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Strafe II: Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs, oder: Versuchsmilderung nach Gesamtwürdigung

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Als zweite Entscheidung stelle ich dann das OLG Braunschweig, Urt. v. 14.07.2025 – 1 ORs 20/25 – zur Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern vor.

Der Angeklagte ist im Berufungsverfahren, nachdem vom AG eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt worden war, vom LG noch zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft und die des Nebenklägers, die keinen Erfolg hatte. Das landgerichtliche Urteil hat beim OLG auch hinsichtlich der Strafzumessung Bestand. Das begründet das OLG recht umfangreich:

„2. Der Strafausspruch hält den Angriffen der Revisionen ebenfalls stand.

Die Kammer hat ihrer Strafzumessung zu Recht den Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zugrundegelegt, da dieser im vorliegenden Fall nach der Milderung des Strafrahmens des § 176c Abs 1 StGB gem. §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB die schwerste Strafe androht (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB ist identisch mit dem Strafrahmen der zugleich verübten sexuellen Nötigung gem. § 177 Abs. 5 StGB.

Die Entscheidung der Kammer, eine Verschiebung des Strafrahmens des § 176c Abs. 1 Nr. 2a StGB gem. §§ 23, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen, weist keine durchgreifenden Rechtsfehler auf.

Liegt ein Versuch vor oder ist das nach dem Grundsatz in dubio pro reo nicht auszuschließen, hat der Richter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, ob er den milderen Sonderstrafrahmen zugrunde legen will. Aus den Urteilsgründen muss hervorgehen, dass ihm die Möglichkeit der Strafmilderung bewusst war und dass er sie erwogen hat. Auch muss das Urteil verdeutlichen, von welchem Strafrahmen die Kammer ausgegangen ist. Die formelhafte Wendung, die Strafe sei wegen Versuchs gemildert worden, genügt nicht, denn sie gibt nicht zu erkennen, von welchem Strafrahmen ausgegangen und was der Milderung zugrunde gelegt worden ist. (vgl. Murmann in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl., § 23, Rn. 43).

Die Begründung für oder gegen eine Strafrahmenmilderung muss erkennbar machen, dass die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte Beachtung gefunden haben und in die Abwägung einbezogen wurden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine Gesamtschau aller tat- und täterbezogenen Faktoren vorzunehmen, die neben der Persönlichkeit des Täters die Tatumstände im weitesten Sinne insbesondere die versuchsbezogenen Gesichtspunkte einbezieht wie die Nähe zur Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. September 1989, 2 StR 353/89, juris, Rn. 12; Urteil vom 15. Juni 2004, 1 StR 39/04, juris, Rn. 10; Urteil vom 22. November 2017, 2 StR 166/17, juris, Rn. 17).

Diesen Anforderungen ist die Kammer, auch eingedenk des begrenzten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs, nach dem die Entscheidung des Tatgerichts bis zur Grenze der Vertretbaren hinzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2004, 1 StR 39/04, juris, Rn. 14), gerecht geworden.

Die Kammer hat alle wesentlichen Gesichtspunkte, die für oder gegen eine Versagung der Versuchsmilderung sprechen können, gesehen und gewertet.

Sie hat ausgeführt, sie habe zunächst die relative Nähe zum Taterfolg berücksichtigt. Der Angeklagte habe bereits den nackten Penis zwischen die nackten Pobacken des Kindes gedrückt und sein Glied dazwischen hin- und hergerieben. Gleichwohl habe sie (auch) in die Bewertung einbezogen, dass der Angeklagte bei der Tat nicht alle für die Herbeiführung des Erfolges erforderlichen Handlungen unternommen habe. So habe er keine Hilfsmittel verwendet, habe nicht mit der Hand oder den Fingern nachgeholfen, was die Herbeiführung des Taterfolges hätte begünstigen können, sein Penis sei bei der Tat nicht vollständig erigiert gewesen und es habe sich insgesamt um einen wenige Minuten dauernden Übergriff gehandelt. Erschwerend hat die Kammer weiter berücksichtigt, dass sich der Übergriff im familiären und vertrauten Umfeld des Jungen ereignet habe, wobei der Angeklagte bewusst das Vertrauen des Kindes und dessen Mutter ausgenutzt habe. Daneben hat die Kammer auch die Tatfolgen für das Kind (Beeinträchtigungen in seiner Lebensführung in den darauffolgenden Wochen und Monaten, Traumatherapie, kurzfristiger Vertrauensverlust zu anderen ihm nahestehenden Personen [z.B. dem Großvater], nicht altersentsprechendes Sexualverhalten) sowie die Folgen für die Eltern des Kindes berücksichtigt. Schließlich hat die Kammer erschwerend das deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegende Alter des neunjährigen Kindes, die große Berührungsintensität, die Nichtverwendung eines Kondoms und die tateinheitliche Verwirklichung von drei Tatbeständen berücksichtigt, wobei insbesondere die durch das Festhalten des Jungen angewendete Gewalt den Unrechtsgehalt der Tat gesteigert habe, auch wenn das Kind allenfalls leichte Schmerzen verspürt habe.

Jedoch seien – so die Kammer – bei der anzustellenden Gesamtabwägung gewichtige Umstände für den Angeklagten zu berücksichtigen, nämlich dass es sich um einen spontan gefassten Tatentschluss gehandelt habe, der Angeklagte die Tat nicht vorbereitet und einen Tatort in der Öffentlichkeit gewählt habe, an dem Entdeckungsgefahr bestanden habe, so dass die Kammer die kriminelle Energie des Angeklagten als verhältnismäßig gering einschätze. Für den Angeklagten spreche weiter, dass er weder vor noch nach der Tat strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, die Tat längere Zeit (2 Jahre 5 Monate) zurückliege und sich der Angeklagte in der Berufungsverhandlung vollständig und uneingeschränkt geständig eingelassen habe, was zwar erst zu einem recht späten Zeitpunkt des Verfahrens geschehen sei, aus Sicht der Kammer aber auch die bereits stattgefundene Reflexion seines Fehlverhaltens zeige. Auch habe er Umstände der Tat eingeräumt, deren Nachweis ohne seine geständige Einlassung deutlich erschwert gewesen wären. Er habe sich in der Berufungshauptverhandlung für die Tat entschuldigt und als Beitrag zur Wiedergutmachung des Schadens eine Zahlung von 6.000,- € angeboten. Er habe freiwillig über den Zeitraum von zwei Jahren eine Psychotherapie absolviert, wenngleich es sich nicht um eine Sexualtherapie oder um eine Behandlung gehandelt habe, die allein auf eine spezifische Aufarbeitung des gegenständlichen sexuellen Übergriffs gerichtet gewesen sei. Indes sei auch der inkriminierte Sachverhalt im Rahmen der Behandlung zur Sprache gekommen, worin jedenfalls zum Ausdruck komme, dass der Angeklagte bereit sei, sich mit sich und seiner Tat auseinanderzusetzen. Der Angeklagte sei auch weiterhin therapiebereit. Als Ersttäter sei der Angeklagte besonders haftempfindlich; aufgrund des außer Vollzug gesetzten Haftbefehls habe ihm eine freiheitsentziehende Maßnahme unmittelbar gedroht. Schließlich sei die Tat auch für den Angeklagten nicht ohne Folgen geblieben. Er habe seine Wohnung verloren und sei innerhalb der Verwandtschaft aufgrund der Tat weitgehend isoliert.

Wenn die Kammer nach alldem eine Strafmilderung nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB vorgenommen hat, hat der Senat als Revisionsgericht dies hinzunehmen. Rechtsfehler, die ein Eingreifen durch den Senat ermöglichen und notwendig machen würden, lässt die Entscheidung der Kammer für eine Versuchsmilderung nicht erkennen.

Soweit die Staatsanwaltschaft meint, eine größere Nähe zur Vollendung eines schweren sexuellen Missbrauchs sei nicht vorstellbar, zudem habe die Kammer keine Feststellungen dahingehend getroffen, dass dem Angeklagten überhaupt Hilfsmittel wie z.B. eine Gleitcreme zur Verfügung gestanden hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Kammer hat in dem Zusammenhang u.a auch darauf abgestellt, dass der Angeklagte weder seine Hand noch seine Finger zu Hilfe genommen habe, um, wenngleich das so von der Kammer nicht ausdrücklich bezeichnet wird, indes aus dem Zusammenhang geschlossen werden kann entweder seinem Penis die richtige Richtung bzw. mehr Druck zu geben oder den Anus des Jungen zu weiten oder seine eigene Erektion zu verstärken. Dies wäre dem Angeklagten auch während des nur wenige Minuten dauernden Übergriffs möglich gewesen, so dass der von der Generalstaatsanwaltschaft gesehene vermeintliche Widerspruch nicht besteht. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft weiter darauf abstellt, dass der Penis des Angeklagten nach den Feststellungen der Kammer nicht vollständig erigiert war, es ihm mithin gar nicht möglich gewesen sei, eine Tatvollendung überhaupt zu erreichen, hätte er dazu wie ausgeführt seine Hand zu Hilfe nehmen können.

Soweit die Staatsanwaltschaft darauf abstellt, die Kammer habe außer Acht gelassen, dass der Nebenkläger mehrfach bekundet habe, der Penis des Angeklagten sei „in seinem Po“ bzw. „in dem Loch“ gewesen, verkennt sie, dass die Kammer dies ausweislich ihrer Beweiswürdigung gerade nicht feststellen konnte. Solche Umstände dürfen dann bei der Abwägung im Rahmen der Strafzumessung ebenfalls nicht verwendet werden. Gleiches muss für das subjektive Empfinden des Tatopfers gelten. Wenn eine Tat nach den Urteilsfeststellungen nicht vollendet worden ist, ist dies auch bei der Abwägung zugrunde zu legen. Unabhängig davon stellt die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer eigenen Abwägung, die sie in unzulässiger Weise an die Stelle der Kammer zu setzen versucht, allein auf die Nähe zur Vollendung der Tat ab und lässt sämtliche andere Gesichtspunkte außer Acht. Dies genügt der erforderlichen Gesamtabwägung jedoch gerade nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2013, 2 StR 353/13, juris, Rn. 5).

Der Staatsanwaltschaft ist hingegen zuzugestehen, dass die Kammer bei der Strafzumessung im engeren Sinne den Umstand, dass die Kindesmutter den Angeklagten aufgrund der Tat der Wohnung verwiesen hat, zu Unrecht als strafmildernden Umstand berücksichtigt hat, da solche Nachteile, die der Täter entweder bewusst riskiert hat oder die sich ihm aufdrängen mussten, i.d.R. nicht zu einer Milderung führen (vgl. Fischer, StGB, 72. Aufl., § 46, Rn. 34d). Dass das Verhalten des Angeklagten die fristlose Kündigung eines wohl bestehenden Mietverhältnisses rechtfertigt, liegt auf der Hand. Der Senat kann jedoch aufgrund der zahlreichen weiteren strafmildernden Umstände, die die Kammer zuvor benannt und damit (wohl) stärker gewichtet hat, ausschließen, dass die Kammer ohne Berücksichtigung dieser Folge der Tat für den Angeklagten die Strafe höher als geschehen festgesetzt hätte.

Auch die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung gem. § 56 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 StGB ist angesichts des
eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs rechtsfehlerfrei. Bei der Entscheidung über die Strafaussetzung ist dem Tatrichter ein weiterer Beurteilungsspielraum zuerkannt, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2023, 6 StR 98/23, juris, Rn. 3, m.w.N.; OLG Braunschweig, Urteil vom 22. März 2023, 1 Ss 40/22, juris, Rn. 39). Hat das Tatgericht die für und gegen die Aussetzung sprechenden Umstände gesehen und gewürdigt ist dessen Entscheidung vom Revisionsgericht auch dann hinzunehmen, wenn eine andere Bewertung denkbar gewesen wäre. Diesen Anforderungen ist die Kammer gerecht geworden. Sie hat im Rahmen der Prognose (§ 56 Abs. 1 StGB) insbesondere auf die bisherige Unbestraftheit des Angeklagten, seine sozio-ökonomischen Lebensbedingungen und auf die schon wenige Monate nach der Tat absolvierte Psychotherapie abgestellt sowie hinsichtlich § 56 Abs. 2 StGB zusätzlich auf die vergleichsweise hohe Geldsumme, die der Angeklagte zur Schadenswiedergutmachtung angeboten hat.“

Strafe III: Wieder ausreichende Urteilsgründe?, oder: Vorstrafen, Tagessatz und kurze Freiheitsstrafe

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Und dann habe ich hier noch im dritten Posting zur Strafzumessung zwei Entscheidungen des BayObLG, allerdings genügen m.E. die Leitsätze. Die lauten:

1. Grundsätzlich dürfen auch nicht einschlägige Vorstrafen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden, weil sie belegen, dass der Täter sich die frühere Verurteilung nicht hat zur Warnung dienen lassen. Im Urteil sind die bei der Strafzumessung zu berücksichtigenden Vorstrafen in dem Umfang und in der Detailliertheit mitzuteilen, in denen sie für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind. Die gebotene Darstellungsbreite und die Darstellungsdichte bestimmen sich nach dem Einzelfall. In der Regel erforderlich sind Ausführungen zum Zeitpunkt der Vorverurteilungen, zum Schuldspruch, zu den erkannten Rechtsfolgen und zu einer etwaigen Verbüßung. Wenn aus Vortaten und Vorstrafen gewichtigere Konsequenzen gezogen werden sollen, ist es in der Regel sachlich-rechtlich geboten, ergänzend die früheren Taten mit einer (zusammengefassten) Sachverhaltsschilderung und gegebenenfalls auch mit relevanten früheren Strafzumessungserwägungen festzustellen und mitzuteilen.

2. Die Bemessung des Tagessatzes nach § 40 Abs. 2 S. 1 StGB kann als ein Teil der Strafzumessung vom Revisionsgericht als tatrichterliche Ermessensentscheidung nur in beschränktem Umfang nachgeprüft werden. Der Tatrichter hat einen weiten Beurteilungsspielraum. Zu dem Einkommen im Sinne von § 40 Abs. 2 StGB gehören auch die Grundsicherung und sonstige Unterstützungsleistungen samt etwaiger Sachbezüge. Es sind nicht nur solche Leistungen zu berücksichtigen, die der Täter tatsächlich erhält, sondern auch diejenigen, auf welche er Anspruch hat. Auch Naturalbezüge, wie etwa freie Kost und Wohnung sind zu berücksichtigen. Nach § 40 Abs. 2 S. 2 StGB kommt es nicht auf das tatsächliche, sondern auf das zumutbar erzielbare Einkommen an.

1. Den Urteilsgründe muss eine ausreichende Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen der Tat und des Täters und eine entsprechende Gesamtwürdigung zu entnehmen sein.

2. „“Einschlägige Vorverurteilungen“ des Angeklagten müssen in den Urteilsgründen dargestellt werden.

3. Die Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ist besonders kritisch zu prüfen und entsprechend zu begründent, wenn die Freiheitsstrafe zugleich zur Bewährung ausgesetzt werden soll.

KCanG II: Rechtsprechung vornehmlich zum Straferlass, oder: Einmal etwas zur Pflichtverteidigung

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Im zweiten Posting habe ich dann zusammengestellt, was sich bei mir in den letzten Tagen angesammelt hat. Da geht es quer durch das StGB/die StPO, und zwar mit folgenden Entscheidungen:

Der Umstand, dass am 01.04.2024 das KCanG mit einem im Einzelfall niedrigeren Strafrahmen für die abgeurteilte Anlasstat in Kraft getreten ist, findet im Rahmen der Beurteilung im Sinne von § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB keine Berücksichtigung.

1. Die Rechtswirkungen des Straferlasses nach Art. 313 Abs. 1 EGStGB iVm Art. 316p EGStGB für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz, die nach dem Konsumcannabisgesetz oder dem Medizinal-Cannabisgesetz nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind, treten unmittelbar kraft Gesetzes ein.

2. Das Revisionsgericht hat diesen rückwirkenden Straferlass gemäß § 354a StPO iVm § 2 Abs. 3 StGB auf die Sachrüge hin zu beachten. Eine gebildete Gesamtstrafe ist auf der Grundlage der gesamten Feststellungen des angefochtenen Urteils darauf zu überprüfen, ob einer einbezogenen Strafe ein nach § 3 Abs. 1 KCanG nunmehr strafloser Besitz von Cannabis zugrunde liegt. Ist ein sicherer Rückschluss auf einen Besitz zum Eigenkonsum möglich und liegen alle sonstigen Voraussetzungen einer Straflosigkeit vor, hat das Revisionsgericht seiner Entscheidung den rückwirkenden Straferlass zugrunde zu legen.

1. Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge gebietet die Beiordnung eines Pflichtverteidigers, wenn die drohenden Rechtsfolgen einschneidend sind, insbesondere bei drohenden längeren Freiheitsstrafen um 1 Jahr.

2. Zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers in den Fällen des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG.

Zur Neufestsetzung der Strafe, wenn unerlaubter Besitz von Cannabis mit Besitz von anderen Betäubungsmitteln zusammen trifft.

Die Möglichkeit einer Strafermäßigung nach Art. 316p i. V. m. 313 EGStGB ist auch in den Fällen zu bejahen, in denen neben Cannabis gleichzeitig noch andere Betäubungsmittel unerlaubt besessen wurden.

Beweiswürdigung beim Vergewaltigungsvorwurf, oder: Gesamtwürdigung bei Aussage-gegen-Aussage

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In die neue Woche starte ich dann mit zwei BGH-Entscheidungen zur Beweiswürdigung.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Urt. v. 07.07.2022 – 4 StR 28/22 – zur Beweiswürdigung in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Vergewaltigung. Das LG hat den Angeklagten freigesprochen. Hiergegen die Revision der die Nebenklägerin, die Erfolg hatte.

„…. Die gemäß § 395 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 401 Abs. 1 Satz 1 StPO zulässige Revision der Nebenklägerin hat Erfolg. Der Freispruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2017 – 2 StR 78/16 Rn. 20; Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Vielmehr hat es die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung nähergelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178, 179). Die auf die Sachrüge gebotene revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich allein darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind, weil die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 2022 – 2 StR 292/21 Rn. 7; Urteil vom 23. Juni 2021 – 2 StR 337/20 Rn. 6; BGH, Urteil vom 1. Juni 2016 – 1 StR 597/15 Rn. 27 je mwN). Der Tatrichter hat alle wesentlichen, für und gegen den Angeklagten sprechenden Tatsachen und Beweisergebnisse, die Gegenstand der Hauptverhandlung waren, erschöpfend zu würdigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2022 – 2 StR 292/21 Rn. 9); dabei dürfen die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet werden, sondern sind in eine umfassende Gesamtwürdigung einzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – 4 StR 360/12 Rn. 17). Gesteigerte revisionsgerichtliche Anforderungen an die Sachdarstellung und Erörterung der Beweislage bestehen in Fällen von „Aussage gegen Aussage“, wenn sich die Unwahrheit eines Aussageteils herausstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 – 5 StR 585/07 Rn. 9; Beschluss vom 12. September 2012 – 5 StR 401/12 Rn. 8).

2. Hieran gemessen kann das Urteil keinen Bestand haben.

a) Die Beweiswürdigung ist lückenhaft, weil die Strafkammer Beweisanzeichen, die für die Annahme eines nicht einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs, einen erkennbar entgegenstehenden Willen der Nebenklägerin und einen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten sprechen, lediglich isoliert bewertet und nicht in eine Gesamtwürdigung eingestellt hat.

So hat das Landgericht dem Umstand, dass die Nebenklägerin einen in ihre Scheide eingeführten Tampon nicht für den Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten entnahm, nur dahingehend bewertet, dass dies nicht „eindeutig“ gegen einen einvernehmlichen Geschlechtsverkehr spreche. Die im Dammbereich der Nebenklägerin festgestellten flächigen Fissuren könnten auch bei einem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr entstanden sein. Allein ihr Bestehen müsse damit nicht auf Unfreiwilligkeit hindeuten. Die kurz nach dem Geschehen abgegebenen Erklärungen der Nebenklägerin (mehrfache Angabe, vergewaltigt worden zu sein), ihr Erscheinungsbild (verstört, zitternd) und ihr weiteres Verhalten (Vorstellung in einer Frauenklinik zur anonymen Untersuchung) ließen keinen Rückschluss darauf zu, dass der Angeklagte den von ihm eingeräumten Geschlechtsverkehr vorsätzlich gegen ihren erkennbaren Willen vollzogen habe. Schließlich erlaube auch der Umstand, dass sich die Nebenklägerin in eine Therapie begeben habe und sie nach den glaubhaften Angaben ihrer Therapeutin an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide, „nicht den zwingenden“ Schluss, dass sich das Geschehen entsprechend ihren Angaben abgespielt und der Angeklagte gegen ihren erkennbar entgegenstehenden Willen gehandelt habe.

Eine hiernach gebotene Erörterung, welche Bedeutung dem Vorliegen dieser verschiedenen Umstände insgesamt und in ihrer Häufung für die Überzeugung vom Vorliegen eines entgegenstehenden Willens und seiner Erkennbarkeit zukommt, hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Die von der Strafkammer gewählten Formulierungen („nicht eindeutig“, „allein ihr Bestehen“, „nicht den zwingenden Schluss“) deuten vielmehr darauf hin, dass sie eine solche Gesamtwürdigung auch nicht erforderlich ansah.

b) Die Beweiswürdigung hinsichtlich eines entgegenstehenden Willens der Nebenklägerin und dessen objektiver Wahrnehmbarkeit ist auch deshalb lückenhaft, weil das Landgericht nicht die gesamte Aussage der Nebenklägerin bewertet und nicht mitgeteilt hat, welche ihrer Angaben zum äußeren Tatgeschehen von ihm für glaubhaft erachtet werden.

aa) Das Landgericht hat insoweit lediglich in den Blick genommen, dass die Nebenklägerin nicht anzugeben vermochte, wie laut sie nein gesagt habe, und dass sie hierzu weiter erklärte, es komme manchmal kein Ton raus, wenn man unter Schock stehe. Ein Ausweichen und Wegdrücken des Angeklagten habe die Nebenklägerin nicht näher zu beschreiben vermocht, als dass sie auf dem Bett nach hinten gerutscht sei und sich klein gemacht habe. Dem Umstand, dass die Nebenklägerin angeben habe, selbst nicht zu wissen, wie laut sie nein gesagt habe und in welcher Form sie sich konkret gewehrt habe, hat das Landgericht dabei besondere Bedeutung beigemessen, weil die Nebenklägerin bemüht gewesen sei, ihr Verhalten im Vorfeld des Geschlechtsverkehrs in tadellosem Licht erscheinen zu lassen. So habe sie die Unwahrheit gesagt, als sie sowohl einen Flirt auf dem Schützenfest mit einem Freund des Angeklagten als auch den Kuss mit dem Angeklagten auf der Couch im Wohnzimmer explizit ausgeschlossen habe.

bb) Diese Würdigung schöpft die Angaben der Nebenklägerin nicht aus. Vielmehr hätte die Strafkammer auch mitteilen müssen, ob und inwieweit sie die weiteren Angaben der Nebenklägerin für glaubhaft erachtet.

Die Nebenklägerin hat nämlich u. a. angegeben, in seinem Zimmer habe der Angeklagte eine Hand um ihre Taille gelegt und sie zu sich gezogen. Er habe versucht, sie zu küssen, wozu sie nein gesagt habe. Als er seinen Griff gelockert habe, sei sie vor dem Angeklagten zurückgewichen und auf das Bett gefallen. Als sich der Angeklagte auf sie gesetzt habe, habe sie ausweichen wollen. Als der Angeklagte ihre Hose geöffnet habe, habe sie ihre Gürtelschnalle festhalten wollen, was nicht funktioniert habe. Nachdem er die Hose heruntergezogen hatte, habe sie versucht, sich körperlich zu wehren, indem sie versucht habe, den Angeklagten wegzudrücken. Der Angeklagte sei mit Fingern und danach mit seinem Penis vaginal eingedrungen. Die Nebenklägerin habe die Beine aufgestellt und versucht, sich wegzudrehen. Der Angeklagte habe ihr Bein wie einen Hebel genutzt und sie in die Bauchlage umgedreht, bevor er von hinten vaginal in sie eingedrungen sei.

Damit hat die Nebenklägerin weitere Handlungen geschildert, die angesichts der Gesamtumstände – insbesondere auch des Geschlechtsverkehrs mit eingeführtem Tampon – als Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Willen herangezogen werden können. Ohne eine Bewertung des Wahrheitsgehaltes auch dieser Angaben ist die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe einen entgegenstehenden Willen der Nebenklägerin nicht erkennen können, revisionsrechtlich nicht überprüfbar.

Strafzumessung II: Minder schwerer Fall des schweren sexuellen Missbrauchs, oder: Gesamtwürdigung

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Urt. v. 12.12.2019 – 3 StR 401/19 – geht es um die Revision der Staatsanwaltschaft.  Das LG hatte den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit ihrer Revision u.a. gegen die Strafzumessung gewendet. Sie hatte keinen Erfolg:

„Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte lernte über seine Beziehung zum Mitangeklagten im Jahr 2013 dessen Nichte kennen, die damals noch zehnjährige Zeugin M. . Mit der Zeit entwickelte sich zwischen dem Angeklagten und der Zeugin eine gegenseitige Zuneigung. Sie schrieben sich Textnachrichten, in denen sie einander ihre Liebe bekundeten, und tauschten Küsse aus. Das Alter der Zeugin war dem Angeklagten bekannt.

An einem Tag kurz vor dem 15. August 2015 übernachtete die inzwischen zwölf Jahre alte Zeugin in der Wohnung des Mitangeklagten. Der damals 26jährige Angeklagte hielt sich ebenfalls dort auf. Gemeinsam nahmen die Zeugin und der Angeklagte ein Bad. Danach legten sie sich zusammen auf ein Bett und führten im gegenseitigen Einvernehmen den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss durch, wobei der Angeklagte ein Kondom benutzte. Ihre Beziehung dauerte mehrere Monate fort.

2. Die Strafkammer hat das Tatgeschehen als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gemäß § 176 Abs. 1, § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB gewertet. Sie hat die Annahme eines minder schweren Falls nach § 176a Abs. 4 Halbsatz 2 StGB im Wesentlichen damit begründet, dass sich die Zeugin zum Tatzeitpunkt am oberen Ende der Schutzaltersskala befunden habe, der Angeklagte unbestraft gewesen sei und die psychosexuelle Entwicklung der Zeugin – indes nur diese – erkennbar deutlich weiter entwickelt gewesen sei, als sich aus ihrem Lebensalter ergebe. Damit sei der Reifeabstand zwischen dem eher gehemmt wirkenden Angeklagten und der Zeugin nicht so weit gewesen, wie es nach dem Alter der beiden Personen den Anschein haben könne (UA S. 9 f.). Bei der konkreten Strafzumessung hat die Strafkammer zugunsten des Angeklagten sein weitgehendes Geständnis und das Fehlen nachteiliger Tatfolgen für die Zeugin gewürdigt. Zu seinen Lasten hat sie erwogen, dass er nach Bekanntwerden des laufenden Ermittlungsverfahrens ein Betäubungsmitteldelikt beging.

3. Hiergegen wendet die Staatsanwaltschaft ein, dass die Feststellungen einen minder schweren Fall nicht trügen. Die zwölfjährige Zeugin habe sich nicht kurz vor Vollendung des 14. Lebensjahrs befunden, mithin nicht am oberen Ende der Schutzaltersskala. Dass sie in ihrer psychosexuellen Entwicklung ihrem Alter voraus gewesen sei, sei ebenso wenig belegt wie der Umstand, dass sie durch das Tatgeschehen keine Beeinträchtigungen in ihrer körperlichen und seelischen Entwicklung davongetragen habe. Die Strafkammer habe überdies rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass es zu einem Eindringen in den Körper des Opfers und nicht des Täters gekommen sei.

…..

II.

1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist ausweislich seiner Begründung wirksam auf den Strafausspruch sowie das Unterlassen des Teilfreispruchs in der Urteilsformel beschränkt.

2. Soweit die Staatsanwaltschaft den Strafausspruch angreift, deckt ihr Rechtsmittel keinen Rechtsfehler auf.

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist nur möglich, wenn dem Tatgericht ein Rechtsfehler unterlaufen ist, etwa weil es gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen hat oder sich die verhängte Strafe von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; Urteil vom 4. April 2019 – 3 StR 31/19, juris Rn. 15).

Diese Maßstäbe gelten auch für die vom Tatgericht vorzunehmende Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. Bei der dabei gebotenen Gesamtabwägung unterliegt es seinem pflichtgemäßen Ermessen, welches Gewicht es den einzelnen Milderungsgründen im Verhältnis zu den Erschwerungsgründen beimisst; seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur begrenzt nachprüfbar (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 – 4 StR 274/18, juris Rn. 5 mwN).

b) Hieran gemessen halten sowohl die Strafrahmenwahl als auch die konkrete Strafzumessung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand. Der ausdrücklichen Erörterung bedürfen lediglich die Einwände der Staatsanwaltschaft. Hierzu gilt:

aa) Die Einordnung des Tatgeschehens als minder schwerer Fall im Sinne des § 176a Abs. 4 StGB hat die Strafkammer aufgrund einer rechtsfehlerfreien Gesamtabwägung vorgenommen.

(1) Es begegnet insbesondere keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht das Alter der zwölfjährigen Zeugin zum Tatzeitpunkt als „am oberen Ende der Schutzaltersskala“ liegend und damit – im Vergleich zum Missbrauch jüngerer Kinder – als strafmildernden Gesichtspunkt eingestuft hat. Das Gesetz schützt Kinder, mithin Personen unter 14 Jahren, § 176 Abs. 1 StGB. Ein Alter von zwölf Jahren liegt im oberen Bereich der geschützten Spanne. Hierfür ist es nach dem üblichen Sprachgebrauch nicht erforderlich, dass das Kind unmittelbar vor seinem 14. Geburtstag steht.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision ist in den Urteilsgründen ausreichend belegt, dass die Zeugin bei der Tat in ihrer psychosexuellen Entwicklung anderen Zwölfjährigen voraus war. Dieser Umstand ergibt sich etwa aus den Feststellungen, dass die Zeugin mit dem Angeklagten eine mehrmonatige „Beziehung“ führte, beide „eine ausgeprägte Zuneigung füreinander“ (UA S. 4) empfanden und den Geschlechtsverkehr einvernehmlich ausübten. Vor der Tat tauschten sie bereits Zungenküsse aus. Die Zeugin berichtete einer Mitschülerin, sie sei mit dem Angeklagten „zusammen“, und äußerte in einer Sprachnachricht, der Angeklagte habe „sie gefickt und sie habe dies auch gewollt“ (UA S. 8). Schließlich war die Zeugin im Zeitpunkt ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung – mit erst 16 Jahren – hochschwanger.

(3) Gleiches gilt für den von der Strafkammer als strafmildernd gewürdigten Umstand, der Entwicklungsabstand zwischen dem Angeklagten und der Zeugin sei nicht so weit, wie es ihr Altersunterschied vermuten lasse. Das Landgericht hat dies ohne Rechtsfehler zum einen mit der genannten Frühreife der Zeugin, zum anderen mit seinem näher dargelegten persönlichen Eindruck vom Angeklagten begründet.

(4) Soweit die Revision rügt, die Strafkammer habe nicht strafschärfend in den Blick genommen, dass der Angeklagte in die Zeugin eingedrungen sei und nicht umgekehrt, zeigt sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf. Denn das Tatgericht ist nicht gehalten, sämtliche in Betracht kommenden Gesichtspunkte erschöpfend in den Urteilsgründen zu erörtern. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO verpflichtet es lediglich dazu, die bestimmenden Umstände darzulegen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 16. April 2015 – 3 StR 638/14, NStZ-RR 2015, 240). Um einen solchen Umstand handelte es sich hier nicht. Die konkrete Tat – einvernehmlicher vaginaler Geschlechtsverkehr mit Kondom im Rahmen einer Liebesbeziehung – ging nicht derart über die Mindestanforderungen des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB hinaus, dass die einzelnen Tatmodalitäten bei der Strafzumessung als strafschärfend hätten gewertet werden müssen.

bb) Im Rahmen der konkreten Strafzumessung erweist es sich nicht als rechtsfehlerhaft, die ausgebliebenen negativen Tatfolgen für das Opfer als strafmildernd zu bewerten. Es ist nicht erforderlich, dass das Tatgericht stets in allen Einzelheiten darlegt, auf welche Weise es zu bestimmten Feststellungen gelangt ist (BGH, Beschluss vom 13. April 2010 – 3 StR 28/10, juris Rn. 4). Hier hat die Strafkammer im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, dass die Zeugin in Bezug auf das Tatgeschehen gleichgültig gewirkt habe. Ihre Angaben seien eklatant von ihrer polizeilichen Aussage abgewichen, außerdem habe es ihnen an Einzelheiten oder Randdetails gefehlt, obgleich es sich um Vorgänge gehandelt habe, „die auch eine intellektuell schwach begabte Person regelmäßig erinnert“ (UA S. 7). Diese Umstände lassen den von der Strafkammer gezogenen Schluss auf ausgebliebene negative Tatfolgen zu.

c) Das Rechtsmittel zeigt entgegen der Revision in der konkreten Strafzumessung auch keinen Fehler zulasten des Angeklagten auf, § 301 StPO. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ein drei Jahre nach dem Missbrauch verwirklichtes geringfügiges Betäubungsmitteldelikt als „mäßig strafschärfend“ gewertet hat. Ausweislich der Urteilsgründe hat die Strafkammer insoweit maßgebend darauf abgestellt, dass der Angeklagte die neue Tat in Kenntnis des gegen ihn in dieser Sache laufenden Ermittlungsverfahrens beging. Damit hat sie in zulässiger Weise sein für ein gewisses Maß an Rechtsfeindlichkeit sprechendes Nachtatverhalten gewürdigt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2015 – 2 StR 272/15, NStZ-RR 2016, 7, 8 mwN; OLG Schleswig, Urteil vom 4. August 1976 – 1 Ss 394/76, MDR 1976, 1036; LK/ Theune, StGB, 12. Aufl., 2007, § 46 Rn. 213).“