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StPO III: Anhörungsrüge und Wiedereinsetzung, oder: Nach Verwerfung der Revision “schwierig”

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Und als letzte Entscheidung zur StPO dann noch der BGH, Beschl. v. 28.09.2021 – 5 StR 179/21. Er behandelt eine Anhörungsrüge des Verurteilten und einen Wiedereinsetzungsantrag. Der BGH hatte mit Beschluss vom 06.07.2021 die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des LG Kiel als unbegründet verworfen. Der Angeklagte hat hiergegen mit Anwaltsschreiben vom 20.07.2021 Anhörungsrüge erhoben und hilfsweise Wiedereinsetzung begehrt.

Der BGH hat die Anhörungsrüge verworfen und den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig zurückgewiesen:

“1. Ein Gehörsverstoß liegt nicht vor. Der Antrag des Generalbundesanwalts, die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, ist dem Verteidiger des Angeklagten Rechtsanwalt R. , der die Revision sowohl eingelegt als auch begründet hatte, nach § 349 Abs. 3 StPO mit der Gelegenheit zugestellt worden, hierzu binnen zweier Wochen Stellung zu nehmen. Damit ist dem Angeklagten vor der Senatsentscheidung rechtliches Gehör gewährt worden, denn die Zustellung des Antrags an seinen Verteidiger reicht dafür aus (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 1 StR 386/15, NStZ 2016, 179).

2. Dass der Antrag des Generalbundesanwalts nicht zusätzlich Rechtsanwalt T. zugestellt worden ist, der sich als Sozietätsmitglied von Rechtsanwalt R. mit Schriftsatz vom 24. April 2021 als weiterer Verteidiger für das Revisionsverfahren gemeldet, aber anschließend keine weiteren Aktivitäten entfaltet hat, begründet ebenfalls keine Verletzung rechtlichen Gehörs.

Bei einem verteidigten Angeklagten wird der Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO nach allgemeiner Auffassung im Hinblick auf § 145a Abs. 1 StPO allein dem Verteidiger mitgeteilt, bei mehreren Verteidigern demjenigen, der sich bisher im Revisionsverfahren beteiligt hat. Die Regelung des § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO verlangt keine Mitteilung gegenüber einem Verteidiger, dessen Vollmacht zwar bereits zu den Akten gelangt ist, der sich aber nicht am Revisionsverfahren beteiligt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. November 2015 – 1 StR 386/15, aaO, und vom 12. Januar 1988 – 5 StR 547/87).

Auch die weiteren vorgebrachten Umstände – Rechtsanwalt R. habe sich aufgrund einer Corona-Infektion und -Erkrankung nicht weiter um die Sache kümmern können; dieser habe auch den Angeklagten nicht informiert und über die Sache nicht mit seinem ebenfalls mandatierten Sozietätskollegen Rechtsanwalt T. kommuniziert, der die Sachrüge näher hätte begründen sollen; dessen am Tag des Ablaufs der Revisionsbegründungsfrist gefertigte Revisionsbegründung mit näheren Ausführungen zur Sachrüge sei aufgrund eines Büroversehens nicht versandt worden; Rechtsanwalt T. habe die Ausführung seiner entsprechenden Verfügung auch nicht kontrolliert – belegen einen Gehörsverstoß durch die Justiz nicht.

3. Für die begehrte Wiedereinsetzung zur Ergänzung der Sachrüge und zur Stellungnahme zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts ist kein Raum. Zum einen hat der Angeklagte keine Frist versäumt, sondern seine Revision wurde formgerecht mit der Sachrüge begründet; dass er unverschuldet an der Anbringung von Verfahrensrügen gehindert gewesen wäre, trägt er selbst nicht vor. Zum anderen ist nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens durch eine Sachentscheidung eine Wiedereinsetzung jenseits von § 356a StPO ohnehin nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 – 1 StR 518/15, NStZ 2016, 496 mwN).”

Manche “Rechtsmittel” erschließen sich mir nicht.

Zustellung/Wiedereinsetzung I: Zustellung wirksam?, oder: Ein anderer unterschreibt für Pflichti das EB

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Heute stelle ich dann drei Entscheidungen zur Zustellung bzw. zur Wiedereinsetzung vor.

Zunächst kommt hier der BGH, Beschl. v. 11.08.2021 – 3 StR 118/21. Das LG hat den sden Angeklagten mit Urteil vom 30.11.2020 freigesprochen und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Gegen das Urteil hat der Pflichtverteidiger binnen Wochenfrist Revision eingelegt. Jenem hat der Strafkammervorsitzende alsdann das schriftliche Urteil zustellen lassen. Anstelle des urlaubsabwesenden Verteidigers hat jedoch am 21.12.2020 einer seiner Kollegen das Empfangsbekenntnis unterschrieben.

Mit Beschluss vom 25.01.2021 hat das LG

die Revision des Angeklagten mangels fristgerechter Begründung verworfen. Diese Entscheidung hat den Verteidiger am 02.02.2021 erreicht. Erst dadurch hat er vom zuvor ergangenen Urteil – so im Original beim BGH – Kenntnis erlangt. Mit am 09.02.2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat er im Namen des Angeklagten  Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend die Frist zur Revisionsbegründung beantragt und die “allgemeine Sach- und Verfahrensrüge” erhoben.

Der BGH hat den Wiedereinsetzungsantrag ist gemäß § 300 StPO in einen Antrag auf Aufhebung des Verwerfungsbeschlusses vom 25.01.2021 (§ 346 Abs. 2 Satz 1 StPO) umgedeutet, der Erfolg hatte:

“1. Der Verwerfungsbeschluss erweist sich als rechtsfehlerhaft. Mangels wirksamer Zustellung des Urteils hat die Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht am 21. Dezember 2020 zu laufen begonnen (§ 345 Abs. 1 Satz 2 StPO). Denn eine Zustellung ist grundsätzlich nicht ordnungsgemäß bewirkt, wenn anstelle des Pflichtverteidigers eine andere Person das Empfangsbekenntnis unterschreibt (BGH, Beschlüsse vom 12. April 1988 – 4 StR 105/88, BGHR StPO § 37 Abs. 1 Pflichtverteidiger 1; vom 28. April 2005 – 4 StR 21/05, BeckRS 2005, 6315; vom 12. Februar 2014 – 1 StR 601/13, NStZ-RR 2014, 149; OLG Köln, Beschluss vom 19. Juni 2018 – 1 RVs 129/18, juris Rn. 1; MüKoStPO/Knauer/Kudlich, § 345 Rn. 17 mwN; KK-StPO/Gericke, 8. Aufl., § 345 Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 37 Rn. 19).

Eine Ausnahme hiervon liegt nicht vor. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Unterzeichner des Empfangsbekenntnisses, ein Fachanwalt für Arbeitsrecht und wie der Verteidiger nur angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei, gemäß § 53 BRAO als Vertreter eingesetzt war und als solcher aufgetreten ist, sind nicht ersichtlich. Es kann deshalb dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vertretung eines Pflichtverteidigers bei der Bewirkung von Zustellungen überhaupt möglich ist (zur Vertretung bei der Revisionseinlegung s. BGH, Beschlüsse vom 29. November 2018 – 5 StR 410/18, juris; vom 22. August 2001 – 1 StR 354/01, BGHR StPO § 346 Abs. 1 Form 2; vom 5. Februar 1992 – 5 StR 673/91, NStZ 1992, 248).”

StPO III: Vergleichsuntersuchungen von DNA-Spuren, oder: Der BGH fasst seine Rechtsprechung zusammen

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Und dann noch die dritte Entscheidung des Tages, nämlich der BGH, Beschl. v. 12.08.2021 – 2 StR 325/20. Der führt – noch einmal aus – aus zu den Anforderungen an die Urteilsgründe, wenn das Tatgericht die Beweiswürdigung auf die Ergebnisse von gutachterlichen Vergleichsuntersuchungen von DNA-Spuren stützt.

Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung in 16 Fällen verurteilt. Die Strafkammer hatte ihre Überzeugung entscheidend auf die Ereignisse gutachterlicher Vergleichsuntersuchungen von DNA-Spuren gestützt. Die dagegen gerichtet Revision des Angeklagten hatte teilweise Erfolg:

“a) Die Beweiswürdigung zur Täterschaft des Angeklagten erweist sich in Bezug auf diese Verurteilungen als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung insoweit entscheidend auf die Ereignisse gutachterlicher Vergleichsuntersuchungen von DNA-Spuren gestützt; deren Darstellung genügt jedoch nicht den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Anforderungen.

aa) Die Darstellung der Ergebnisse einer auf einer molekulargenetischen Vergleichsuntersuchung beruhenden Wahrscheinlichkeitsberechnung ist so auszugestalten, dass diese für das Revisionsgericht nachvollziehbar ist. Deshalb muss das Tatgericht in den Urteilsgründen unter Angabe der Spurenart grundsätzlich mitteilen, wieviele Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergaben, mit welcher ? numerischen ? Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer weiteren Person zu erwarten ist (vgl. Senat, Beschluss vom 27. Juni 2017 ? 2 StR 572/16, juris Rn. 12 f.; BGH, Urteile vom 2. Juni 2021 ? 6 StR 60/21, juris Rn. 9; vom 5. Juni 2014 ? 4 StR 439/13, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Beweisergebnis 6; Beschlüsse vom 26. Mai 2021 ? 5 StR 529/20, juris Rn. 3; vom 28. August 2018 ? 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187, 188 mwN) und, sofern der Angeklagte einer fremden Ethnie angehört, inwieweit dieser Umstand bei der Auswahl der Vergleichspopulation von Bedeutung war (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 ? 4 StR 555/14, NJW 2015, 2594 mwN).

Reduzierte Darlegungsanforderungen bestehen bei DNA-Analysen, die sich auf eindeutige Einzelspuren beziehen und keine Besonderheiten in der forensischen Fragestellung aufweisen; in diesen Fällen genügt die Mitteilung, mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer weiteren Person zu erwarten wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 2020 ? 4 StR 408/20; vom 28. August 2018 ? 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187, 189). Erforderlich ist aber auch dann die Angabe des Wahrscheinlichkeitsergebnisses in numerischer Form; eine Mitteilung in verbalisierter Form ? etwa „es bestünden keine begründeten Zweifel“ an der Spurenurheberschaft des Angeklagten ? reicht mangels dahingehend vereinheitlichter Skala bislang jedenfalls nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Oktober 2019 ? 2 StR 341/19; BGH, Beschluss vom 20. August 2018 ? 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187, 191).

Bei Mischspuren, also Spuren, die mehr als zwei Allele in einem System aufweisen und demnach von mehr als einer einzelnen Person stammen (vgl. zur Definition Schneider/Fimmers/Schneider/Brinkmann, NStZ 2007, 447), wird von den Tatgerichten grundsätzlich weiterhin verlangt, in den Urteilsgründen mitzuteilen, wieviele Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergaben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer weiteren Person zu erwarten ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 2020 ? 4 StR 408/20, juris Rn. 4; vom 29. November 2018 ? 5 StR 362/18, StV 2019, 331). Lediglich in Fällen, in denen Mischspuren eine eindeutige Hauptkomponente aufweisen (sog. Typ B, vgl. Schneider/Fimmers/Schneider/Brinkmann, NStZ 2007, 447), gelten für die Darstellung der DNA-Vergleichsuntersuchung die für Einzelspuren entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2021 ? 6 StR 60/21, juris Rn. 9; Beschlüsse vom 3. November 2020 ? 4 StR 408/20; vom 29. Juli 2020 ? 6 StR 183/20 und 6 StR 211/20).

bb) Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zu den Taten II. 4, 6, 9, 11 bis 16, 18, 19 und 27 der Urteilsgründe genügen diesen Anforderungen nicht.

Das Landgericht teilt schon nicht mit, ob es sich bei den untersuchten Spuren jeweils um Einzelspuren oder Mischspuren handelt. Zwar lassen einzelne Formulierungen darauf schließen, dass der DNA-Vergleichsuntersuchung im jeweiligen Fall Mischspuren zugrunde lagen; dies gilt bezüglich Tat II. 13 („Mitverursacher“) sowie bezüglich jeweils einer von mehreren Spuren bei den Taten II. 16, 19 und 27 („Mischmerkmale“, „zusammen mit“ einem weiteren DNA-Profil, „Mitspurenverursacher“). Jedoch ist den Urteilsgründen weder zu entnehmen, um welchen Typ einer Mischspur es sich dabei handelte, noch ob im Übrigen durchweg Einzelspuren vorlagen.

Ungeachtet dessen genügen die Urteilsgründe den Darstellungsanforderungen weder in Bezug auf etwaige Einzelspuren, noch in Bezug auf Mischspuren. Die ? für beide Spurenarten erforderliche ? Mitteilung eines Wahrscheinlichkeitsergebnisses in numerischer Form findet sich allein zu einer Spur betreffend Tat II. 27 („Hypothese, dass der Angeklagte K. Mitspurenverursacher war, rein rechnerisch eine über eine Milliarde mal höhere Wahrscheinlichkeit […], als die Hypothese, dass der Angeklagte als Mitspurenverursacher auszuschließen sei“). Den übrigen Ausführungen ? zu den Taten II. 9, 12, 13 und 18, dass der Angeklagte „als Verursacher ermittelt“, „verifiziert“ oder „als Verursacher festgestellt“ worden sei bzw. zu den Taten II. 4, 6, 11, 14, 16 und 19, dass die Spuren das DNA-Profil des Angeklagten „aufwiesen“, diesem „entsprachen“ oder mit diesem „übereinstimmten“ sowie zu Tat II. 15 und zu einer Spur betreffend II. 27, dass seine Urheberschaft „praktisch bewiesen“ sei ? lässt sich keine den Darstellungsanforderungen genügende Wahrscheinlichkeitsangabe entnehmen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, dass im Rahmen der betreffenden Vergleichsuntersuchungen ein bestimmtes Wahrscheinlichkeitsergebnis ermittelt wurde.

Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über eine Wahrscheinlichkeitsangabe hinaus für Mischspuren regelmäßig auch Mitteilungen zur Anzahl der untersuchten und übereinstimmenden Merkmalssysteme geboten sind, fehlt es überwiegend auch daran. Zwar wird gutachterlichen Wahrscheinlichkeitsberechnungen mittlerweile standardmäßig die Untersuchung von 16 Systemen zugrunde liegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. April 2021 ? 4 StR 46/21, juris Rn. 12). Aus dem Umstand, dass die Strafkammer zu Tat II. 4 ausführt, dass die betreffende Spur „in allen 16 untersuchten Systemen mit dem Vergleichsmaterial des Angeklagten übereinstimmte“ sowie zu Tat II. 19 feststellt, dass „in 16 voneinander unabhängigen Merkmalssystemen übereinstimmende Merkmale“ mit denen des Angeklagten bestanden, folgt jedoch nicht ohne Weiteres, dass dies bei allen untersuchten Spuren der Fall war.”

Ebenfalls eine “schöne” Entscheidung, die die Rechtsprechung des BGH zu dieser Problematik schön zusammenstellt.

StPO II: “Stopp, ich genieße diplomatische Immunität”, oder: Nicht für Fahrer und nur bei Transit

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Im zweiten Posting komme ich dann noch einmal auf den BGH, Beschl. v. 25.05.2021 – 5 StR 482/20 – zurück. Über den hatte ich ja schon einmal in einem anderen Zusammenhang berichtet (vgl. StPO I: Befangeheitsantrag des Angeklagten, oder: Nach dem letzten Wort absolut ausgeschlossen).

Heute geht es um die Problematik der “Immunität”. Die Angeklagten hatten wohl in dem Verfahren wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln auf ihren Diplomatenstatus hingewiesen und ein Verfahrenshindernis geltend gemacht. So verstehe ich zumindest die Entscheidung. Näheres teilt der BGH leider nicht mit. Der BGH hat ein Verfahrenshindernis aber verneint:

“1. Ein Verfahrenshindernis wegen Immunität der Angeklagten besteht selbst auf der Grundlage ihrer Einlassungen nicht:

Für den Angeklagten S. folgt das schon daraus, dass Art. 54 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (BGBl. 1969 II, S. 1585 ff., im Folgenden: WÜK) nach seinem eindeutigen Wortlaut nur für Konsularbeamte gilt, Mitgliedern des dienstlichen Hauspersonals, zu denen der Angeklagte S. als Fahrer zu zählen war, hingegen keine rechtlichen Sonderstellungen gewährt (Kreicker, Völkerrechtliche Exemtionen, Band 1, 2007, S. 601, vgl. auch Teil 1 B. 2.10 des [mehrfach von der Verteidigung zitierten] Rundschreibens des Auswärtigen Amtes vom 15. September 2015 „Zur Behandlung von Diplomaten und anderen bevorrechtigten Personen in der Bundesrepublik Deutschland“, GMBl. 2015, S. 1206 ff., abgedruckt bei Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 18 GVG Rn. 11).

Auch der Angeklagte B. genoss keine Immunität nach Art. 54 Abs. 1 WÜK, denn selbst nach seiner Einlassung lagen die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor: Er befand sich bei der Fahrt durch die Bundesrepublik Deutschland – was schon in Anbetracht der geographischen Lage einleuchtend ist – nicht auf der direkten Rückreise von seinem Dienstort I. im Empfangsstaat Türkei in den Entsendestaat – die Mongolei -; vielmehr will er sich auf der Fahrt zu einer Tagung mit anderen mongolischen Konsularbeamten in Belgien befunden haben. Auch wenn – was das Landgericht allerdings rechtsfehlerfrei als widerlegt angesehen hat – er von dort unmittelbar in die Mongolei hätte weiterreisen wollen, wären die Voraussetzungen von Art. 54 Abs. 1 WÜK nicht gegeben. Geschützt sind nur Reisen durch einen Drittstaat, deren Zweck ausschließlich der Transit mit dem Ziel ist, den Empfangs- oder den Entsendestaat zu erreichen (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2018 – StB 43-44/18, NStZ-RR 2018, 386, 387; Kreicker, aaO, S. 609; vgl. auch Seidenberger, Diplomatische und konsularische Immunitäten und Privilegien, 1994, S. 124: Reise „mit dem primären Zweck, sein Amt im Empfangsstaat anzutreten bzw. davon zurückzukehren.“). Dieser Zweck ist auch dann nicht erfüllt, wenn sich der Diplomat oder Konsularbeamte aus anderen Gründen dienstlich vorübergehend in einem Drittstaat aufhält oder diesen durchquert; in einem solchen Fall können sich Vorrechte und Befreiungen zwar gegebenenfalls aus anderen Rechtsgrundlagen ergeben – etwa aus Art. 42 des Übereinkommens über Sondermissionen vom 8. Dezember 1969, dessen Voraussetzungen hier freilich ebenfalls nicht vorliegen -, nicht aber aus Art. 54 Abs. 1 WÜK (vgl. Seidenberger aaO). Nur eine solche Auslegung entspricht Sinn und Zweck von Art. 54 Abs. 1 WÜK, dessen Anwendung auf dasjenige beschränkt ist, was zur Ermöglichung eines ungestörten diplomatischen Verkehrs zwischen dem Entsende- und dem Empfangsstaat notwendig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2018 – StB 43-44/18, NStZ-RR 2018, 386, 387 zur Parallelvorschrift des Art. 40 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961, BGBl. 1964 II, S. 958 ff., im Folgenden: WÜD). Die für Sondermissionen geltenden Regelungen, nach denen ein Drittstaat etwa nur dann gehalten ist, den in einer Sondermission reisenden Vertretern eines Entsendestaats Immunität zu gewährleisten, wenn er entweder im Sichtvermerksantrag oder durch Notifizierung im Voraus von der Durchreise als Mitglied einer Sondermission unterrichtet wurde und keine Einwände erhoben hat (Art. 42 Abs. 4 des Übereinkommens über Sondermissionen vom 8. Dezember 1969) würden im Übrigen leerlaufen, wenn die – hier gar erst nachträglich abgegebene – Erklärung, der Konsularbeamte habe nach der Sondermission in seinen Heimatstaat reisen wollen, zur Begründung der Immunität nach Art. 54 Abs. 1 WÜK genügte. Die entgegenstehende Auffassung der Verteidiger, es sei „unerheblich“, dass „die Heimreise nicht auf direktem Weg“ angetreten worden sei, erweist sich mithin als rechtsirrig.

Soweit das Landgericht zu diesen Fragen eine von der Verteidigung präsentierte Professorin für Völker- und Europarecht als Sachverständige gehört hat, ist anzumerken, dass die Auslegung und Anwendung der aufgrund Zustimmungsgesetzes vom 6. August 1964 (BGBl. I, S. 957) als einfaches (inländisches) Bundesrecht geltenden Vorschriften des WÜK den Fachgerichten obliegt (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2018 – StB 43-44/18, NStZ-RR 2018, 386, 387) und der Beweisaufnahme mithin grundsätzlich nicht zugänglich ist (LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 8 mwN).

2. Da die Angeklagten keine Immunität genossen und auch im Übrigen die Durchsuchung des Fahrzeugs nach § 10 ZollVG zulässig war, konnten die dabei aufgefundenen Beweismittel im weiteren Verfahren verwendet werden, ein Beweisverwertungsverbot besteht nicht. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass ohnehin fraglich ist, ob ein etwaiges – aus einer Verletzung der allenfalls für den Angeklagten B. in Betracht kommenden konsularischen Immunität resultierendes – Beweisverwertungsverbot überhaupt zugunsten des Angeklagten S. hätte wirken können (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 1990 – StB 8/90, NJW 1990, 1801).”

StPO I: Erfordernis “Konnexität” beim Beweisantrag, oder: Einfache Konnexität reicht uns jetzt

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Heute gibt es dann StPO-Entscheidungen, und zwar alle drei von “ganz oben”, also vom BGHG.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 01.09.2021 – 5 StR 188/21. Der ist für eine Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, was die Bedeutung dieser Entscheidung unterstreicht. Der BGH behandelt in dem Beschluss eine Problematik aus dem Bereich des Beweisantragsrechts, und zwar in Zusammenhang mit der sog. Konnexität. Schon nach der früheren Rechtsprechung des BGH musste sich ja ein Beweisantrag zu der Frage verhalten, es war aber umstritten in welchem Umfang. Der 5. Strafsenat des BGH hatte in BGHSt 52, 284 ausgeführt, dass der Antragsteller über die Darlegung der Konnexität im sog. „einfachen Sinne ggf. darüber hinaus weitergehende Umstände vortragen müsse, die seinen Antrag – etwa bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit bislang gegenteiligen Beweisergebnissen – plausibel erscheinen lassen. Die Rechtsprechung hat der BGH jetzt aufgegeben:

“Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass sich der Beweisantrag darüber hinaus auch zu solchen Umständen verhalten muss, die ihn bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit gegenläufigen Beweisergebnissen dennoch plausibel erscheinen lassen – was sich insbesondere aus der Ablehnungsbegründung ergibt: es sei nicht dargelegt, warum der Zeuge „etwas ganz anderes als in der bisherigen Beweisaufnahme festgestellt, aussagen“ werde -, trifft dies nicht zu. Denn solche weitergehenden Anforderungen an die Konnexität, die die vom Landgericht vorgenommene Einstufung als bloßen Beweisermittlungsantrag rechtfertigen könnten, werden von Gesetzes wegen nach der umfassenden Neuregelung des Beweisantragsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2121) nicht gestellt.

(a) Der Gesetzestext des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO („weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll“) legt nach seinem Wortlaut nicht nahe, dass der Antragsteller über die Darlegung der Konnexität im bezeichneten Sinne hinaus weitergehende Umstände vortragen müsse, die seinen Antrag – etwa bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit bislang gegenteiligen Beweisergebnissen – „plausibel“ erscheinen lassen (vgl. demgegenüber aber – sogenannte „qualifizierte Konnexität“ – BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284; Beschluss vom 24. Juni 2008 – 5 StR 238/08; vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169 f.; kritisch gegenüber dieser Erweiterung des Konnexitätserfordernisses BGH, Urteil vom 14. August 2008 – 3 StR 181/08, NStZ 2009, 171; Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 113; MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 136; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 244 Rn. 21c; KK-StPO/Krehl, 8. Aufl., § 244 Rn. 82; SK-StPO/Frister, 5. Aufl., § 244 Rn. 57; Ventzke, NStZ 2011, 301; ders. StV 2009, 655, 657 f.; Schneider, NStZ 2012, 169; ders. FS Eisenberg, 2009, 609, 628 f.; Beulke/Witzigmann, StV 2009, 58; Fezer, HRRS 2008, 457, 458 f.; Habetha/Trüg, GA 2009, 406, 420 f.; Trüg StV 2013, 66; ders., StraFo 2010, 139; Jahn StV 2009, 663, 664 f.; Sturm, StraFo 2009, 410; Eidam, JR 2008, 520).

(b) Diese Auslegung des Konnexitätsmerkmals entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Ausweislich der Gesetzgebungsgeschichte und der Gesetzesmaterialen hat er bei der Normierung des Merkmals „weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll“ lediglich die „Konnexität“ im zuerst genannten, nicht aber diejenige im „qualifizierten“ Sinne im Blick gehabt (ausführlich Schäuble, NStZ 2020, 377, 379; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 244 Rn. 21c; Güntge, StraFo 2021, 92, 97 f.). Dies wird durch seine lediglich auf solche Konstellationen abstellenden Formulierungen in den Gesetzesmaterialien deutlich. Darin heißt es (BT-Drucks. 19/14747 S. 33 f.): „Um solchen Beweisbehauptungen zu begegnen, die überhaupt nicht erkennen lassen, in welcher Weise das benannte Beweismittel zur Klärung der Beweisbehauptung beitragen kann, soll auch die Rechtsprechung zur sogenannten ‚Konnexität‘ eines Beweisantrags ins Gesetz übernommen werden (vergleiche BGH, Beschluss vom 19. September 2007 – 3 StR 354/07, StV 2008, 9 f.; Beschluss vom 20. Juli 2010 – 3 StR 218/10, StraFo 2010, 466). Der Beweisantrag muss danach den erforderlichen Zusammenhang (‚Konnexität‘) zwischen Beweismittel und Beweistatsache erkennen lassen. In der Begründung des Beweisantrags soll ein nachvollziehbarer Grund dafür anzugeben sein, weshalb mit dem bezeichneten Beweismittel die Beweisbehauptung nachgewiesen werden kann (vergleiche BGH, Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169 f. mit weiteren Nachweisen), wenn sich dies nicht ohnehin von selbst versteht. Dem Beweisantrag soll beispielsweise zu entnehmen sein, weshalb ein Zeuge die Beweisbehauptung aus eigener Wahrnehmung bestätigen können soll. Dadurch soll den Gerichten schon von Gesetzes wegen insbesondere der Umgang mit solchen Beweisersuchen erleichtert werden, die die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnen, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder die keinen konkreten Zusammenhang des bezeichneten Beweismittels mit der Beweistatsache aufweisen.“

(c) Eine derartige Auslegung wird auch der Systematik und den Prinzipien des Beweisantragsrechts gerecht. Das Beweisantragsrecht garantiert den Verfahrensbeteiligten als Ausgleich für die dominierende Stellung des die Beweisaufnahme bestimmenden Gerichts ein starkes Teilhaberecht am Prozess der Wahrheitsfindung in der Hauptverhandlung (vgl. Mosbacher, GS Widmaier, 2013, 79). Es sichert die Subjektstellung des Angeklagten in der Hauptverhandlung sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. November 1983 – 1 BvR 1313/82, BVerfGE 65, 305, 307 mwN) und ist eines der zentralen Rechte des Angeklagten und der Verteidigung (MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 13). Den Verfahrensbeteiligten muss es auch möglich sein, solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, deren Bestätigung durch das Beweismittel lediglich vermutet oder für möglich gehalten wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21; vom 11. April 2013 – 2 StR 504/12, NStZ 2013, 536, 537; vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; Urteil vom 15. Dezember 2005 – 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585). Zudem ist das Beweisantragsrecht vom Verbot der Beweisantizipation geprägt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21; näher MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 2; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 183 ff.). Der Antragsteller muss auch eine Tatsache unter Beweis stellen können, für deren Richtigkeit die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben hat und die ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476 mwN). Für das Vorliegen eines Beweisantrages kann es mithin nicht konstituierend sein, dass der Antragsteller plausibel macht, weshalb das von ihm benannte Beweismittel trotz gegebenenfalls entgegenstehender bisheriger Beweisergebnisse die unter Beweis gestellte Tatsache belegen können soll (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 244 Rn. 21c). Die Grenzen werden insoweit lediglich durch das Merkmal der Ernsthaftigkeit (vgl. dazu näher BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21) und eine Antragstellung in Verschleppungsabsicht (vgl. § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO) gezogen.

An insoweit etwa entgegenstehender eigener Rechtsprechung hält der Senat nicht fest, an solche anderer Senate des Bundesgerichtshofs ist er angesichts der umfassenden gesetzlichen Neuregelung des Beweisantragsrechts nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG gebunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 1998 – 4 StR 273/98, BGHSt 44, 121, 124; vom 24. Oktober 2001 – 1 StR 163/01, NStZ 2002, 160). Die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 10. März 2020 (4 StR 640/19) betraf einen Fall, bei dem im Beweisantrag die Wahrnehmungssituation des Zeugen nicht konkret genug geschildert wurde; sie steht der hiesigen Auslegung deshalb nicht tragend entgegen (vgl. aber auch Güntge, StraFo 2021, 92, 97).”

Auch Revisionsgerichte sind also gegen bessere Einsicht nicht gefeit. Eine schöne und richtige Entscheidung, in der der BGH, dann gleich auch noch etwas zur “Ernsthaftigkeit” des Beweisverlangens ausführt:

“(3) Dass es dem Antrag an der gebotenen Ernsthaftigkeit gemangelt hätte, ist nicht ersichtlich.

Mangels Ernsthaftigkeit ist einem auf Beweiserhebung gerichteten Antrag die Qualität eines Beweisantrags im Rechtssinne abzusprechen, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung lediglich „aufs Geratewohl“ und „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (vgl. näher BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21). Die Ablehnung eines Beweisantrags als nicht ernsthaft gemeint, kommt nur ausnahmsweise in Betracht und erfordert einen hohen argumentativen Aufwand des Tatgerichts. Erforderlich ist eine ausführlich begründete Gesamtwürdigung von Beweisbegehren, Prozessverhalten und Beweislage. Weil die Herabstufung eines ansonsten formgerechten Beweisantrags zu einem bloß unter Aufklärungsgesichtspunkten beachtlichen Beweisermittlungsantrag regelmäßig in ein Spannungsverhältnis zu den Beweisteilhaberechten der Verfahrensbeteiligten und dem das Beweisantragsrecht prägenden Verbot der Beweisantizipation gerät, ist bei der Ablehnung derartiger Anträge mangels Ernsthaftigkeit äußerste Zurückhaltung geboten (BGH, aaO).

Im vorliegenden Fall gab es ausreichende Anhaltspunkte für die Vermutung der Verteidigung, der Zeuge werde trotz des bis dahin erzielten Beweisergebnisses die Beweistatsache bekunden. Die Verteidigung hat nach Antragsablehnung nochmals auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen: der Vorname des Anrufers, seine Stellung als M. -Berater, die Lokalisierung des Anrufers in B. , die Verbindung mit Immobiliengeschäften und zu einem Mann von persischer Abstammung, von dem eine Bedrohung ausgehe, und der kurze Zeitraum vor der Tat. Hinzu kommt, dass die Verantwortlichen von M. selbst eine Benachrichtigung der Polizei wegen eines mutmaßlichen Zusammenhangs der Anrufe mit der Tat für erforderlich gehalten und die anschließenden Aufklärungsbemühungen kein klares Ergebnis erbracht hatten.”

Trotz dieser Rechtsprechung sollte man als Verteidiger immer etwas zur Konnexität ausführen. Sicher ist sicher.