. Das OLG hat den Einwand als unzulässig zurückgewiesen:

“I.

Der Angeklagte N. richtet sich mit seinem Besetzungseinwand im Sinne von § 222b StPO gegen die Mitteilung der Kammerbesetzung vom 2. Oktober 2019 mit dem Vorbringen, die Kammer sei als Wirtschaftsstrafkammer entgegen der Vorschrift des § 76 Abs. 3 GVG in unzulässiger Weise mit lediglich zwei Berufsrichtern einschließlich der Vorsitzenden besetzt. Die Sache sei in tatsächlicher Hinsicht als umfangreich als auch in rechtlicher Hinsicht als schwierig zu bewerten, weshalb ein nach § 76 Abs. 3 GVG anzunehmendes Regelbeispiel für eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich der Vorsitzenden – und zwei Schöffen – anzunehmen sei.  Der Aktenumfang sei mit (u.a.) sechs Bänden Hauptakten nebst diversen Sonderheften erheblich und es sei namentlich im Hinblick auf die Auswertung der Telefonüberwachungsprotokolle von einer umfangreichen Beweisaufnahme auszugehen. Für die fünf Angeklagten hätten sich sechs Verteidiger legitimiert und es seien internationale steuerrechtliche Probleme für die Urteilsfindung aufzuklären.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 21. Januar 2020 dem Besetzungseinwand nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Die Verfahrensbeteiligten als auch die Generalstaatsanwaltschaft wurden gehört.

II.

Der vom Angeklagten N. erhobene Besetzungseinwand ist bereits unzulässig.

Der Einwand genügt nicht den an ihn nach § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO (in der Fassung vom 10. Dezember 2019) zu stellenden Anforderungen. Hiernach sind die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, dabei anzugeben. Bereits diesem Formerfordernis wird der vorliegende Einwand nicht gerecht.

Das Vorabentscheidungsverfahren nach § 222b StPO soll dem Willen des Gesetzgebers zufolge im Wesentlichen an das Revisionsverfahren angelehnt sein. Hieraus folgt, dass die nach bislang geltendem Recht vorgeschriebenen Form- und Fristvoraussetzungen des Besetzungseinwandes sowie die Begründungsanforderungen gemäß § 222b Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO – in der bis zum 10. Dezember 2019 geltenden Fassung – erhalten bleiben (BT-Drucks. 19/14747, S. 31). Die Anlehnung an das Revisionsverfahren hat wiederum auch zur Folge, dass der Besetzungseinwand in der gleichen Form geltend zu machen ist wie die als Verfahrensrüge ausgestaltete Besetzungsrüge der Revision nach Maßgabe von §§ 345 Abs. 2, 309 Abs. 2 StPO (vgl. schon zum bisherigen Recht BGHSt 44, 161; Meyer-Goßner-Schmitt, Strafprozessordnung, 62. Aufl., § 222b Rn. 6; § 338 Rn. 21). Ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision müssen hierbei alle einen behaupteten Besetzungsfehler begründenden Tatsachen im einzelnen und konkret rechtzeitig und vollständig vorgebracht werden; die Begründungsanforderungen entsprechen weitgehend denjenigen des § 344 Abs. 2 StPO (LR-Jäger, StPO, 27. Aufl., § 222b Rn. 17; MK-StPO-Arnoldi, § 222b Rn. 13; KK-StPO-Gmel, 8.Aufl., § 222 Rn. 8). Hieran hat sich auch auf der Grundlage der Vorschrift des § 222b StPO und dem hiernach möglichen Rechtsbehelf des Besetzungseinwands in der Fassung vom 10. Dezember 2019 ersichtlich nichts geändert. Der Besetzungseinwand muss demnach – und zwar innerhalb der in § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO benannten Frist und ohne Bezugnahmen und Verweisungen – aus sich heraus Inhalt und Gang des bisherigen Verfahrens so konkret und vollständig wiedergeben, dass eine abschließende Prüfung durch das nach § 222b Abs. 3 Satz StPO zuständige Rechtsmittelgericht ermöglicht wird. Hierzu zählt auch, dass Umstände, die geeignet sein könnten, die vom Gericht beschlossene Besetzung zu begründen, nicht verschwiegen werden dürfen.

Der vom Angeklagten N. erhobene Besetzungseinwand umschreibt bereits den Gegenstand des Verfahrens nicht hinreichend. Insoweit werden lediglich die Strafvorschriften, indessen kein konkreter Tatvorwurf benannt. Aus derartigem Vorbringen kann der Senat weder zu Umfang noch zur Schwierigkeit des Verfahrens etwas herleiten. Allein dies muss nach den dargelegten, revisionsrechtlichen Grundsätzen für eine Verfahrensrüge zur Unzulässigkeit des Besetzungseinwands führen. Hinzu kommt, dass sich der Besetzungseinwand im Wesentlichen auf den Tatvorwurf stützt, wie er sich aus der Anklageschrift vom 4. Januar 2018 ergibt. Bereits nicht mitgeteilt wird indessen, dass ausweislich der Nichtabhilfeentscheidung vom 21. Januar 2020 die Kammer vor ihrer Entscheidung über die Besetzung nach Durchführen eines Erörterungstermins mit den Verfahrensbeteiligten sämtliche mit der Zigarettenlieferung am 3. Februar 2016 in Zusammenhang stehenden Anklagevorwürfe (Taten 4,5 und 6) nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und das Verfahren aus rechtlichen Erwägungen gemäß §§ 154 Abs. 2, 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Hinterziehung deutscher Tabaksteuer bzw. den Vorwurf einer hierauf bezogenen gewerbsmäßigen Steuerhehlerei beschränkt hat. Dieser – indessen nicht mitgeteilte – Umstand ist im Hinblick auf die Annahme von Umfang und Schwierigkeit der Sache im Sinne von § 76 Abs. 3 GVG offenkundig erheblich mit der Folge, dass der Senat allein aufgrund der im Einwand benannten Verfahrenstatsachen nicht in die Lage versetzt wird, die gebotene abschließende Überprüfung der Besetzung der Strafkammer vorzunehmen.

III.

Lediglich ergänzend bemerkt der Senat, dass der Besetzungseinwand auch in der Sache nicht durchgreifen könnte. Zwar steht der eröffnenden Strafkammer bei der Entscheidung über die Besetzung kein Ermessen zu und ist eine Besetzung mit jeweils zwei oder drei Richtern zu beschließen, soweit die jeweiligen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat den Strafkammern im Hinblick auf die Annahme von Umfang oder Schwierigkeit indessen einen weiten Beurteilungsspielraum anerkannt, der letztlich nur bei objektiver Willkür erfolgreich beanstandet werden kann (vgl. zum Ganzen nur LR-Gittermann, 26. Aufl., § 76 GVG Nachtr., Rn. 23 m.w.N.). Dass die Strafkammer im Hinblick auf Umfang oder Schwierigkeit der Sache vorliegend willkürlich, d.h. greifbar gesetzwidrig, eine Besetzung mit zwei Richtern beschlossen hat, ist auf der Grundlage der von der Kammer im Beschluss vom 21. Januar 2020 dargelegten Umstände indessen nicht anzunehmen.”

Nicht wirklich überraschend die Entscheidung. Diese – soweit ersichtlich – erste (veröffentlichte) Entscheidung zum neuen Recht gibt mir aber die Gelegenheit – auch nicht überraschend 🙂 – <<Werbemodus an>> noch einmal auf mein Ebook 2019 – “Modernisierung des Strafverfahrens? Die Änderungen in der StPO 2019 – ein erster Überblick – und Synopse altes/neues Recht der Pflichtverteidigung” hinzuweisen, das man auf der Bestellseite meine Homepage, und zwar hier, für 25 EUR bestellen kann <<Werbemodus aus>>.

Besetzungseinwand: Wie muss er abgefasst/formuliert sein, oder: Strenge Anforderungen

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Und dann habe ich als dritte “Besetzungsentscheidung” des heutigen Tages den BGH, Beschl. v. 07.09.2016 – 1 StR 422/15 (siehe im Übrigen den BGH, Beschl. v. 08.02.2017 – 1 StR 493/16 und dazu Fassungslos, wenn ein Schwurgericht jahrelang keinen kammerinternen Geschäftsverteilungsplan hat, oder: Mia san mia? – und den BVerfG, BVerfG, Beschl. v. 16.01.2017 – 2 BvR 2011/16 und 2 BvR 2034/16 und dazu BVerfG: Nachträgliche Änderung des GVP – bei bereits anhängigen Verfahren nicht so einfach). An sich hätte der an den Anfang der Serie gehört, denn er behandelt die Frage, wie der in der Hauptverhandlung zu erhebende Besetzungseinwand (§ 222b StPO) auszusehen hat.

b) Die Verfahrensrüge, es liege ein absoluter Revisionsgrund im Sinne § 338 Nr. 1 StPO vor, ist bereits unzulässig. Die Besetzungsrüge ist präkludiert, denn der vor der erkennenden Strafkammer geltend gemachte Besetzungseinwand entsprach nicht der von § 222b Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Form……

(2) Zwar haben Präklusionsvorschriften wegen ihrer einschneidenden Folgen einen strengen Ausnahmecharakter. Die Präklusionsregelung der § 338 Nr. 1, § 222b Abs. 1 StPO genügt indes den an sie zu stellenden verfassungs-rechtlichen Anforderungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 2003 – 2 BvR 1540/01, BVerfGK 1, 87).

(3) Mit Blick auf den Normzweck und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers werden unter Wahrung der verfassungsrechtlichen Anforderungen hohe Anforderungen an den Inhalt des Besetzungseinwands gestellt. Die Begründungsanforderungen an den Besetzungseinwand entsprechen dabei nach den Vorstellungen des Gesetzgebers weitgehend den Rügeanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, wie schon die insoweit wortgleiche Formulierung zeigt (vgl. BT-Drucks. 8/976, S. 47; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – 3 StR 490/15, Rn. 11, NStZ-RR 2016, 120; Urteile vom 25. Oktober 2006 – 2 StR 104/06, NStZ 2007, 536 und vom 30. Juli 1998 – 5 StR 574/97, BGHSt 44, 161, 162; vgl. auch Arnoldi in MüKo-StPO, § 222b Rn. 13 und Britz in Radtke/Hohmann, StPO, § 222b Rn. 8 mwN). Es müssen ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) alle Tatsachen angeführt werden, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Zusammensetzung des Gerichts ergibt (vgl. Jäger in LR-StPO, 26. Aufl., § 222b Rn. 17). Fehlt die erforderliche umfassende Begründung, insbesondere ein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag, so ist der Besetzungseinwand nicht in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht, mithin nicht zulässig erhoben worden (BGH aaO, BGHSt 44, 161, 162 und NStZ 2007, 536; BGH, Beschluss vom 1. September 2015 – 5 StR 349/15, NStZ-RR 2016, 54).”

Also: “Es müssen ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) alle Tatsachen angeführt werden, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Zusammensetzung des Gerichts ergibt”, heißt: Es muss alles auf den Tisch genau wie bei der Begründung der Verfahrensrüge. Um nichts anderes – vorgezogen – handelt es sich im Grunde ja auch.

(Verstecktes) Lob vom 1. Strafsenat – wann gibt es das schon mal?

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Der Verteidiger macht mit der Revision geltend, sein in der Hauptverhandlung vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache angebrachter Besetzungseinwand (§ 222b Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. § 338 Nr. 1b StPO) sei zu Unrecht zurückgewiesen worden. Die Seite des Hauptverhandlungsprotokolls, die diesen Vortrag belegt, ist dabei vom Angeklagten/Verteidiger ausdrücklich genannt. Der GBA hatte Zweifel, ob dieser Vortrag den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt, weil ohne Beifügung des Hauptverhandlungsprotokolls nicht zu beurteilen sei, ob der Einwand tatsächlich rechtzeitig angebracht wurde.

Die Zweifel hat der 1. Strafsenat (!!!!) des BGH im BGH, Beschl. v. 22.01.2013 –  1 StR 557/12 – nicht:

“Die Behauptung, der Einwand sei vor Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache angebracht worden, ist schlüssig und vollständig. Dies genügt den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Darüber hinaus ist schon nicht die Angabe, umso weniger die Beifügung von Beweismitteln zur Überprüfung der tatsächlichen Richtigkeit des Revisionsvorbringens erforderlich (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 – 1 StR 33/11; Beschluss vom 22. September 2006 – 1 StR 298/06 mwN)….”

Und der 1. Strafsenat setzt – versteckt lobend – gleich noch einen drauf, wenn er ausführt:

“Der Senat bemerkt, dass der hier gleichwohl gegebene Hinweis auf die einschlägige Seite des Protokolls die Überprüfung des Revisionsvorbringens in tatsächlicher Hinsicht erleichtert hat.”

Der Verteidiger wird sich freuen. Denn wann wird man vom 1. Strafsenat schon mal gelobt? Allerdings: In der Sache hat es nichts gebracht. Die Rüge war unbegründet.

Zwickmühle für den Verteidiger, Oder: Soll ich auf die Möglichkeit der Sicherungsverwahrung wirklich hinweisen?

Den Beschl. des BGH v. 13.09.2011 – 5 StR 189/11 hatte ich wegen der materiell-rechtlichen Frage ja gerade eben hier schon vorgestellt. Hier dann das verfahrensrechtliche Problem, das auch mit der Sicherungsverwahrung zu tun hat.

Die Kammer hatte bei der Eröffnung beschlossen, mit nur zwei Richtern zu verhandeln (§ 76 Abs. 2 GVG). In der Hauptverhandlung stellte sich dann heraus, dass Sicherungsverwahrung in Betracht kam. Die ist auch verhängt worden. Die dagegen gerichtete Revision hatte keinen Erfolg. Der BGH weist darauf hin, dass eine einmal beschlossene Reduktion der Besetzung nicht mehr abgeändert werden kann.

Und: Die Verfahrensrüge war auch schon deshalb erfolglos, weil kein Besetzungseinwand erhoben worden war (§ 222b StPO). Da steckt der Verteidiger aber in einem Dilemma. Der Besetzungseinwand ist erforderlich für die Zulässigkeit einer ggf. später zu erhebenden Verfahrensrüge. Nur bedeutet das, dass er ggf. das Gericht auf die Fragen der Sicherungsverwahrung aufmerksam machen/hinweisen muss. Davon wird der Mandant nun gar nicht begeistert sein. Zwickmühle nennt man das wohl auch.