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Beweiswürdigung beim Vergewaltigungsvorwurf, oder: Gesamtwürdigung bei Aussage-gegen-Aussage

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In die neue Woche starte ich dann mit zwei BGH-Entscheidungen zur Beweiswürdigung.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Urt. v. 07.07.2022 – 4 StR 28/22 – zur Beweiswürdigung in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Vergewaltigung. Das LG hat den Angeklagten freigesprochen. Hiergegen die Revision der die Nebenklägerin, die Erfolg hatte.

“…. Die gemäß § 395 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 401 Abs. 1 Satz 1 StPO zulässige Revision der Nebenklägerin hat Erfolg. Der Freispruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2017 – 2 StR 78/16 Rn. 20; Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Vielmehr hat es die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung nähergelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178, 179). Die auf die Sachrüge gebotene revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich allein darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind, weil die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 2022 – 2 StR 292/21 Rn. 7; Urteil vom 23. Juni 2021 – 2 StR 337/20 Rn. 6; BGH, Urteil vom 1. Juni 2016 – 1 StR 597/15 Rn. 27 je mwN). Der Tatrichter hat alle wesentlichen, für und gegen den Angeklagten sprechenden Tatsachen und Beweisergebnisse, die Gegenstand der Hauptverhandlung waren, erschöpfend zu würdigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2022 – 2 StR 292/21 Rn. 9); dabei dürfen die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet werden, sondern sind in eine umfassende Gesamtwürdigung einzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – 4 StR 360/12 Rn. 17). Gesteigerte revisionsgerichtliche Anforderungen an die Sachdarstellung und Erörterung der Beweislage bestehen in Fällen von “Aussage gegen Aussage”, wenn sich die Unwahrheit eines Aussageteils herausstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 – 5 StR 585/07 Rn. 9; Beschluss vom 12. September 2012 – 5 StR 401/12 Rn. 8).

2. Hieran gemessen kann das Urteil keinen Bestand haben.

a) Die Beweiswürdigung ist lückenhaft, weil die Strafkammer Beweisanzeichen, die für die Annahme eines nicht einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs, einen erkennbar entgegenstehenden Willen der Nebenklägerin und einen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten sprechen, lediglich isoliert bewertet und nicht in eine Gesamtwürdigung eingestellt hat.

So hat das Landgericht dem Umstand, dass die Nebenklägerin einen in ihre Scheide eingeführten Tampon nicht für den Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten entnahm, nur dahingehend bewertet, dass dies nicht “eindeutig” gegen einen einvernehmlichen Geschlechtsverkehr spreche. Die im Dammbereich der Nebenklägerin festgestellten flächigen Fissuren könnten auch bei einem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr entstanden sein. Allein ihr Bestehen müsse damit nicht auf Unfreiwilligkeit hindeuten. Die kurz nach dem Geschehen abgegebenen Erklärungen der Nebenklägerin (mehrfache Angabe, vergewaltigt worden zu sein), ihr Erscheinungsbild (verstört, zitternd) und ihr weiteres Verhalten (Vorstellung in einer Frauenklinik zur anonymen Untersuchung) ließen keinen Rückschluss darauf zu, dass der Angeklagte den von ihm eingeräumten Geschlechtsverkehr vorsätzlich gegen ihren erkennbaren Willen vollzogen habe. Schließlich erlaube auch der Umstand, dass sich die Nebenklägerin in eine Therapie begeben habe und sie nach den glaubhaften Angaben ihrer Therapeutin an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide, “nicht den zwingenden” Schluss, dass sich das Geschehen entsprechend ihren Angaben abgespielt und der Angeklagte gegen ihren erkennbar entgegenstehenden Willen gehandelt habe.

Eine hiernach gebotene Erörterung, welche Bedeutung dem Vorliegen dieser verschiedenen Umstände insgesamt und in ihrer Häufung für die Überzeugung vom Vorliegen eines entgegenstehenden Willens und seiner Erkennbarkeit zukommt, hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Die von der Strafkammer gewählten Formulierungen (“nicht eindeutig”, “allein ihr Bestehen”, “nicht den zwingenden Schluss”) deuten vielmehr darauf hin, dass sie eine solche Gesamtwürdigung auch nicht erforderlich ansah.

b) Die Beweiswürdigung hinsichtlich eines entgegenstehenden Willens der Nebenklägerin und dessen objektiver Wahrnehmbarkeit ist auch deshalb lückenhaft, weil das Landgericht nicht die gesamte Aussage der Nebenklägerin bewertet und nicht mitgeteilt hat, welche ihrer Angaben zum äußeren Tatgeschehen von ihm für glaubhaft erachtet werden.

aa) Das Landgericht hat insoweit lediglich in den Blick genommen, dass die Nebenklägerin nicht anzugeben vermochte, wie laut sie nein gesagt habe, und dass sie hierzu weiter erklärte, es komme manchmal kein Ton raus, wenn man unter Schock stehe. Ein Ausweichen und Wegdrücken des Angeklagten habe die Nebenklägerin nicht näher zu beschreiben vermocht, als dass sie auf dem Bett nach hinten gerutscht sei und sich klein gemacht habe. Dem Umstand, dass die Nebenklägerin angeben habe, selbst nicht zu wissen, wie laut sie nein gesagt habe und in welcher Form sie sich konkret gewehrt habe, hat das Landgericht dabei besondere Bedeutung beigemessen, weil die Nebenklägerin bemüht gewesen sei, ihr Verhalten im Vorfeld des Geschlechtsverkehrs in tadellosem Licht erscheinen zu lassen. So habe sie die Unwahrheit gesagt, als sie sowohl einen Flirt auf dem Schützenfest mit einem Freund des Angeklagten als auch den Kuss mit dem Angeklagten auf der Couch im Wohnzimmer explizit ausgeschlossen habe.

bb) Diese Würdigung schöpft die Angaben der Nebenklägerin nicht aus. Vielmehr hätte die Strafkammer auch mitteilen müssen, ob und inwieweit sie die weiteren Angaben der Nebenklägerin für glaubhaft erachtet.

Die Nebenklägerin hat nämlich u. a. angegeben, in seinem Zimmer habe der Angeklagte eine Hand um ihre Taille gelegt und sie zu sich gezogen. Er habe versucht, sie zu küssen, wozu sie nein gesagt habe. Als er seinen Griff gelockert habe, sei sie vor dem Angeklagten zurückgewichen und auf das Bett gefallen. Als sich der Angeklagte auf sie gesetzt habe, habe sie ausweichen wollen. Als der Angeklagte ihre Hose geöffnet habe, habe sie ihre Gürtelschnalle festhalten wollen, was nicht funktioniert habe. Nachdem er die Hose heruntergezogen hatte, habe sie versucht, sich körperlich zu wehren, indem sie versucht habe, den Angeklagten wegzudrücken. Der Angeklagte sei mit Fingern und danach mit seinem Penis vaginal eingedrungen. Die Nebenklägerin habe die Beine aufgestellt und versucht, sich wegzudrehen. Der Angeklagte habe ihr Bein wie einen Hebel genutzt und sie in die Bauchlage umgedreht, bevor er von hinten vaginal in sie eingedrungen sei.

Damit hat die Nebenklägerin weitere Handlungen geschildert, die angesichts der Gesamtumstände – insbesondere auch des Geschlechtsverkehrs mit eingeführtem Tampon – als Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Willen herangezogen werden können. Ohne eine Bewertung des Wahrheitsgehaltes auch dieser Angaben ist die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe einen entgegenstehenden Willen der Nebenklägerin nicht erkennen können, revisionsrechtlich nicht überprüfbar.

Ersatz von Auslagen für Kopien aus der Gerichtakte, oder: Irgendetwas stimmt da mit den Zahlen nicht….

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Und dann als zweite Entscheidung der BGH, Beschl. v. 12.09.1919 – 3 BGs 293/19 – ja das Entscheidungsdatum ist richtig, die Entscheidung ist erst jetzt veröffentlicht worden. Die Entscheidung ist zwar auch nicht schön, aber: Das liegt hier m.E. am Verteidiger.

Der BGH hat in dem Beschluss über den Ersatz von Auslagen für Kopien aus der Gerichtakte, wenn der Mandant inhaftiert ist, entschieden. Grundlage war folgender Sachverhalt: Der Rechtsanwalt war Pflichtverteidiger. Er hat am 06.05.2019 die Erstattung von Kopierkosten in Höhe von 1.785,85 EUR nach Nr. 7000 RVG zzgl. hierauf entfallender Umsatzsteuer nach Nr. 7008 RVG beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass sämtliche ihm im März 2019 in Form einer elektronischen Hilfsakte durch den Generalbundesanwalt beim BGH überlassenen Bestandteile der Verfahrensakte bis einschließlich Band 5 durch ihn ausgedruckt worden seien, da die Bundesanwaltschaft erklärte habe, diesem einen Laptop mit der elektronischen Hilfsakte erst nach Anklageerhebung zur Verfügung stellen zu wollen. Nach Anhörung der Kostenprüfungsbeamtin des BGH wies der Rechtspfleger den Rechtsanwalt darauf hin, dass dieser einer Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit eines vollständigen Ausdrucks digitalisierter Verfahrensakten unterliege. Mit Beschluss vom 01.07. 2019 wurde der Antrag des Rechtsanwalts auf „Erstattung umfangreicher Kopierauslagen aus der Bundeskasse“ zurückgewiesen

Hiergegen hat der Rechtsanwalt Erinnerung eingelegt. Zur Begründung hat er abermals die unterbliebene frühzeitige Bereitstellung eines Laptops durch die Anklagebehörde angeführt und ergänzt, dass die Justizvollzugsanstalt es ihm untersagt habe, seinen eigenen Laptop zu Verteidigergesprächen mitzubringen. Dem Gebot eines ressourcenschonenden Umgangs habe er dadurch Rechnung getragen, dass ausschließlich schwarz-weiß-Kopien gefertigt worden seien. Auch habe er die Bundesanwaltschaft bereits im März darauf hingewiesen, dass er im Falle weiterer Verzögerungen bei der Bereitstellung eines Laptops werde. Der GBA hat im Erinnerungsverfahren mitgeteilt, dass dem Beschuldigten entsprechend einer schriftlichen Ankündigung vom 08.05.2019 mit Verfügung vom 09.07.2019 ein Laptop zur Verfügung gestellt wurde; am 12.09.2019 wurde das Passwort für die Dateien übersandt. Die Erinnerung hatte beim BGH keinen Erfolg.

Der BGh nimmt (noch einmal) zu den Grundsätzen für den Ersatz von Auslagen für Kopein aus der Gerichtsakte Stellung. Das lässt sich etwa in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:

  1. Der Ersatz von Auslagen für Kopien und Ausdrucke aus Gerichtsakten kann verlangt werden, soweit diese zur sachgemäßen Bearbeitung der Rechtssache geboten oder zur notwendigen Unterrichtung des Auftraggebers zu fertigen waren.
  2. Die Darlegungs- und Beweisleist im Auslagenerstattungsverfahren obliegt dem Rechtsanwalt als Antragssteller. Es bedarf für die erforderliche Substantiierung eines konkreten Tatsachenvortrags. Dieser hat namentlich erkennen zu lassen, dass sich der Rechtsanwalt der ihm hierbei eingeräumten Einschätzungsprärogative ebenso bewusst gewesen ist, wie seiner Pflicht zur kostenschonenden Prozessführung.

Zum konkreten Fall führt er dann aus:

“2. Gemessen an diesen rechtlichen Maßgaben musste dem Rechtsmittel hier der Erfolg versagt werden.

a) Zwar drängt sich angesichts des verstrichenen Zeitraums von März bis Juli 2019 auf, dass für den Erinnerungsführer zur Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung die Notwendigkeit eines jedenfalls teilweisen Ausdrucks der Ermittlungsakte bestand. Ihm war es eingedenk des erheblichen Verfahrensumfangs und mit Blick auf das in Haftsachen besondere Geltung beanspruchende Gebot zügiger Verfahrensführung nicht zumutbar, von März 2019 bis zur Überlassung des Datenträgers im Juli 2019 zuzuwarten und erst dann in verfahrensvorbereitende Gespräche einzutreten, die sein Mandant in dem hier umfangreichen Verfahren anhand eigener Aktenlektüre vorbereiten konnte.

b) Der Antragssteller begehrt aber weiterhin – trotz wiederholten Hinweises durch den Rechtspfleger – ohne jede Form der Substantiierung die Erstattung eines pauschalen Ausdrucks der gesamten digitalisierten Verfahrensakte zur Verfahrensvorbereitung für seinen inhaftierten Mandanten. Das erweist sich hier als unzureichend. Schon zu dem maßgebenden Umstand, dass er – zumindest – das Gebot kostenschonender Prozessführung durch eine Durchsicht der Verfahrensakten bedacht und selbst differenziert bewertet hat, was konkret als Besprechungsgrundlage erforderlich sein wird, trägt der Erinnerungsführer nicht vor. Es bleibt ferner offen, ob und an wie vielen Tagen in der Zeit nach der Übersendung der digitalisierten Verfahrensakten überhaupt Besprechungstermine stattgefunden haben oder auch nur geplant waren. Überdies ist gerichtsbekannt, dass die Verfahrensakten einen nicht unerheblichen Anteil gerichtlicher Anordnungen nach § 162 StPO sowie anwaltliche Schriftsätze enthalten, bei denen sich die Notwendigkeit einer Erörterung mit dem Mandanten nicht ohne Weiteres erschließt.”

Manch einer wird nun sagen: Mal wieder der böse BGH, der die Rechtsanwälte/Verteidiger nicht mag. Aber das ist hier m.E. nicht richtig. Denn der BGH hat, was seinen Ausführungen deutlich zu entnehmen ist, einen Erstattungsanspruch nicht grundsätzlich verneint, sondern sieht ihn in diesem Fall vielmehr als grundsätzlich gegeben an. Anders ist der Hinweis auf „den verstrichenen Zeitraum von März bis Juli 2019“, bei dem sich „aufdrängt“, dass die Notwendigkeit zur Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung, die Ermittlungsakten jedenfalls teilweisen auszudrucken, bestanden habe, nicht zu verstehen. Vereinfacht ausgedrückt: Du Pflichtverteidiger hättest hier, weil der Generalbundesanwalt mit dem Zurverfügstellen eines Laptops für den Beschuldigten nicht voran machte, ausdrucken dürfen, wenn ….

Und bei dem „wenn“ liegt dann das Versagen des Verteidigers, denn: Der BGH hält daran fest bzw. bestätigt die OLG-Rechtsprechung, wonach die Beweislast für die Notwendigkeit des Ausdrucks beim Verteidiger/Rechtsanwalt Das mag man für falsch ansehen, ist aber h.M., gegen die ein Anlauf nicht lohnt, sondern auf die man sich einstellen muss. Und es war hier nun wahrlich nicht viel, was der BGH gern vom Pflichtverteidiger gelesen hätte. Die vermissten Angaben sind schnell gemacht und hätten, so verstehe ich den BGH, zur Erstattung geführt. Es bestand m.E. auch kein Problem hinsichtlich der Verschwiegenheitspflicht. (§ 43 a Abs. 2 BRAO bzw. § 2 BORA). Denn bei den vom BGH gewünschten/erwarteten Angaben handelt es sich um solche, die unter § 2 Abs. 3 b BORA fallen dürften. Von daher: Die „Dickfelligkeit“ des Verteidigers ist nicht nachzuvollziehen und stört ersichtlich auch den BGH, der deutlich darauf hinweist, dass der Verteidiger die Angaben noch nicht einmal nach einem Hinweis des Rechtspflegers gemacht hat.

Im Übrigen: Irgendetwas stimmt da nicht. Geltend gemacht worden sind vom Pflichtverteidiger 1.785,85 EUR für die Kopien. Das ist ausweislich der Gründe des BGH-Beschlusses der Nettobetrag. Prüft man diesen an der Vorgaben der Nr. 700 Ziff. 1a VV RVG, dann lässt sich m.E. der Betrag anhand der im Beschluss mitgeteilten Umstände nicht nachvollziehen. Denn:

  • Von den 1.785,85 EUR sind die ersten 50 abzurechnenden Seiten je Seite 0,50 EUR abzuziehen, also 25,00 EUR.
  • Verbleiben also 1.760,85 EUR für die weiteren Seiten. Für die werden ggf. jeweils 01,5 EUR erstattet. D.h., dass der Pflichtverteidiger 11.739 weitere Seiten kopiert haben müsste.
  • Nach den Ausführungen des BGH ist die Verfahrensakte bis „einschließlich Band 5“ kopiert worden, eine genaue Anzahl der Seiten macht der BGH nicht. Geht man davon aus, dass ein Band Akten aus jeweils 400 Blatt besteht und unterstellt man weiter, dass jeweils Vorder- und Rückseite kopiert werden mussten, was m.E. jeweils zu Gunsten des Pflichtverteidigers günstige Annahmen sind, dann waren danach 5 x 800 Blatt = 4.000 Blatt zu kopieren. Das führt aber nur zu einem Betrag von 3.950 Blatt (4000 Blatt – 50 Blatt „erste Seiten“) x 0,15 EUR = 592,50 EUR. Zuzüglich der o.a. 25,00 EUR ergibt sich danach nur ein Erstattungsbetrag von (netto) 617,50 EUR, der dann aber doch im eklatanten Widerspruch zu den geltend gemachten 1.785,85 EUR steht.

beA II: Form(un)wirksamkeit eines Strafantrages, oder: Nicht “mittels” einfacher E-Mail oder im Onlineportal

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Im zweiten Posting des Tages spielt nicht die Regelung in § 32d StPO eine Rolle, sondern die in § 32a StPO. Dazu habe ich zwei Entscheidungen, und zwar eine vom 5. Strafsenat des BGH und eine vom AG Frankfurt (Oder). Beide befassen sich mit der formwirksamen Stellung eines Strafantrages.

Dem BGH, Beschl. v. 12.05.2022 – 5 StR 398/21 – lag ein LG-Urteil zugrunde, das den Angeklagten u.a. wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht verurteilt hat. Hinsichtlich dieser hat der BGH das LG-Urteil aufgehoben. Begründung:

Das Urteil können insoweit keinen Bestand haben, da der nach § 145a Satz 2 StGB  erforderliche schriftliche (§ 158 Abs. 2 StPO) Strafantrag der Führungsaufsichtsstelle fehle. Die hatte nämlich innerhalb der Antragsfrist lediglich per E-Mail einen Strafantrag an die  Staatsanwaltschaft gesandt. Elektronische Dokumente, die der Schriftform unterliegen, müssten jedoch – so der BGH – entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein oder auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden (§ 32a Abs. 3 StPO). Eine unsignierte und direkt an den Empfänger versandte einfache E-Mail erfülle keine dieser Voraussetzungen. Nach dem Willen des Gesetzgebers gelte dies auch für Strafanträge, und zwar auch für solche, die von Behörden gestellt werden. Damit bestand ein Verfahrenshindernsi, was insoweit zur Einstellung und Aufhebung geführt hat.

Ich stelle hier nicht die ganze Begründung des umfangreich begründeten BGH-Beschlusses, der zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt ist, was seine Bedeutung unterstreicht, ein. Insoweit bitte selbst lesen. Hier soll der Leitsatz des BGH reichen. Der lautet – kurz und trocken:

Keine wirksame Anbringung eines Strafantrags mittels “einfacher” E-Mail.

Auf der Linie liegt dann auch der oben bereits erwähnte AG-Beschluss. Es handelt sich um den AG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 19.08.2021 – 412 Ds 273 Js 19174/20 (2/21), zu dem zu dem hier interessierenden Teil des Beschlusses folgender Leitsatz passt:

Schriftliche Antragstellung bedeutet bei einem Strafantrag, dass der Strafantrag grundsätzlich vom Strafantragsteller unterzeichnet oder mit dessen qualifizierter elektronischer Signatur versehen sein muss.

beA I: Nochmals: Revision per Fax geht nicht mehr, oder: Warum beantragt man nicht Wiedereinsetzung?

Smiley

Und heute dann (noch einmal) beA, und zwar beA im Strafverfahren. Ich stelle drei Entscheidungen zu der seit dem 01.01.2022 geltenden Neuregelung des § 32a ff. StPO vor.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 19.07.2022 – 4 StR 68/22. Er ist nach dem BGH, Beschl. v. 24.05.2022 – 2 StR 110/22 – ein weiterer, der sich mit den Fragen befasst, und zwra mit § 32d StPO.

An sich sagt der Beschluss nicht viel Neues. Das LG hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Der BGH hat das Rechtsmittel als unzulässig verworfen:

“1. Die Revision ist nicht wirksam eingelegt, weil der Schriftsatz des Verteidigers nicht den Formerfordernissen des § 32d StPO genügt.

a) Nach dem seit dem 1. Januar 2022 geltenden § 32d Satz 2 StPO müssen Verteidiger und Rechtsanwälte u.a. die Revision und ihre Begründung als elektronisches Dokument übermitteln. Insoweit handelt es sich um eine Form- und Wirksamkeitsvoraussetzung der jeweiligen Prozesshandlung. Ihre Nichteinhaltung bewirkt die Unwirksamkeit der Erklärung (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2022 – 2 StR 110/22, Rn. 3; BT-Drucks. 18/9416 S. 51; Köhler in Meyer-Goßner, 65. Aufl., § 32d Rn. 2; KK-StPO/Graf, 8. Aufl., § 32d Rn. 5; SSW-StPO/Claus, 4. Aufl., § 32d Rn. 4; Radke in: Ory/Weth, jurisPK, 2. Aufl., § 32d Rn. 10; BeckOK-StPO/Valerius, 44. Ed., § 32d Rn. 4; HK-GS/Bosbach, 5. Aufl., § 32d Rn. 2).

b) Diesen Anforderungen genügt die Revisionseinlegung vorliegend nicht. Denn der Angeklagte hat seine Revision am 6. Januar 2022 lediglich mit einem per Fax übermittelten Schriftsatz seines Verteidigers eingelegt. Anhaltspunkte dafür, dass eine elektronische Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich war (§ 32d Satz 3 StPO), sind nicht dargetan.”

Ratlos lassen mich dann die Ausführungen des BGH zur nicht gewährten Wiedereinsetzung zurück. Dazu führt der BGH nämlich aus:

“2. Für eine Wiedereinsetzung ist kein Raum.

a)) Weder ist ein Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Revisionseinlegung gestellt noch die Revisionseinlegung nachgeholt worden (§ 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 StPO), obwohl der Verteidiger und der Angeklagte durch Schreiben des Generalbundesanwalts vom 1. März 2022 auf die Unwirksamkeit der bisherigen Erklärung und die Möglichkeit, einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen, hingewiesen worden sind.

b) Für eine gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen zu gewährende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist besteht schon deshalb kein Anlass, weil insoweit ein Mitverschulden des Angeklagten mit Blick auf die ihm durch den Hinweis des Generalbundesanwalts bereits vermittelte Kenntnis von der formunwirksamen Revisionseinlegung durch seinen Verteidiger nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1972 – 1 StR 267/72, BGHSt 25, 89, 90 ff.; Beschluss vom 30. November 2017 – 3 StR 539/17). “

Warum “ratlos”? Nun, nicht wegen der Ausführungen des BGH. Die sind klar und deutlich. Nein, ratlos wegen des Verhaltens des Verteidigers des Angeklagten. Der wird durch den GBA auf die Formunwirksamkeit hingewiesen und was tut er: Nichts! Ist für mich unfassbar. Ok, ich kann ggf. erheben, dass der Wiedereinsetzungsantrag ggf. keinen Erfolg hat, aber warum stelle ich dann nicht nicht doch den Antrag. Immerhin habe ich/der Angeklagte ja Revision eingelegt und damit zu erkennen gegeben, dass ich das LG-Urteil angreifen will. Warum man dann – wenn schon etwas schief gelaufen ist – nicht noch zu retten versucht, was ggf. zu retten, ist, das macht mich ratlos. Wenn ich die Revision – aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr will, nehme ich sie zurück und hole mir nicht so einen Beschluss vom BGH ab.

Pflichti I: BGH zu Aufhebung der Zweitbestellung, oder: Zweitbestellung nicht zur “Verhinderungsentlastung”

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Es haben sich mal wieder Entscheidungen zu Pflichtverteidigungsfragen (§§ 140 ff. StPO) angesammelt. Also gibt es heute einen Pflichti-Tag.

In den starte ich mit dem BGH, Beschl. v. 25.08.2022 – StB 35/22 – zur Aufhebung der Bestellung des zweiten Pflichtverteidigers und Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers.

Folgender Sachverhalt: Beim OLG Düsseldorf ist gegen den Angeklagten ein Verfahren wegen des Vorwurfs der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland und der Begehung weiterer Delikte anhängig. Zum Pflichtverteidiger des seit dem 12.04.2022 in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten hatte der Ermittlungsrichter des BGH Rechtsanwalt K. bestimmt. Nachdem sich im Rahmen der Terminierung herausgestellt hatte, dass Rechtsanwalt K. lediglich an sieben der vom OLG vorgesehenen fünfzehn Hauptverhandlungstermine verfügbar ist, hat der Vorsitzende Rechtsanwalt K. entpflichtet und Rechtsanwalt Ka. zum Pflichtverteidiger bestellt. Zugleich hat er es abgelehnt, dem Angeklagten einen weiteren Pflichtverteidiger beizuordnen. Gegen diese Entscheidungen richtet sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten. Sie hatte keinen Erfolg:

“1. Der Vorsitzende des Strafsenats hat Rechtsanwalt K. zu Recht entpflichtet.

a) Nach § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alternative 2 StPO ist die Bestellung des Pflichtverteidigers unter anderem dann aufzuheben und ein neuer Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn aus einem sonstigen Grund keine angemessene Verteidigung des Beschuldigten gewährleistet ist. Der Gesetzgeber hat damit einen in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Fall des Verteidigerwechsels normiert, der auf dem Gedanken der Sicherung einer sachgerechten Verteidigung beruht und bei dem es auf den Willen des Beschuldigten nicht ankommt (vgl. BT-Drucks. 19/13829 S. 48; LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 143a Rn. 38 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 143a Rn. 24; krit. BeckOK StPO/Krawczyk, 44. Ed., § 143a Rn. 34; abl. Böhm, StV 2021, 196, 198 ff.). Insofern kann für die Frage, wann im Einzelnen das Fehlen einer angemessenen Verteidigung zu besorgen ist, auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2020 – StB 4/20, BGHR StPO § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Aufhebung 2 Rn. 6, 7 unter Verweis auf BT-Drucks. 19/13829 S. 48). Danach kommt nicht nur bei groben Pflichtverletzungen die Auswechslung eines beigeordneten Pflichtverteidigers in Betracht, sondern auch, wenn dieser aufgrund äußerlich veranlasster, von seinem Willen unabhängigen Umständen außerstande ist, eine angemessene Verteidigung des Angeklagten zu gewährleisten (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 29. April 2021 – 2 Ws 36/21, juris Rn. 23). Denn der Zweck der Pflichtverteidigung besteht sowohl darin, dem Angeklagten (soweit gemäß § 140 StPO notwendig) rechtskundigen Beistand zu gewährleisten, als auch den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu sichern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1975 – 2 BvR 207/75, BVerfGE 39, 238, 242).

In diesem Sinne steht die Verhinderung des Verteidigers an einem erheblichen Teil der (anberaumten oder anvisierten) Hauptverhandlungstermine einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf entgegen, wobei das Interesse des Angeklagten an einer Beibehaltung des bisherigen Pflichtverteidigers gegenüber dem insbesondere in Haftsachen geltenden Beschleunigungsgebot unter Umständen zurücktreten muss, sodass eine Auswechslung eines bestellten, terminlich verhinderten Pflichtverteidigers im Einzelfall geboten sein kann. Auch wenn der Angeklagte in bestimmten Grenzen auf eine Verfahrensbeschleunigung verzichten können mag, darf der Fortgang einer Haftsache jedenfalls nicht erheblich verzögert werden (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 29. April 2021 – 2 Ws 36/21, juris Rn. 25; OLG Hamm, Beschluss vom 2. März 2006 – 2 Ws 56/06, juris Rn. 10; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. November 2014 – 2 Ws 614/14, juris Rn. 2 ff.; PfOLG Zweibrücken, Beschluss vom 31. Mai 2021 – 1 Ws 132/21, juris Rn. 16 ff.).

Dem zur Entscheidung berufenen Vorsitzenden des zuständigen Spruchkörpers kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Die Auswechslung eines Pflichtverteidigers aufgrund terminlicher Verhinderung setzt allerdings stets voraus, dass der Vorsitzende sich mit diesem in Verbindung setzt und ernsthaft versucht, dem Anspruch des jeweiligen Angeklagten, sich von dem Verteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen, Rechnung zu tragen. Überdies darf kein gegenüber der Entpflichtung des Verteidigers milderes Mittel zur Verfügung stehen (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 29. April 2021 – 2 Ws 36/21, juris Rn. 26 ff.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Entpflichtung von Rechtsanwalt K. nicht zu beanstanden.

Diesem wäre eine Teilnahme lediglich an sieben der fünfzehn vom Oberlandesgericht in Aussicht genommenen Hauptverhandlungstermine zwischen August und November 2022 möglich. Auch die von Rechtsanwalt K.  angebotenen 37 Ausweichtermine in diesem Zeitraum eignen sich nicht, seine Verhinderung an einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung zu beseitigen. Denn zum einen ist er bereits an sechs dieser Termine in anderer Sache als Pflichtverteidiger geladen. Zum anderen sind in einer weiteren laufenden Sache, in der Rechtsanwalt K.  ebenfalls zum Pflichtverteidiger bestellt ist, zusätzliche Terminierungen im in Rede stehenden Zeitraum zu erwarten. Schließlich steht der Durchführung der Hauptverhandlung an einer Vielzahl der angebotenen Ausweichtermine eine Verhinderung des mit der Sache befassten Strafsenats, etwa durch notwendige Vorbereitungszeiten, langfristig vorgeplante Erholungsurlaube, Fortbildungsteilnahmen oder ein anderweitiges Staatsschutzverfahren entgegen.

c) Keine abweichende Beurteilung gebietet § 144 Abs. 1 StPO nF, demzufolge zur Verfahrenssicherung bis zu zwei weitere Pflichtverteidiger bestellt werden können (aA KMR/Staudinger, StPO, 98. EL, § 143a Rn. 17). Denn eine Beiordnung nach § 144 StPO hat eigenständige, in den Umständen des Falles (Schwierigkeit oder Umfang des Prozessstoffes; außergewöhnlich lange Hauptverhandlungsdauer) selbst liegende, sachliche Voraussetzungen (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 29. April 2021 – 2 Ws 36/21, juris Rn. 36); sie dient nicht der Entlastung des weitgehend verhinderten Pflichtverteidigers, zumal – von eng begrenzten Ausnahmen abgesehen – grundsätzlich jeder Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung anwesend zu sein hat (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Dezember 2015 – 2 Ws 203/15, NStZ 2016, 436, 437).

2. Der Vorsitzende des Strafsenats hat es auch zu Recht abgelehnt, gemäß § 144 Abs. 1 StPO einen weiteren Pflichtverteidiger zu bestellen.

Auf die sofortige Beschwerde gegen diese Ablehnung prüft das Beschwerdegericht, ob der Vorsitzende die Grenzen seines Beurteilungsspielraums hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm eingehalten und sein Entscheidungsermessen (“können”) fehlerfrei ausgeübt hat (BGH, Beschlüsse vom 31. August 2020 – StB 23/20, BGHSt 65, 129 Rn. 15; vom 13. April 2021 – StB 12/21, NStZ-RR 2021, 179).

Daran gemessen ist der angefochtene Beschluss nicht zu beanstanden. Der Vorsitzende des Oberlandesgerichts hat unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen angenommen, dass zur Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens die Hinzuziehung eines weiteren Verteidigers nicht erforderlich sei. Es handele sich um einen überschaubaren Verfahrensgegenstand, dessen Bearbeitung durch einen Pflichtverteidiger gewährleistet werden könne (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2021 – StB 12/21, NStZ-RR 2021, 179). Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an.

Dies gilt auch eingedenk des Umstandes, dass das Oberlandesgericht bei Verfahrenseröffnung seine Besetzung mit fünf Richtern gemäß § 122 Abs. 2 Satz 2 GVG beschlossen hat. Denn während die genannte Vorschrift für das Erfordernis der Mitwirkung zweier weiterer Richter allein auf “Umfang oder Schwierigkeit der Sache” abstellt, setzt § 144 Abs. 1 StPO für die Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers zusätzlich voraus, dass “Umfang oder Schwierigkeit” die “zügige Durchführung des Verfahrens” zu beeinträchtigen drohen.”