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Versehentlich unberücksichtigte Kostenpositionen, oder: Kein Ergänzungsbeschluss, aber Nachliquidation

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Heute geht es dann mit gebühren-/kostenrechtlichen Entscheidungen weiter.

Zunächst der KG, Beschl. v. 18.12.2025 – 5 W 170/25 – zur Zulässigkeit einer Nachliqidation. Das KG meint: Wird in einem Kostenfestsetzungsverfahren versehentlich nicht über alle von der Partei angemeldeten Kostenpositionen entschieden, kann auf Antrag ein Ergänzungsbeschluss entsprechend § 321 Abs. 1 ZPO ergehen. Nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO ist allerdings eine Entscheidung über versehentlich unberücksichtigte Kostenpositionen nur noch im Rahmen einer Nachfestsetzung möglich; eine Entscheidung über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag ist – auch im Hinblick auf die Zinsen (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) – ausgeschlossen.

Dazu führt es aus:

„1. Zutreffend ist zunächst der Ausgangspunkt des Landgerichts (Rechtspflegerin). In dem Kostenfestsetzungsverfahren ist § 321 ZPO entsprechend anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist auf Antrag einer Partei zwar lediglich ein ergangenes Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen, wenn ein von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist. Die unmittelbar für Urteile geltende Norm findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auf Beschlüsse, die nicht ohnehin jederzeit von Amts wegen geändert werden können, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – II ZB 21/16, NJW-RR 2019, 509 [juris Rn. 11]; BeckOK ZPO/Elzer, [1.9.2025], § 321 Rn. 3; Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 321 ZPO, Rn. 4; jeweils mwN). Hierzu zählen insbesondere auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse (vgl. etwa MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 329 Rn. 17; Musielak/Voit/Wolff, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 321 Rn. 2; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 104 Rn. 17; Herget in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 104 Rn. 21.61; Feskorn in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 329 Rn. 48), die formell und materiell in Rechtskraft erwachsen können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 – V ZB 51/02, NJW 2003, 1462 [juris Rn. 3]) und damit nicht jederzeit von Amts wegen geändert werden können.

2. Richtig ist auch die Beurteilung des Landgerichts (Rechtspflegerin), dass es im Streitfall der Beklagten oblag, wegen der nicht berücksichtigten Gerichtskosten für das Berufungsverfahren eine Ergänzung des (ursprünglichen) Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 26. August 2022 entsprechend § 321 Abs. 1 ZPO zu beantragen.

a) Die Anwendung des § 321 ZPO erfordert, dass ein Anspruch übergangen, d.h. versehentlich nicht beschieden ist; die Vorschrift dient der Ergänzung einer lückenhaften Entscheidung (vgl. bereits BGH, Urteil vom 27. November 1979 – VI ZR 40/78, NJW 1980, 840 [juris Rn. 13]; Urteil vom 30. September 2009 – VIII ZR 29/09, NJW 2010, 1148 [juris Rn. 11]). Es muss sich um eine unbewusste Teilentscheidung des Gerichts handeln (vgl. etwa MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 321 Rn. 4). Hat das Gericht dagegen eine bewusste – wenn auch unzutreffende – Entscheidung getroffen, liegt keine gemäß § 321 ZPO zu korrigierende Teilentscheidung, sondern eine fehlerhafte Endentscheidung vor, die nur mit den zulässigen Rechtsmitteln angegriffen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 – VI ZR 1173/20, NJW-RR 2022, 205 [juris Rn. 12]; BGH, Beschluss vom 6. Juli 2022 – XII ZB 571/21, NJW-RR 2022, 1302 [juris Rn. 11] zu § 43 FamFG; Anders/Gehle/Hunke, ZPO, 84. Aufl. 2026, § 321 Rn. 16).

b) Im Streitfall handelt es sich bei dem ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2022 um eine unbewusste Teilentscheidung über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag vom 6. Juli 2021. Den zutreffenden Ausführungen der Rechtspflegerin in dem Nichtabhilfebeschluss, auf den insoweit verwiesen wird, schließt sich der Senat (Einzelrichter) nach eigener Prüfung an. Für die – nicht weiter begründete – Annahme der Beschwerde, es handele sich um eine bewusste Teilentscheidung, bestehen keinerlei Anhaltspunkte; für eine getrennte Festsetzung der außergerichtlichen Kosten einerseits und der von der Beklagten für das Berufungsverfahren verauslagten Gerichtskosten andererseits bestand erkennbar auch keinerlei Veranlassung. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen der Rechtspflegerin legt auch die Fassung des Kostenfestsetzungsantrags vom 6. Juli 2021 eine unbewusste Teilentscheidung nahe. Denn dort ist lediglich im (kleingedruckten) Fließtext beantragt worden, dass dem Kostenfestsetzungsantrag und den sodann konkret aufgezählten Anwaltskosten alle (weiteren) gezahlten Gerichtskosten hinzugesetzt werden sollen. Unter den Ziffern 26. bzw. 27. des Antrags fehlen aber konkrete Ausführungen zu den Kostenpositionen „Gerichtskosten“ bzw. „Gerichtskosten aus eigenen Mitteln gezahlt (anwaltlich versichert)“ und den von der Beklagten im Berufungsverfahren insoweit verauslagten Kosten.

3. Schließlich sind auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts zu den Folgen eines nicht fristgemäßen Antrags gemäß § 321 ZPO zutreffend. Wird – wie im Streitfall – ein Ergänzungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO gestellt, kann eine gerichtliche Entscheidung über den ursprünglichen, unbewusst übergangenen Antrag nicht mehr erfolgen; der (ursprüngliche) Kostenfestsetzungsantrag kann damit auch nicht Grundlage der Zinsentscheidung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO sein. Im Klageverfahren folgt dies aus dem Umstand, dass mit dem Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der Klage, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist, entfällt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – VI ZR 209/14, NJW 2015, 1826 [juris Rn. 5]). Dies hat zur Folge, dass der übergangene (prozessuale) Anspruch Gegenstand einer erneuten Klage sein kann. Eine Entscheidungsbefugnis des Erstgerichts über den unbewusst übergangenen Klageantrag besteht indes nicht mehr, da sonst die Voraussetzungen des § 321 Abs. 2 ZPO umgangen würden. Auch wenn ein Kostenfestsetzungsantrag nicht rechtshängig wird, kann für im Kostenfestsetzungsverfahren übergangene Anträge bzw. Kostenpositionen – wie hier die beantragte Festsetzung der beklagtenseits verauslagten Gerichtskosten für das Berufungsverfahren – im Ergebnis nichts anderes gelten. Nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO besteht keine Entscheidungsbefugnis des mit der Kostenfestsetzung befassten Gerichts über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag mehr.

Dies führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung der Beklagten. Denn hat eine Partei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Ergänzung des Kostenfestsetzungsbeschlusses beantragt, ist sie nicht daran gehindert, die Kosten, über die versehentlich nicht entschieden worden ist, erneut – im Wege der Nachfestsetzung bzw. Nachliquidation – zur Festsetzung anzumelden; die Versäumung der Frist für einen Ergänzungsantrag im Sinne des § 321 ZPO bewirkt gerade keinen Ausschluss der Partei mit ihrem Anspruch, über den das Gericht irrtümlich eine Entscheidung unterlassen hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23. November 2010 – 25 W 471/10, BeckRS 2010, 29510; MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, ZPO § 329 Rn. 17; MüKoZPO/Schulz, 7. Aufl. 2025, ZPO § 104 Rn. 60 und 140; Herget in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 104 Rn. 21.61; vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 15. Januar 1980 – 1 W 3765/79, JurBüro 1980, 764; im Ergebnis ebenso: Schneider, NJW-Spezial 2023, 603), sondern lediglich, dass eine Kostenfestsetzung nunmehr auf einen neuen Antrag gestützt werden muss. Soweit in diesem Zusammenhang vereinzelt vertreten wird, eine Nachfestsetzung scheide mit Blick auf die Rechtskraft des (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses grundsätzlich aus (so Schneider, NJW-Spezial 2023, 603), ist dies schon deshalb unzutreffend, weil in Rechtskraft nur ein (prozessualer) Anspruch erwachsen kann (vgl. dazu Stein/Jonas/Althammer, 23. Aufl. 2018, ZPO § 322 Rn. 89), über den das Gericht auch eine Entscheidung getroffen hat; die Rechtskraft eines (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses steht einer Nachfestsetzung von Kosten, die schon mit dem ersten Kostenfestsetzungsantrag geltend gemacht, aber in dem Beschluss (unbewusst) übergangen worden sind, gerade nicht entgegen (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 1. Juli 2024 – 2 S 166/24, NordÖR 2024, 438 [juris Rn. 14]; MüKoZPO/Schulz, 7. Aufl. 2025, ZPO § 104 Rn. 144).“

Wiedereinsetzung III: Begründung des Antrags, oder: Angaben zum Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses?

Frist Termin

Und dann kommt hier noch der OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.07.2025 – 1 ORbs 134/25. Also Wiedereinsetzung im OWi-Verfahren. Die vom OLG entschiedene – nicht neue – Frage gilt aber auch für das Strafverfahren.

Das AG hat mit Urteil vom 12.03.2025 den Betroffenen in Anwesenheit des Betroffenen und seines Verteidigers wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG zu einer Geldbuße in Höhe von 500,00 EUR verurteilt und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Am 03.04.2025 beantragte der Betroffene über seinen Verteidiger Wiedereinsetzung in die versäumte Rechtsbeschwerdefrist. Zur Begründung macht er geltend, sein Verteidiger habe versehentlich einen Schriftsatz aus einem anderen Verfahren an das Bußgeldgericht versandt, versendet werden sollen habe eine Rechtsbeschwerdeschrift. Gleichzeitig zu seinem Wiedereinsetzungsantrag legt der Betroffene Rechtsbeschwerde gegen das Urteil ein, die er mit Anwaltsschriftsatz vom 22.04.2025 begründet.

Das OLG hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen:

„1. Die nach § 79 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 und 2 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig.

Gemäß § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG in Verbindung mit § 341 Abs. 1 StPO muss die Rechtsbeschwerde binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt werden. Die Wochenfrist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen das am 12. März 2025, einem Mittwoch, verkündete Urteil endete gemäß § 79 Abs. 3 S. 1 StPO, § 341 Abs. 1 StPO mit Ablauf des 19. März 2025. Die erst am 03. April 2025 bei Gericht angebrachte Rechtsbeschwerde war sonach verfristet.

2. Die Versäumung der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde kann nicht über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geheilt werden. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde erweist sich seinerseits als unzulässig.

Gemäß § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 45 Abs. 2 StPO sind die Tatsachen zur Begründung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Antragsstellung darzulegen und glaubhaft zu machen. Der Antrag muss nicht nur die versäumte Frist und den Hinderungsgrund für ihre Einhaltung darlegen, sondern auch Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses enthalten (vgl. BGH NStZ-RR 2922, 378 f.; OLG Köln NStZ-RR 2002, 142; OLG Düsseldorf VRS 82, 195). Das gilt auch dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht (vgl. BGH a. a. O.). Die Begründung des Antrags erfordert grundsätzlich eine genaue Darlegung und Glaubhaftmachung aller zwischen dem Beginn und dem Ende der versäumten Frist liegenden Umstände, die für die Frage bedeutsam sind, wie und gegebenenfalls durch wessen Verschulden es zur Versäumnis gekommen ist. Die mitgeteilten Umstände müssen das Gericht in die Lage versetzen, ohne den Fortgang des Verfahrens verzögernde Ermittlungen über das Gesuch zu entscheiden (vgl. KK-Schneider-Glockzin, StPO. 9. Auflage, zu § 45, Rz. 6 m. w. N.). Diese Angaben sind Zulässigkeitsvoraussetzung für den Wiedereinsetzungsantrag nach § 46 Abs. 1 OWiG, § 45 Abs. 2 StPO.

Diesen Anforderungen genügt das Wiedereinsetzungsgesuch des Betroffenen nicht. Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg führt in ihrer Stellungnahme vom 02. Juli 2025 hierzu wird folgt aus:

„Nach § 79 Abs. 3 OWiG i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 1 StPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i. V. m. § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Frist wahrzunehmen gewesen wäre. Die Tatsachen zur Begründung des Antrages sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Die versäumte Handlung ist nach § 79 Abs. 3 OWiG i. V. m. § 45 Abs. 2 Satz 2 StPO innerhalb der Antragsfrist von einer Woche nachzuholen.

Der Verteidiger hat vorgetragen, er habe versehentlich einen Schriftsatz aus einem anderen Verfahren versandt. Tatsächlich habe er die Rechtsbeschwerde erklären wollen. Dieser Sachvortrag reicht nicht aus, um einen Ausschluss des Verschuldens und die Einhaltung der Antragsfrist hinreichend glaubhaft zu machen. Der Verteidiger hat nicht vorgetragen, an welchem Tag er die vermeintliche Rechtsbeschwerde abgesandt hat. Es kann deshalb nicht überprüft werden, ob das irrtümlich abgesandte Schreiben innerhalb der nach § 79 Abs. 3 OWiG i. V. m. § 341 Abs. 1 StPO einzuhaltenden Rechtsmittelfrist von einer Woche abgesandt worden ist. Der Verteidiger hat auch nicht dargelegt, an welchem Tag er den Irrtum bemerkt hat. Ab diesem Tag ist der Wegfall des Hindernisses eingetreten. Die versäumte Handlung ist nach § 79 Abs. 3 OWiG i. V. m. § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 StPO innerhalb einer Woche nachzuholen. Ob der Verteidiger diese Frist eingehalten hat, kann nach seinem Sachvortrag nicht überprüft werden. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist ist daher als unzulässig zu verwerfen.“

Diese Ausführungen entsprechen der Sach- und Rechtslage, der Senat schließt sich ihnen an.“

Wenn es schief läuft, läuft es dann aber auch richtig schief. Und das bei einem Urteil mit Fahrverbot. ???

StPO II: Einiges Neues zu Pflichtverteidigerfragen, oder: Zweiter Verteidiger, Entpflichtung, Wechselfrist, Grund

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Im zweiten Posting dann einige Entscheidungen zur Pflichtverteidigung (§§ 140 ff. StPO). Es hat sich aber seit dem letzten Posting zu der Porblematik nicht so viel angesammelt, dass es für einen ganzen Tag reicht. Also gibt es ein Sammelposting, allerdings nur mit den Leitsätzen:

1. Das Rechtsmittelgericht nimmt bei der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Bestellung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers durch das erkennende Gericht keine eigenständige Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 StPO vor und übt kein eigenes Ermessen auf der Rechtsfolgenseite aus, sondern kontrolliert die angefochtene Entscheidung lediglich im Rahmen einer Vertretbarkeitsprüfung dahin, ob der Vorsitzende seinen Beurteilungsspielraum und die Grenzen seines Entscheidungsermessens überschritten hat.

2. Die Bestellung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers (§ 144 StPO) ist lediglich in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen. Ein derartiger Fall ist nur anzunehmen, wenn hierfür – etwa wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit der Sache – ein unabweisbares Bedürfnis besteht, um eine sachgerechte Wahrnehmung der Rechte des Angeklagten sowie einen ordnungsgemäßen und dem Beschleunigungsgrundsatz entsprechenden Verfahrensverlauf zu gewährleisten.

    1. Einem bereits verteidigten Angeklagten ist auch bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung kein Pflichtverteidiger beizuordnen.
    2. Abweichend von dem Grundsatz, dass das Beschwerdegericht an die Stelle des Erstgerichts tritt und eine eigene Sachentscheidung trifft, gilt für die Prüfung der Bestellung eines weiteren Verteidigers nach § 144 StPO, dass dem Vorsitzenden des Gerichts ein nicht voll überprüfbarer Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht.
    3. Zur Ausübung des Ermessens durch den Vorsitzenden des bzw. das Erstgericht.
    1. Die Voraussetzung, unter denen wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Bestellung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2 StPO notwendig ist, kann bei sprachbedingten Verständigungsschwierigkeiten eher als erfüllt angesehen werden, als dies sonst der Fall ist.
    2. Zur Komplexität der Rechtslage bezüglich des Vorwurfs eines tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit dem Vorwurf des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte (§§ 113 Abs. 1, 114 Abs. 1 StGB) im Zusammenhang mit einem polizeilichen Einschreiten aufgrund des Filmens des Polizeieinsatzes.

Der Beginn der Frist für den Antrag auf einen Pflichtverteidigerwechsel nach § 143a Abs. 2 Nr. 1 StPO setzt voraus, dass der Beschuldigte auf die Frist bzw. die Möglichkeit der Auswechslung des Verteidigers hingewiesen worden ist.

 

Pflichti III: Pflichtverteidigerwechsel in der Revision, oder: Achtung! Da gibt es eine Frist….

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Und zum Tagesschluss stelle ich dann noch den KG, Beschl. v. 01.09.2023 – 3 ORs 52/23 — 161 Ss 130/22 – vor. Der behandelt verschiedene Themen. Ich stelle den Beschluss heute wegen des beantragten Pflichtverteididgerwechsels in der Revisionsinstanz vor. Auf die anderen Fragen komme ich noch zurück.

Der Verteidiger hatte einen Pflichtverteidigerwechsel in der Revisionsinstanz beantragt. Das ist vom KG abgelehnt worden, u.a. wegen Versäumung der Frist des § 143a StPO. Wiedereinsetzung hat das KG dann auch nicht gewährt:

„5. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist. zur Anbringung des Antrags auf Verteidigerwechsel für die Revisionsinstanz nach § 143a Abs. 3 Satz 1 StPO ist unzulässig.

a) Zur Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch war die Vorsitzende des Senates berufen. Gemäß § 46 Abs. 1 StPO ist bei Wiedereinsetzungsanträgen das Gericht, das bei rechtzeitiger Handlung zur ‚Entscheidung in der Sache berufen gewesen wäre, zuständig. Zwar ist der Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers für die Revisionsinstanz nach § 143a Abs. 3 Satz 2 StPO bei dem Gericht zu stellen, dessen Urteil angefochten wird. Die- Zuständigkeit für die Entscheidung über den Beiordnungsantrag liegt auch zunächst bei dem (Vorsitzenden des) Gericht(s), dessen Entscheidung angefochten wird (BGH, Beschluss vom 11. September 2019 2 StR 281/19 -, BeckRS 2019, 27180; OLG Rostock, NStZ-RR 2010, 342f.; BT-Drs. 19/13829, S. 49; Schmitt in Meyer-Goßner/ Schmitt, a.a.O. § 142 Rn. 16). Seit der Vorlage der Akten durch. die Generalstaatsanwaltschaft verbunden mit dem zugleich gestellten Antrag nach § 349 Abs. 2 StPO ist das Verfahren indes beim erkennenden Senat anhängig. Mit Anhängigkeit der Sache ist die Zuständigkeit für die Entscheidung über den unerledigten Antrag und damit auch die Zuständigkeit für die Entscheidung über ein entsprechendes Wiedereinsetzungsgesuch gemäß § 347 Abs. 2 StPO auf die Vorsitzende des Senates übergegangen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2023 – 3 StR 450/22 -, juris; OLG Rostock, a.a.O.; Schmitt in Meyer-Goßner/ Schmitt, a.a.O. § 142 Rn. 16).

Vor dem Hintergrund, dass Rechtsanwalt Dr. pp. seiner Funktion als Wahlverteidiger die vom damaligen. Pflichtverteidiger form- und fristgemäß eingelegte Berufung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist auf das Rechtsmittel der Sprungrevision umgestellt und diese auch innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO begründet hat, entsteht dem Angeklagten durch die vom Amtsgericht Tiergarten verabsäumte Entscheidung. über den Beiordnungsantrag (anders als in dem der Entscheidung. des BGH, Beschluss vom 11. September 2019 – 2 StR 281/19 -, BeckRS 2019, 27180 zugrunde liegenden Verfahren) kein Nachteil, weshalb eine Rückgabe an das Tatgericht zur Nachholung der Beiordnungsentscheidung nicht in Betracht kam.

b) Allerdings ist der Wiedereinsetzungsantrag nicht zulässig.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhalten (§ 44 Satz 1 StPO). Vorzutragen und glaubhaft zu machen ist dabei ein Sachverhalt, der ein der Wiedereinsetzung entgegenstehendes Verschulden ausschließt (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 45 Rn. 5a).

Hieran fehlt es:

Der Angeklagte hat bereits nicht dargetan, dass er an der Einhaltung der versäumten Frist gehindert war. Die Frist von einer Woche zur Beantragung eines Verteidiger-wechsels für die Revisionsinstanz hat- gesetzlich vorgesehen parallel mit dem Beginn der Revisionsbegründungsfrist – gemäß §§ 345 Abs. 1 Satz‘ 3 StPO mit der am Montag, dem 24. April 2023 erfolgten Zustellung des Urteils an den damaligen Pflichtverteidiger zu laufen begonnen und endete – da Montag, der 1. Mai 2023 ein allgemeiner Feiertag war – gemäß § 43 Abs. 1 und Abs. 2 StPO mit Ablauf des 2. Mai 2023. Sein zeitgleich mit Umstellung auf das Rechtmittel der Revision am 23. Mai 2023 gestellter Antrag nach § 143a Abs. 3 Satz 1 StPO ist daher verspätet. Weshalb der Angeklagte an einem früheren Antrag auf Verteidigerwechsel für die Revisionsinstanz gehindert war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Umstand, dass während des Laufs der Wochenfrist nach § 143a Abs. 3 Satz 1 StPO die Revision – wie hier bei der erst später durch Umstellung erfolgten Einlegung der Sprungrevision nach § 335 StPO – noch gar nicht eingelegt war, hindert weder deren gesetzlich geregelten Beginn noch deren Ablauf.

Eine von Amts wegen zu gewährende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedingt die hier vorliegende Konstellation ebenfalls nicht. Die in § 143a Abs. 3 StPO ermöglichte Auswechslung des Pflichtverteidigers ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Revisionsinstanz soll – unter anderem – der Tatsache Rechnung tragen, dass es für die Revisionsbegründung und die weitere Vertretung des -Angeklagten in der Revision häufig spezieller, vertiefter Rechtskenntnisse und Erfahrungen im Revisionsrecht bedarf (BT-Drs. 19/13829, S. 49). Sinn und Zweck der gesetzlichen Fristvorgabe, den Antrag auf Auswechslung des Verteidigers spätestens eine Woche nach Beginn der Revisionsbegründungsfrist stellen, ist es, dem Angeklagten bzw. seinem bisherigen Verteidiger, der vorsorglich Rechtsmittel eingelegt hat, zu ermöglichen, erst nach Prüfung der Urteilsbegründung und des Protokolls endgültig über die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit des Wechsels zu einem anderen Verteidiger, insbesondere einem Revisionsspezialisten, zu entscheiden (BT-Drs. 19/13829, S. 50). Dass sich der Angeklagte und sein damaliger Pflichtverteidiger im vorliegenden Fall in der dem Gesetzgeber bei Schaffung des erleichterten Verteidigerwechsels vorschwebenden oder einer vergleichbaren Entscheidungssituation befunden hätten, ist nicht ersichtlich. Ausweislich seines Meldeschriftsatzes vom 22. März 2023 war Rechtsanwalt Dr. pp. – als Wahlverteidiger – bereits mandatiert, als die Revisionsbegründungsfrist noch nicht einmal begonnen hatte.

In seiner Funktion als Wahlverteidiger hat Rechtsanwalt Dr. pp. vor der fristgemäß erfolgten Umstellung auf und Begründung der Revision die ihm mit Verfügung der Abteilungsrichterin vom 19. April 2023 gewährte Möglichkeit der Akteneinsicht wahrgenommen. Spätestens hierdurch hatte er daher die umfassende Möglichkeit, sich – und den Angeklagten – über die Sach-, Rechts-, und Fristenlage im Verfahren zu informieren. Dabei lassen seine Ausführungen vom 23. Mai 2023 auch erkennen, dass (aber nicht seit wann) er Kenntnis vom Zeitpunkt der Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe – und damit vom Lauf der Revisionsbegründungsfrist sowie der Frist des § 143a Abs. 3 Satz 1 StPO – hatte.

Soweit die vorliegende prozessuale Konstellation der späteren Umstellung auf eine Sprungrevision bedingt, dass bei Ablauf der Antragsfrist des § 143a Abs. 3 Satz 1 StPO die Revision möglicherweise noch nicht eingelegt ist, entbindet dies den Angeklagten nicht davon, dies im Einzelfall vorzutragen und glaubhaft zu machen, weshalb er ohne Verschulden an der Stellung des Antrags nach § 143a Abs. 3 StPO – gegebenenfalls in Verbindung mit der Umstellung des Rechtsmittels auf die Sprungrevision bei späterer Begründung – gehindert war und wann dieses Hindernis weggefallen ist.

2. Der Antrag des Angeklagten, ihm seinen Wahlverteidiger Rechtsanwalt Dr. pp. als Pflichtverteidiger zu bestellen, war abzulehnen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

a) Zwar ist die Auswechslung des Pflichtverteidigers ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes für das Revisionsverfahren nach § 143a Abs. 3 StPO möglich. Allerdings hat der Angeklagte – wie oben unter III. 1. b) ausgeführt – die mit Antragstellung am 23. Mai 2023 einzuhaltende Wochenfrist nicht gewahrt.

b) Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen für einen Pflichtverteidigerwechsel nach § 143a Abs. 2 Satz 1 StPO vor, wobei hier allein die Nr. 3 in Betracht zu ziehen ist. Für eine endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen v der Angeklagten und seinem bisherigen Pflichtverteidiger oder dafür, dass eine angemessene Verteidigung des Angeklagten durch den bisherigen Pflichtverteidiger nicht gewährleistet wäre, ist nichts vorgetragen.

c) § 143a StPO schließt allerdings die Möglichkeit eines konsensualen Verteidigerwechsels nicht aus. Dieser setzt voraus, dass, sowohl der Angeklagte als auch beide Verteidiger mit dem Wechsel einverstanden sind, keine Verfahrens-verzögerung eintritt und dass keine Mehrkosten entstehen (BT-Drs. 19/13829, S. 47; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 143a Rn. 31). Vorliegend hat sich zwar der damalige Pflichtverteidiger mit der Aufhebung seiner Beiordnung einverstanden erklärt.

Allerdings liegt weder vom damaligen Pflichtverteidiger noch von Rechtsanwalt Dr. pp. eine Erklärung über einen zur Vermeidung von Mehrkosten erforderlichen Gebührenverzicht vor. Jedenfalls ist für beide Rechtsanwälte die Grundgebühr nach Nr. 4100 W-RVG entstanden, die der bisherige Pflichtverteidiger mit Kostenfestsetzungsantrag vom 21. April 2023 geltend gemacht hat und die mit Verfügung 12. Mai 2023 an ihn ausgezahlt wurde.

Mangels einer Verzichtserklärung Rechtsanwalt Dr. pp. hätte seine Bestellung zum Pflichtverteidiger zur Folge, dass die Landeskasse .die Grundgebühr doppelt erstatten müsste.

d) Auch liegt beim gegenwärtigen Stand des Revisionsverfahrens – anderes mag dich bei der erneuten Verhandlung vor dem Amtsgericht Tiergarten ergeben – kein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 oder Abs. 2 StPO vor.“

Keine Verwirkung der Erinnerung nach 3 Monaten, oder: BayLSG zu § 14 RVG

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Heute stelle ich dann mal wieder zwei Entscheidungen zum RVG bzw. zu Kostenfragen vor. I

Ich beginne mit dem BayLSG, Beschl. v. 15.09.2022 – L 12 SF 159/20. Ja, sozialgerichtliches Verfahren. Aber zumindest die Ausführungen des BayLSG zur Frage der Verwirkung einer Erinnerung haben auch über das Sozialgerichtsverfahren hinaus Bedeutung.

Gestritten wird zwischen den Beteiligten um die Höhe der aus der Staatskasse zu erstattenden Vergütung nach Beiordnung im Rahmen der Bewilligung von PKH sowie daüber, ob das Erinnerungsrecht der Beschwerdeführerin verwirkt ist. Nach Abschluss des Verfahrens hat die bestellte Rechtsanwältin mit Antrag vom 11.01.2019 ihren Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse in Höhe von insgesamt 470,05 EUR geltend gemacht. Dabei wurden eine Verfahrensgebühr in Höhe von 375,00 Euro sowie die Postpauschale zuzüglich Umsatzsteuer angesetzt. Mit Beschluss vom 07.02.2019 setzte die zuständige Urkundsbeamtin abweichend vom Antrag die Vergütung auf insgesamt 380,80 EUR fest. Sie setzte dabei neben der wie beantragt festgesetzten Postpauschale die Verfahrensgebühr auf 300,00 Euro fest. Hiergegen wandte sich die Rechtsanwältin mit ihrer Erinnerung vom 09.01.2020. Die angesetzte Verfahrensgebühr in Höhe von 375,00 EUR entspreche billigem Ermessen. Der Erinnerungsgegner und Beschwerdegegner (Bg) hält die nach Ablauf von mehr als drei Monaten nach Erlass des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses eingelegte Erinnerung für verwirkt.

Das SG hat die Erinnerung als zwar nicht verwirkt, aber als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen dann die Beschwerde an das LSG. Die hatte Erfolg.

Zur Erinnerung führt das LSG u.a. aus:

„Unabhängig vom zeitlichen Moment bedarf die Annahme einer Verwirkung auch im Kostenrecht noch eines Umstandsmoments (vgl. Keller, in: jurisPR-SozR 8/2019, Anm. 3, E.; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 10.12.2018 – L 7 AS 4/17 B, juris Rn. 17; Thüringer LSG, Beschluss vom 23.07.2018 – L 1 SF 497/16 B, juris Rn. 18 ff.; LSG NRW, Beschluss vom 30.04.2018 – L 9 AL 223/16 B, juris Rn. 35 f.). Soweit sich das BayLSG in der Vergangenheit darauf festgelegt hat, dass im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine Verwirkung zumindest der Staatskasse regelmäßig schon nach Ablauf eines Jahres nach Wirksamwerden der Gebührenfestsetzungsentscheidung eintritt (grundlegend Bayerisches LSG, Beschluss vom 04.10.2012 – L 15 SF 131/11 B E, juris Rn. 18 ff.), ohne zwischen Zeit- und Umstandsmoment zu unterscheiden, hält der Senat hieran nicht mehr fest (vgl. hierzu Grundsatzbeschluss des Senats vom 29.08.2022, L 12 SF 298/18). Denn allein der Zeitablauf begründet keine Verwirkung. Zwar kann das Erinnerungsrecht sowohl der Staatskasse als auch des Rechtsanwalts nicht „bis in alle Ewigkeit“ bestehen bleiben. Dies ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzprinzip, wonach Entscheidungen von Behörden und Gerichten innerhalb angemessener Zeit bestandskräftig bzw. rechtskräftig werden können und diejenigen Entscheidungen, die bestands- bzw. rechtskräftig geworden sind, grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden; dabei hat letzt-endlich eine Abwägung gegen das Prinzip der materiellen Richtigkeit zu erfolgen (vgl. Bayerisches LSG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – L 15 SF 131/11 B E, nach juris). Dem wird durch das Rechtsinstitut von Treu und Glauben nach § 242 das Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in Gestalt des Rechtsinstituts der Verwirkung Rechnung getragen. Anhaltspunkte für eine absolute Obergrenze bereits nach einem Jahr sind nicht ersichtlich und können auch nicht mit entsprechenden Anfechtungsfristen bei falscher oder unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung begründet werden (Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 26. September 2018 – L 1 SF 803/16 B –, juris). Demnach scheidet erst recht die Annahme des Vorliegens eines Zeitmoments nach nur drei Monaten, wie das SG unter Verweis auf die Rechtsprechung des OLG Koblenz annimmt, aus.

Zudem fehlt es hier an einem Umstandsmoment. Allein aufgrund der Tatsache, dass die Bfin nicht innerhalb eines Jahres Erinnerung eingelegt hatte, durfte sich der Bg nicht darauf einrichten, die Bfin werde ihr Recht auf Erinnerung nicht mehr geltend machen. Andere Umstände, aus denen dem Bg ein Vertrauensschutz hätte erwachsen können, liegen nicht vor, zumal die Bfin umfangreich begründet hat, warum sie ihr Erinnerungsrecht erst nach 11 Monaten ausgeübt hat.“

Und zu § 14 RVG heißt es dann:

„Bei der Bestimmung der billigen Gebühr anhand der Kriterien von § 14 Abs. 1 RVG wird dem Rechtsanwalt zu Recht und im Einklang mit der Systematik des § 315 BGB ein gewisser Spielraum bzw. Toleranzrahmen zugestanden. In Übereinstimmung mit der ober-gerichtlichen Rechtsprechung hält der Senat nach wie vor eine vom Rechtsanwalt bestimmte Gebühr für noch verbindlich, wenn sie bis zu 20% von der Gebühr abweicht, die der Kostenbeamte und ggf. das Gericht bzw. Beschwerdegericht für angemessen halten (vgl. auch Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 25. Aufl., § 14, Rdnr. 12, m.w.N.; Toussaint, Kostengesetze, 52. Aufl., § 14, Rdnr. 24; vgl. zur Berechnung der Toleranzgrenze Be-schluss des Senats vom 24.03.2020, L 12 SF 271/16 E). Auch unter Berücksichtigung des Toleranzrahmens war die Gebührenanforderung der Bfin unbillig. Bei Betrachtung der o.g. Kriterien des § 14 Abs. 1 Satz 1 und 3 RVG lag der Rechtsstreit im leicht überdurchschnittlichen Bereich anderer Streitigkeiten.

Der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit war im Vergleich mit den übrigen sozialgerichtlichen Verfahren (vgl. Bayer. Landessozialgericht, Beschluss vom 19.08.2011, Az.: L 6 SF 872/11 B m.w.N., nach juris) leicht überdurchschnittlich. Der Senat geht davon aus, dass eine anwaltliche Tätigkeit jedenfalls dann durchschnittlich umfangreich ist, wenn Klage erhoben, Akteneinsicht genommen, die Klage begründet und zu den (z.B. medizinischen, sonstigen tatsächlichen oder auch rechtlichen) Ermittlungen des Gerichts Stellung genommen wird, einschließlich der eben genannten Tätigkeiten. Zu berücksichtigen ist dabei der zeitliche Aufwand, den der Rechtsanwalt tatsächlich in der Sache betrieb und objektiv verwenden musste (vgl. Bundessozialgericht BSG, Urteil vom 01.07 2009, Az.: B 4 AS 21/09 R, nach juris). Gleiches gilt auch für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. In diesen findet zwar nur eine summarische Prüfung durch das Gericht statt, allerdings hat der Antragsteller sowohl den Anordnungsgrund als auch den Anordnungsanspruch so darzulegen, dass das Gericht innerhalb kurzer Zeit zu einer Entscheidung in der Lage ist. Insbesondere die Darstellung des Anordnungsgrundes, also der Eilbedürftigkeit, kompensiert die aufgrund der kurzen Verfahrensdauer häufig eingeschränkte Anzahl an gewechselten Schriftsätzen. Die Tatsache, dass es sich um ein Eilverfahren handelt, darf sich demnach grundsätzlich nicht gebührenmindernd auswirken (vgl. hierzu auch Beschluss des Senates vom 15.11.2018, L 12 SF 124/14 sowie bereits BayLSG, Beschluss vom 05.10.2016, L 15 SF 282/15).

Hier fertigte die Bfin zur Begründung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens eine Antragsschrift samt umfangreicher Antragsbegründung, die eine Sachverhaltsdarstellung sowie rechtliche Ausführungen zum Anordnungsanspruch sowie zum Anordnungsgrund enthielt. Es wurden zur Glaubhaftmachung umfangreiche Unterlagen beigefügt. Zudem musste die Bfin auf vier Schreiben des Antragsgegners replizieren und auch hierzu gezielt Unterlagen zur Untermauerung ihres Vorbringens anfügen. Akteneinsicht hat die Bfin nicht genommen, Gutachten oder medizinische Ermittlungen waren nicht erforderlich. Besprechungen sowie Schriftwechsel mit dem Mandanten wurden glaubhaft vorgetragen. Die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit bewertet der Senat objektiv als durchschnittlich. Die Bedeutung der Angelegenheit für den Antragsteller bewertet der Senat angesichts der Sanktionen in Höhe von 100% als überdurchschnittlich, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Antragstellers als unterdurchschnittlich. Ein besonderes Haftungsrisiko der Bfin ist nicht ersichtlich.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass von einer leicht überdurchschnittlichen Angelegenheit auszugehen ist, die nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung der Toleranzgrenze von 20% den Ansatz einer Verfahrensgebühr von 375,00 Euro gerade noch rechtfertigt.“