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Kündigung des Mandats, oder: Wie werden dann Vorschüsse abgerechnet?

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Am Gebührenfreitag dann heute zunächst das schon etwas länger in meinem Ordner “schlummernde” BGH, Urt. v. 07.03.2019 – IX ZR 143/18.

Der BGH hatte über die Rückzahlung/Abrechnung von Vorschüssen (§ 9 RVG) zu entscheiden. Der Kläger hatte die beklagte Anwaltssozietät mit der außergerichtlichen und gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber einem Pächter beauftragt. Der Pächter klagte auf Vorschussleistungen für die Beseitigung bestimmter Mängel; der jetzige Kläger verlangte widerklagend seinerseits einen Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln. Noch vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils kündigte der Kläger mit Schreiben vom 02.08.2011 das Mandat und ließ sich anderweitig vertreten. Im Zeitpunkt der Kündigung hatte die Anwaltssozietät Vorschüsse in Höhe von insgesamt 5.920,25 EUR erlangt und erhalten. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung eines Teilbetrags von 1.145,37 € nebst Zinsen und Kosten. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg.

Das LG hat ausgeführt: Grundlage des Begehrens des Klägers sei § 667 BGB. Für ihre vorgerichtliche und gerichtliche Tätigkeit könne die Beklagte eine Geschäftsgebühr, eine Verfahrensgebühr, eine Terminsgebühr, die Pauschale für Post und Telekommunikation, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, verlangen. Der Gegenstandswert der im gerichtlichen Verfahren entstandenen Gebühren, der Verfahrens- und der Terminsgebühr, sei vom Landgericht auf 90.549,87 € festgesetzt worden. Gemäß § 32 RVG sei diese Festsetzung auch für die Beklagte bindend. Für die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr könne nur der vom Kläger zugestandene Betrag angesetzt werden, weil die Beklagte trotz Aufforderung keine Rechnung gelegt und sich auch im gerichtlichen Verfahren nicht auf eine Berechnungsweise festgelegt habe. Die Revision der Beklagten hatte teilweise beim BGH Erfolg:

“Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

1. Der Kläger hat aus dem zwischen ihm und der Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrag einen Anspruch auf Rückgewähr desjenigen Teils des geleisteten Vorschusses, der die tatsächlich geschuldete Vergütung übersteigt. Die Rückzahlung derartiger Vorschüsse richtet sich nicht nach § 812 BGB. Für sie sind vielmehr §§ 675, 667 BGB mindestens entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017 – IX ZR 243/16, NJW-RR 2018, 700 Rn. 11). Das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

2. Für ihre Tätigkeit im Vorprozess kann die Beklagte eine Verfahrensgebühr nach VV RVG Nr. 3100, eine Terminsgebühr nach VV RVG Nr. 3104, die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen gemäß VV RVG Nr. 7002 sowie Umsatzsteuer gemäß VV RVG Nr. 7008 beanspruchen. Der Gegenstandswert der Verfahrens- und der Terminsgebühr beträgt 90.549,87 €. In dieser Höhe hat das Gericht des Vorprozesses den Streitwert festgesetzt.

a) Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG bestimmt sich der Gegenstandswert im gerichtlichen Verfahren nach den für die Gerichtsgebühren geltenden Wertvorschriften. Wird der für die Gerichtsgebühren maßgebliche Wert gerichtlich festgesetzt, ist die Festsetzung gemäß § 32 Abs. 1 RVG auch für die Gebühren des Rechtsanwalts maßgebend (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2013 – IX ZR 204/11, ZIP 2013, 2173 Rn. 2; Urteil vom 14. Dezember 2017, aaO Rn. 21). Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts im Ausgangsprozess bindet das Gericht auch in einem Gebührenrechtsstreit, den der Anwalt wegen seiner Vergütung mit seinem Mandanten führt (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 23. Aufl., § 32 Rn. 71; Mayer/Kroiß/Kießling, RVG, 7. Auf., § 32 Rn. 3; Riedel/Sußbauer/Potthoff, RVG, 10. Aufl., § 32 Rn. 28 f). Dies gilt allerdings nicht, wenn der Gegenstand der gerichtlichen Tätigkeit demjenigen der anwaltlichen Tätigkeit nicht entspricht. In einem solchen Fall ist der Rechtsanwalt nicht gehindert, Gebühren entsprechend seiner weitergehenden Tätigkeit gegen seinen Mandanten geltend zu machen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017, aaO Rn. 22 mwN). Eine solche “überschießende” anwaltliche Tätigkeit haben die Beklagten hier aber nicht behauptet.

b) Die Beklagten halten die Berechnung, welche der Festsetzung des Streitwerts im Vorprozess zugrunde liegt, für offensichtlich unrichtig. Darauf kommt es nicht an. Einwendungen gegen den Streitwertbeschluss hätten im Vorprozess geltend gemacht werden können und müssen. Gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 RVG kann der Rechtsanwalt aus eigenem Recht die Festsetzung des Werts beantragen und Rechtsmittel gegen die Festsetzung einlegen.

Demgegenüber meint die Revision, der Kläger habe durch sein Verhalten die Möglichkeit der Beklagten vereitelt, ein Rechtsmittel gegen die Festsetzung des Streitwerts im landgerichtlichen Urteil des Vorprozesses einzulegen. Er habe der Beklagten das Urteil zur Kenntnis gegeben, nicht jedoch darauf hingewiesen, dass es ein noch nicht abgeschlossenes Berufungsverfahren gegeben habe. Von dem Berufungsverfahren habe die Beklagte erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erfahren. Nach Treu und Glauben dürfe sich der Kläger nunmehr nicht auf die Festsetzung berufen.

Dies trifft nicht zu. Nicht der Kläger hat sich vertragswidrig verhalten. Die Beklagte hätte unmittelbar nach der Kündigung des Mandats die erhaltenen Vorschüsse abrechnen müssen. Eine entsprechende vertragliche Pflicht des Rechtsanwalts, der gemäß § 9 RVG Vorschüsse verlangt und erhalten hat, folgt aus §§ 675, 666 BGB (BGH, Beschluss vom 18. Juni 2018 – AnwZ (Brfg) 61/17, NJW-RR 2018, 1328 Rn. 6). Zur Vorbereitung der Abrechnung hätte die Beklagte gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 RVG die gerichtliche Festsetzung des Streitwerts beantragen können. Von dieser naheliegenden Möglichkeit hat sie keinen Gebrauch gemacht; sie hat auch – trotz Aufforderung durch den Kläger – keine Abrechnung erstellt.

3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist das angefochtene Urteil insoweit, als es einen Rückforderungsanspruch des Klägers allein aufgrund einer fehlenden Abrechnung gemäß § 10 RVG angenommen hat.

a) Gemäß § 10 Satz 1 RVG kann der Rechtsanwalt die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Die Beklagte macht hier jedoch keinen Vergütungsanspruch geltend. Sie verteidigt sich vielmehr gegen den Rückforderungsanspruch aus §§ 675, 667 BGB. Dieser Anspruch setzt voraus, dass der Vorschuss, welchen der Rechtsanwalt als Auftragnehmer zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, nicht verbraucht worden ist. Insoweit ist zwischen der Entstehung der Gebühren, deren Fälligkeit und deren ordnungsgemäßer Abrechnung zu unterscheiden. Unter welchen Voraussetzungen eine Gebühr entsteht, richtet sich nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 RVG), insbesondere nach dem Vergütungsverzeichnis zu § 2 Abs. 2 RVG. Fällig wird die Vergütung, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendet ist (§ 8 Abs. 1 Satz 1 RVG). Weder die Entstehung des Vergütungsanspruchs noch seine Fälligkeit hängen also von der Berechnung der Vergütung gemäß § 10 RVG ab. Diese ist nur Voraussetzung dafür, dass der Rechtsanwalt die Vergütung einfordern kann. Soweit sein Vergütungsanspruch entstanden und fällig geworden ist, braucht der Rechtsanwalt erhaltene Vorschüsse nicht zurück zu gewähren.

b) Für ihre vorgerichtliche Tätigkeit hat die Beklagte eine Geschäftsgebühr gemäß VV RVG Nr. 2300 verdient, die gemäß Vorbemerkung VV RVG 3 Abs. 4 zur Hälfte, höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet wird. Feststellungen zur Gebührenhöhe oder zum Gegenstandswert der außergerichtlichen Tätigkeit der Beklagten hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – nicht getroffen. Ob und in welcher Höhe die Beklagte überzahlt worden ist, kann daher nicht beurteilt werden.”

Pflichti I: Pflichtverteidiger im Revisionsverfahren, oder: Kein Wechsel

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zur Pflichtverteidigung.

Ich eröffne den Reigen mit dem BGH, Beschl. v. 07.08.2019 – 3 StR 165/19, in dem der BGH in Zusammenhang mit der Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag  u.a. noch einmal zur Frage der “Auswechselung” des Pflichtverteidigers in der Revisionsinstanz Stellung nimmt. Wiedereinsetzung war gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision beantragt worden. Außerdem hatte der Angeklagte beantragt, ihm nach § 140 StPO einen Pflichtverteidiger anstelle oder neben seiner bisherigen Verteidigerin beizuordnen. Das hatte das LG abgelehnt.

Der BGH verweigert Wiedereinsetzung und führt u.a. aus:

“bb) Die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist ebenso wenig zurückzustellen, um die Sache an das Landgericht zur Beiordnung eines anderen oder weiteren Pflichtverteidigers zurückzugeben.

Zwar hat der Bundesgerichtshof (s. Beschlüsse vom 18. Januar 2018 – 4 StR 610/17, NStZ-RR 2018, 84; vom 5. Juni 2018 – 4 StR 138/18, juris) eine derartige Zurückgabe der Sache zur Bestellung eines anderen Verteidigers vor der Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Fällen angeordnet, in denen ein – das Verschulden des Angeklagten ausschließender – “offenkundiger Mangel” der Verteidigung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (s. Urteil vom 10. Oktober 2002 – 38830/97, NJW 2003, 1229 Tz. 59 ff. mwN) vorlag (vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 2 StR 265/15, BGHR StPO § 44 Verschulden 11). Dahinstehen kann, ob hier ein solcher “offenkundiger Mangel” der Verteidigung darin zu sehen ist, dass die Verteidigerin des Angeklagten, nachdem sie Revision eingelegt hatte, das Rechtsmittel nicht begründet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 4 StR 138/18, aaO; ferner BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 2 StR 265/15, aaO), insbesondere ob ihre fernmündliche Bekundung, sie sehe keine “Revisionsgründe”, einen derartigen Mangel ausschließt. Zu bedenken ist freilich, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in dem von der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts in Bezug genommenen Urteil vom 22. März 2007 (59519/00, NJW 2008, 2317) zwar für das polnische Prozesskostenhilferecht darauf erkannt hat, es sei nicht Aufgabe des Staates, einen – beigeordneten – Prozesskostenhilfeanwalt dazu zu zwingen, ein nach seiner Überzeugung aussichtloses Rechtsmittel einzulegen. Jedoch hat er es gleichermaßen als notwendig erachtet, dass der “Mandant” noch ausreichend Zeit habe, einen anderen – beizuordnenden – Prozesskostenhilfeanwalt zu finden (s. aaO, Tz. 132 f.).

Unabhängig hiervon trifft den Angeklagten jedoch ein erhebliches eigenes Verschulden jedenfalls ab dem 13. März 2019, als er die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle hätte formwirksam nachholen können. Er hat dies nicht nur unterlassen, sondern – der dienstlichen Stellungnahme des mit der Protokollierung befassten Rechtspflegers vom 24. April 2019 zufolge – ausdrücklich mitgeteilt, er habe “nunmehr einen Rechtsanwalt, auf eigene Kosten, beauftragt”, der auch schon “alles in die Wege geleitet” habe. Jedenfalls unter Zugrundelegung dieser Angaben lag ein Mangel der Verteidigung nicht (mehr) vor.”

Um die Auswechselung des Pflichtverteidigers ging es im Übrigen auch im BGH, Beschl. v. 16.08.2019 – 3 StR 149/19. Den Antrag hat der BGH – kurz und zackig – beschieden mit: “Allein der Umstand, dass der Angeklagte nunmehr einem weiteren Verteidiger sein Vertrauen schenkt, reicht im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben der §§140ff. StPO zur Auswechslung des Pflichtverteidigers nicht aus.”

Einziehung III: Einziehung nicht in der Anklage, oder: Rechtlicher Hinweis erforderlich?

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Und die dritte “Einziehungsentscheidung” kommt dann auch vom BGH. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 18.06.2019 – 5 StR 20/19. Es handelt sich um einen Anfragebeschluss betreffend eine verfahrensrechtliche Problematik in Zusammenhang mit der Einziehung, und zwar die Frage der Erforderlichkeit eines Hinweises auf die Möglichkeit der Einziehung (§ 265 StPO).

Verurteilt worden ist der Angeklagate wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe. Daneben hat das LG die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 68.300 € angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich dessen mit Verfahrensrügen und der Sachrüge begründete Revision. Und die führt zu dem o.a. (Anfrage)Beschluss des BGH:

“2. Der Senat möchte die Revision – dem Beschlussantrag des Generalbundesanwalts im Ergebnis folgend – verwerfen. Während er die Sachrüge – aus denselben Gründen des Beschlusses betreffend die Revision des Angeklagten He. (BGH, Beschluss vom 3. April 2019 – 5 StR 20/19) – und die weitere Verfahrensrüge für unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO erachtet, kann er über die auf Verletzung des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge wegen eines weder in der Anklageschrift noch innerhalb oder außerhalb der Hauptverhandlung erteilten rechtlichen Hinweises auf eine in Betracht kommende Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht ohne Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG entscheiden.

Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

a) Die Staatsanwaltschaft legte dem Angeklagten H. in ihrer Anklageschrift vom 25. Juni 2014 unter anderem zur Last, im Zusammenhang mit der Veräußerung der beiden Grundstücke an die G. seine Dienstpflichten verletzt zu haben. Als Gegenleistung hierfür seien über seinen Stiefsohn, C. , der ihm als Strohmann eine Einflussnahme auf die Gesellschaft sichern sollte, nach der ersten Ausschüttung an die Gesellschafter am 15. März 2012 Überweisungen auf das Konto seiner Ehefrau vorgenommen worden. Diese transferierte ihrerseits am 18. Juni 2012 47.000 Euro auf das Firmenkonto des Angeklagten H. . Am 11. Januar 2013 seien von dem Stiefsohn weitere 140.000 Euro auf das Konto der Ehefrau des Angeklagten H. transferiert worden.

b) Dieser Sachverhalt ist weder in der vom Landgericht unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage, noch im Eröffnungsbeschluss, als Grundlage für eine Einziehung des Wertes von Taterträgen nach §§ 73, 73c StGB gekennzeichnet gewesen. Einen entsprechenden rechtlichen Hinweis, dass “eine Vermögensabschöpfung im Raum stehe” erteilte die Vorsitzende in Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO lediglich im Hinblick auf den Mitangeklagten He. , da mit dessen Verteidiger außerhalb der Hauptverhandlung eine Erörterung nach §§ 202a, 212 StPO stattfand.”

Und die Entscheidung hat folgenden Leitsatz:

“1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Eine Hinweispflicht auf die Rechtsfolge der nach den §§ 73, 73c StGB obligatorischen Einziehung, die an bereits in der Anklageschrift enthaltene tatsächliche Umstände anknüpft, sehen weder § 265 Abs. 1 StPO, noch § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO vor.

2. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.”

Allmählich verliert man bei den vielen Anfragebeschlüssen der letzten Zeit mal wieder den Überblick 🙂 .

Einziehung II: Überführung gestohlener Pkw nach Polen, oder: Was ist “erlangt”?

entnommen wikimedi.org
Author Löwe 48

Bei der zweiten “Einziehungsentscheidung”, die ich vorstelle, handelt es sich um das BGH, Urt. v. 17.07.2019 – 5 StR 130/19.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren Bandendiebstahls in 14 Fällen verurteilt. Ferner hat es 5.000 € als “Wertersatz” eingezogen. Festgestellt worden ist, dass der Angeklagte Mitglied einer international organsierten polnischen Bande war, die in Deutschland hochwertige Kraftwagen entwendete und nach Polen verbrachte. In 13 der 14 Taten des schweren Bandendiebstahls war dem Angeklagten zumindest die Funktion des Fahrers zugewiesen. Im Zeitraum vom 15. 06. bis 20.11.2017 verbrachte er elf Kraftwagen im Wert zwischen 21.632 € und 150.000 € nach Polen, von denen jedoch einer aus ungeklärten Gründen vor der Übergabe verbrannte. In den weiteren Fällen erlitt er mit einem BMW X5 (Zeitwert etwa 75.000 €) kurz vor der polnischen Grenze einen Unfall, bei dem das Auto liegenblieb, bzw. ließ er einen gestohlenen Mercedes AMG (Wert 80.000 €) auf seiner Flucht vor der Polizei in Thüringen zurück.

In den zehn Fällen erfolgreicher Übergabe in Polen erhielt der Angeklagte als Entlohnung einen “Anteil an der Beute” von jeweils 500 €, mithin insgesamt 5.000 €.

Dem BGH “passt” die Einziehungsentscheidung des LG (wertmäßig) nicht:

“2. Das Landgericht hat die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe des “Gesamtlohns” des Angeklagten von 5.000 € angeordnet. Nur insoweit habe der Angeklagte “etwas” im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB erlangt. Hingegen scheide eine Einziehung des Wertes der entwendeten Kraftwagen aus. Zwar habe er Mitverfügungsgewalt über die Fahrzeuge gehabt. Jedoch habe sich diese auf die vorgegebenen Strecken bis zum Übergabeort beschränkt. Dieser kurzzeitige und vorübergehende Zustand genüge nicht, um einen “Vermögenszufluss” beim Angeklagten annehmen zu können.

3. Die Einziehungsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 ; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 , BGHSt 56, 39, 45 f. ; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 624/17, jeweils mwN). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Das ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf diesen nehmen können (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17 , NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (vgl. BGH Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 , NStZ-RR 2015, 310, 311).

b) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte die Kraftwagen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB durch die jeweiligen Taten erlangt. Er hatte während der Überführungsfahrten die faktische Herrschaft über und damit ungehinderten Zugriff auf die Fahrzeuge. Angesichts der alleine vom Angeklagten durchgeführten Transporte, der Fahrstrecken von oftmals mehreren hundert Kilometern und der daraus resultierenden langen Fahrzeiten waren ihm diese Autos auch nicht nur kurzfristig und “transitorisch” überlassen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 , NStZ 2019, 20, 21).

c) Da die für die Einziehungsentscheidung relevanten Fahrzeugwerte bislang nicht durch eine Beweiswürdigung belegt sind (vgl. unten 4.a), hebt der Senat die entsprechenden Feststellungen auf ( § 353 Abs. 2 StPO ).

d) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass bei Einziehung der jeweiligen Fahrzeugwerte die an den Angeklagten ausgekehrten Entlohnungen aus der Tatbeute nicht zusätzlich eingezogen werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 , aaO).”

Einziehung I: Zigarettenschmuggel, oder: Welche Steuerersparnis ist “erlangt”?

entnommen wikimedia.org
Urheber ??? ??????

Der heutige Tag ist dann mal wieder drei Entscheidungen zur Einziehung (§§ 73 ff. StGB) gewidmet. Das scheint, wenn man die Rechtsprechung des BGH auf dessen Homepage verfolgt, derzeit eines der “Hauptbetätigungsfelder” des BGH zu sein, nachdem das Recht der Vermögensbschöpfung 2017 geändert worden ist.

Den Opener macht dann das BGH, Urt. v. 11.07-2019 – 1 StR 620/18. Es verhält sich zur Frage der Einziehungbei einer (Tabak)Steuerhinterziehung. Das LG hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Schmuggels verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.448.928 € angeordnet. Der BGH hat die Einziehungsentscheidung aufgehoben:

“d) Auch die von der Strafkammer getroffene Einziehungsentscheidung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand; der Ausspruch über die Einziehung entfällt.

Der Angeklagte hat weder durch das pflichtwidrige Unterlassen der Verwendung von Steuerzeichen ( § 370 Abs. 1 Nr. 3 AO ) noch hätte er durch die pflichtwidrig unterlassene Abgabe einer Steuererklärung über die unversteuerten Zigaretten “etwas” erlangt, was der Einziehung nach §§ 73 ff. StGB unterläge.

aa) Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung richtet sich vorliegend gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872) eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB .

bb) Nach § 73 Abs. 1 StGB nF ist zwingend einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat. Ist die Einziehung des erlangten Gegenstandes nicht möglich, so ist nach § 73c Satz 1 StGB nF die Einziehung des Geldbetrages anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht ( BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 Rn. 42 und vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 6).

“Durch” die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist jeder Vermögenswert, der dem Tatbeteiligten durch die rechtswidrige Tat zugeflossen ist, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine tatsächliche Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 10; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Der Umfang des “erlangten Etwas” im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist nach dem “Bruttoprinzip” zu bemessen, d.h., dass grundsätzlich alles, was der Täter durch oder für die Tat erhalten oder was er durch diese erspart hat, ohne gewinnmindernde Abzüge einzuziehen ist (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 61; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 25). Der Einziehung unterliegen damit nicht nur bestimmte Gegenstände wie bewegliche Sachen, Grundstücke oder dingliche und obligatorische Rechte, sondern auch geldwerte Vorteile, wie etwa Dienstleistungen oder ersparte Aufwendungen, sowie konkrete Chancen auf einen Vertragsabschluss bzw. die Verbesserung einer Marktposition (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20 mwN; Schmidt, Vermögensabschöpfung, 2. Aufl. S. 24 f., Rn. 90-95 mit Verweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Beim “Erlangen” handelt es sich dabei um einen tatsächlichen Vorgang; auf die zivilrechtlichen Besitz- oder Eigentumsverhältnisse zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; Urteile vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 Rn. 13; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 , BGHSt 56, 39 Rn. 19 und vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08 , BGHSt 53, 179 Rn. 3 ).

Beim Delikt der Steuerhinterziehung kann die verkürzte Steuer “erlangtes Etwas” i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB sein, weil sich der Täter die Aufwendungen für diese Steuern erspart (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 18 mwN; Beschlüsse vom 4. Juli 2018 – 1 StR 244/18 Rn. 7; vom 11. Mai 2016 – 1 StR 118/16 Rn. 8; vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10 , wistra 2010, 406 und vom 28. November 2000 – 5 StR 371/00 Rn. 16 ff.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20; Köhler, NStZ 2017, 497, 503 f.; Reh,wistra 2018, 414, 415). Dies gilt jedoch nicht schlechthin, weil die Einziehung an einen durch die Tat tatsächlich beim Täter eingetretenen Vermögensvorteil anknüpft und damit mehr als die bloße Tatbestandserfüllung voraussetzt.

Im Hinblick auf den Charakter der Tabaksteuer als Verbrauch- bzw. Warensteuer (dazu Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., § 2 Rn. 47, § 18 Rn. 105 mwN) ergibt sich bei der Hinterziehung von Tabaksteuer ein unmittelbar messbarer wirtschaftlicher Vorteil nur, soweit sich die Steuerersparnis im Vermögen des Täters dadurch niederschlägt, dass er aus den Tabakwaren, auf die sich die Hinterziehung der Tabaksteuern bezieht, einen Vermögenszuwachs erzielt, beispielsweise in Form eines konkreten Vermarktungsvorteils. Offene Steuerschulden begründen hingegen – anders als das Landgericht meint – nicht stets über die Rechtsfigur der ersparten Aufwendungen einen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB . Maßgeblich bleibt immer, dass sich ein Vorteil im Vermögen des Täters widerspiegelt. Nur dann hat der Täter durch die ersparten (steuerlichen) Aufwendungen auch wirtschaftlich etwas erlangt.

cc) Der Angeklagte hat durch die Tat keine Steuerersparnis im vorgenannten Sinne erlangt. Denn er hat lediglich gegen das Versprechen eines – ihm tatsächlich nicht gezahlten – Entgelts für den Transport der unversteuerten Zigaretten gesorgt, ohne dass er einen wirtschaftlichen Vorteil in Form einer wegen der hinterzogenen Tabaksteuer einträglicheren Verwertungsmöglichkeit hinsichtlich der Zigaretten aus der Tat gezogen hätte. Auch sonst ist dem Angeklagten durch die Tat kein messbarer Vermögensvorteil zugeflossen.”