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StGB II: Beteiligung an einem Wohnungseinbruch, oder: Mittäter oder Gehilfe?

Als zweite Entscheidung habe ich heute hier den BGH, Beschl. v. 06.11.2024 – 6 StR 589/23. Es geht in der Entscheidung um die Frage der mittäterschaftlichen Beteiligung des Angeklagten an einem Wohnungseinbruchsdiebstahl.

Das LG hatte die Angeklagten wegen u.a. schweren Wohnungseinbruchdiebstahls verurteilt. Zur Frage der „Gemeinschaftlichkeit“ hat das LG abgestellt auf ihr Tatinteresse und die von den Angeklagten in der „Vortatphase durch das Auskundschaften des Hauses und das Einklemmen des Nagels“ erbrachten „wesentlichen Tatbeiträge“. Die Revisionen hatten Erfolg, der BGH hat den Schuldspruch abgeändert und die Rechtsfolgenaussprüche aufgehoben:

„b) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung der Angeklagten wegen eines mittäterschaftlich begangenen Wohnungseinbruchdiebstahls nicht.

aa) Bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat das Tatgericht aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 2023 – 3 StR 343/22, NStZ-RR 2023, 315, 316; vom 29. Juli 2021 – 1 StR 83/21, NStZ 2022, 95, 96).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben begegnet die Annahme (mit-)täterschaftlichen Handelns durchgreifenden Bedenken. Dies gilt selbst dann, wenn dem Tatgericht ein revisionsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustünde (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1984 – 1 StR 169/84, NStZ 1984, 413; Beschluss vom 7. November 2018 – 4 StR 292/18, NStZ-RR 2019, 72; offengelassen von BGH, Urteile vom 29. Juni 2023 – 3 StR 343/22, NStZ- RR 2023, 315, 316; vom 23. März 2023 – 3 StR 363/22, NStZ-RR 2023, 169; Beschluss vom 12. August 2021 – 3 StR 441/20, BGHSt 66, 226, 243). Ein solcher wäre hier jedenfalls überschritten. Die Urteilsgründe belegen weder eine Tatherrschaft der Angeklagten noch ihren Willen hierzu. Die gebotene Gesamtbetrachtung auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen lässt allein die Wertung zu, dass die Angeklagten als Gehilfen handelten. Sie selbst haben an der Wegnahme nicht unmittelbar mitgewirkt. Ihre Tatbeiträge beschränkten sich lediglich auf das Auskundschaften und damit auf unterstützende Tätigkeiten, die in erheblichem zeitlichen Abstand zur Tat erbracht worden waren (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 – 4 StR 665/11, StV 2012, 669; Beschluss vom 9. Februar 2016 – 3 StR 538/15, StV 2019, 104). Schließlich belegen die Urteilsgründe kein wesentliches eigenes Tatinteresse der Angeklagten; denn das Landgericht vermochte nicht festzustellen, dass sie an der Tatbeute beteiligt werden sollten.

cc) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die die Annahme von Mittäterschaft tragen könnten. Er ändert deshalb die Schuldsprüche entsprechend § 354 Abs. 1 StPO und erstreckt diese Entscheidung gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten H. Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.“

StGB I: Beteiligung und Bestrafung als Bandenmitglied?, oder: Mittäterschaft oder Beihilfe?

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Die Überschrift zeigt es: Hier gibt es heute StGB-Entscheidungen, und zwar dreimal vom BGH und einmal vom BayObLG.

Den Starter machen zwei BGH-Entscheidungen zum Bandenbegriff, eine Entscheidung kommt aus dem BtM-Bereich, in der anderen geht es um Bandenbetrug

Zunächst die Ausführungen des BGH im BGH, Beschl. v. 01.04.2025 – 1 StR 436/24:

„1. Die Annahme (mit-)täterschaftlichen Handelns hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat als Mittäterschaft oder als Beihilfe einzuordnen ist, ist auch beim bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach den Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte sind dabei der Grad des Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille zur Tatherrschaft, sodass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Tatbeteiligten abhängen. Beschränkt sich die Beteiligung auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, kommt es entscheidend darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. Diese Umstände sind in die erforderliche wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehen (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2020 – 2 StR 349/19 Rn. 6 und vom 13. Februar 2019 – 4 StR 22/19 Rn. 3; jeweils mwN). Die Täterschaft muss sich auf den Handel und nicht bloß auf den Besitz an den Betäubungsmitteln erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 – 1 StR 72/21, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Rn. 5).

b) Gemessen daran wird die Annahme täterschaftlichen Handelns nicht von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte hatte strikt auf Weisung des Bandenchefs, des Mitangeklagten K., als „Straßenläufer“ ohne eigenen Entscheidungsspielraum rund ein Gramm Kokain in Plomben abzupacken und zu den Käufern zu bringen. Dass überwiegend nur er die beiden Bunkerwohnungen betrat, weil K. und dessen rechte Hand, der Mitangeklagte P., dies zur Verdeckung ihrer Beteiligung zu vermeiden suchten, ändert an seiner untergeordneten Rolle in der Bandenhierarchie nichts. Er handelte mit den Abnehmern weder Menge noch Preis aus; bezüglich der überbrachten Kleinmengen gehörte das vielmehr zu P.s  Aufgabenbereich. So hatte sich der Angeklagte am 26. Juli 2022 telefonisch bei K.       rückzuversichern, ob er dem Abnehmer E. vier Gramm Kokain zum Grammpreis von 16 € überlassen durfte. Gleiches folgt aus dem Verkaufsgeschehen vom 12. Oktober 2022 (UA S. 26, 39).“

Und dann das BGH, Urt. v. 08.04.2025 – 1 StR 372/24 – da führt der BGH, nachdem er sich allgemein zur „Bande“ geäußert hat, zum konkreten Fall aus:

a) …..

b) Dies zugrunde gelegt hat der Angeklagte in allen Fällen als Täter gehandelt. Er verwirklichte den gesetzlichen Tatbestand des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs (§ 263 Abs. 1 und 5 StGB) in eigener Person, so dass es zur Annahme von Täterschaft weder der Zurechnung der Tatbeiträge Dritter gemäß § 25 Abs. 2 StGB noch einer wertenden Betrachtung seines Tuns bedarf. In den Fällen 4 und 6 bis 10 der Urteilsgründe täuschte er die Geschädigten ausdrücklich, indem er sich diesen mit einem falschen, vorher von den sogenannten Keilern mitgeteilten Namen vorstellte. In den Fällen 1 bis 3 und 5 der Urteilsgründe täuschte er durch schlüssiges Verhalten, nämlich durch sein Auftreten (vgl. zur konkludenten Täuschung zuletzt BGH, Urteil vom 4. Dezember 2024 – 5 StR 498/23 Rn. 35 mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung). Einer weiteren Kommunikation bedurfte es nicht; denn die Geschädigten konnten das Erscheinen des Angeklagten nur so verstehen, dass es sich bei ihm um die in den Telefonaten angekündigte, zur Abholung befugte Amtsperson handelte. Hierauf gründeten die von den Geschädigten im direkten Anschluss an das Vorstellen als Amtsperson getroffenen Vermögensverfügungen und der jeweils eingetretene Vermögensschaden. Auf ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten, der in Bezug auf die Tatbeute mit Drittbereicherungsabsicht handelte, kommt es mithin nicht an.“

Mord III: Beihilfestrafbarkeit einer KZ-Sekretärin, oder: Beihilfe zum Mord in 10.505 Fällen

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Und im dritten Posting dann der Hinweis auf das BGH, Urt. v.  20.08.2024 – 5 StR 326/23. Die Entscheidung ist vor allem zeitgeschichtlich bzw. historisch von Interesse. Bei der Entscheidung handelt es sich um die Revisionsentscheidung zu einem Urteil des LG Itzehoe, das im Dezember 20233  eine ehemalige Zivilangestellte im Konzentrationslager Stutthof wegen Beihilfe zum Mord verurteilt hat.

Wegen der Einzelheiten der Entscheidung verweise ich auf den verlinkten Volltext. Ich stelle hier zur ersten Information nur die PM des BGH ein:

„Der in Leipzig ansässige 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision einer 99 Jahre alten ehemaligen Zivilangestellten der SS verworfen, die sich gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht Itzehoe wegen Beihilfe zum Mord in 10.505 Fällen und versuchtem Mord in fünf Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von zwei Jahren gewandt hatte (vgl. Pressemitteilung 18/2024).

Nach den Urteilsfeststellungen war die im Tatzeitraum 18 und 19 Jahre alte Beschwerdeführerin vom 1. Juni 1943 bis zum 1. April 1945 als einzige Stenotypistin in der Kommandantur des von der SS betriebenen Konzentrationslagers Stutthof beschäftigt. Das Landgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Angeklagte durch die Erledigung von Schreibarbeit in der Kommandantur die Haupttäter willentlich dabei unterstützt habe, Gefangene durch Vergasungen, durch die Schaffung lebensfeindlicher Bedingungen im Lager, durch Transporte in das Vernichtungslager Auschwitz-Birkenau und durch Verschickung auf sogenannte Todesmärsche grausam zu töten oder dies versucht zu haben. Ihre Arbeit sei für die Organisation des Lagers und die Durchführung der grausamen, systematischen Tötungshandlungen notwendig gewesen.

Der 5. Strafsenat hat nach mehrstündiger Hauptverhandlung am 31. Juli 2024 (vgl. Pressemitteilung 156/2024) durch Urteil vom heutigen Tage die mit der Sachrüge geführte Revision der Angeklagten verworfen. Dabei hat er sich auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Beihilfehandlungen im Zusammenhang mit staatlich organisierten Massenverbrechen gestützt und diese fortgeführt (BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 3 StR 49/16 zu einem Wachmann im Konzentrationslager Auschwitz-Birkenau, vgl. Pressemitteilung 213/2016). In solchen Konstellationen sind einerseits an jeder einzelnen begangenen Mordtat eine Vielzahl von Personen in politisch, verwaltungstechnisch oder militärisch-hierarchisch verantwortlicher Position ohne eigenhändige Ausführung einer Tötungshandlung beteiligt. Andererseits wirken aber auch eine Mehrzahl von Personen in Befolgung hoheitlicher Anordnungen und im Rahmen einer hierarchischen Befehlskette unmittelbar an der Durchführung der einzelnen Tötungen mit. Deshalb ist eingehend zu prüfen, ob die dem Gehilfen vorgeworfenen Handlungen die Tathandlung zumindest eines der an dem Mord Mitwirkenden im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB gefördert haben.

Nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Landgerichts war dies bei der Angeklagten der Fall. Sie half durch ihre Schreibarbeit dem Lagerkommandanten und dessen Adjutanten, mit denen sie vertrauensvoll zusammenarbeitete, nicht nur physisch. Sie unterstützte diese durch ihre Einordnung in den Lagerbetrieb als zuverlässige und gehorsame Untergebene auch psychisch bei der Begehung der 10.505 vollendeten und fünf versuchten grausamen Morde, die das Landgericht ihr zugerechnet hat. Ihre Tätigkeit als einzige Stenotypistin war für den durchweg bürokratisch organisierten Lagerbetrieb von zentraler Bedeutung. Insoweit kam es nicht entscheidend darauf an, dass die Strafkammer nicht hat ausschließen können, dass einzelne Schreiben auch von anderen erstellt worden sein könnten.

Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Straffreiheit von berufstypisch neutralen Handlungen mit „Alltagscharakter“ stehen der Verurteilung der Angeklagten schon deshalb nicht entgegen, weil sie von dem verbrecherischen Handeln der von ihr unterstützten Haupttäter positive Kenntnis hatte und sich durch ihre dennoch erbrachten Dienste gleichsam mit ihnen solidarisierte, wodurch ihr Tun jeglichen „Alltagscharakter“ verlor.“

Corona II: Annahme eines Impfpassfälschungsangebot, oder: Beihilfe zur Impfpassfälschung

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Und als zweite „Corona-Entscheidung“ dann der BayObLG, Beschl. v. 09.08.2023 – 206 StRR 190/23.

Das AG hatte die Angeklagte vom Vorwurf der Anstiftung zum Verstoß gegen das Infektionsschutzgesetz in zwei Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. Dagegen die Berufung der Staatsanwaltschaft. Das LG hat die Angeklagte dann wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Infektionsschutzgesetz in zwei Fällen schuldig gesprochen und deswegen gegen sie eine Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verhängt. Dagegen die Revision der Angeklagten, die (nur) hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg hatte.

Folgende Feststellungen waren Ausgangspunkt der Prüfung des BayObLG:

„a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich die Angeklagte erstmals am 8. Juni 2021 in die Praxis des gesondert verfolgten Allgemeinarztes Dr. x begeben. Dies erfolgte nicht ausschließbar, um sich wegen einer Tumorerkrankung am Kleinhirn naturheilkundlich beraten zu lassen, woraufhin ihr als Therapie zur Einnahme von Bittermandeln geraten worden sei. Weiter sei, ebenfalls nicht ausschließbar, auf Initiative von Dr. x ein Gespräch über das Thema „Impfung gegen das COVID-19-Virus“ zustande gekommen, wobei der Arzt der Angeklagten angeboten habe, die Durchführung der Impfung in einem für sie neu anzulegenden Impfpass zu bescheinigen, ohne sie tatsächlich zu impfen. Die Angeklagte habe das Angebot angenommen. Es sei dann ohne tatsächliche Durchführung eine Impfung mit dem Impfstoff von Biontech (COMIRATY) bescheinigt worden. In der ersten Julihälfte 2021 sei die Angeklagte dann erneut in der Praxis erschienen. Zu diesem Zeitpunkt sei eine zweite Impfung mit dem genannten Impfstoff ohne tatsächliche Durchführung bescheinigt worden. Sowohl für Dr. x als auch für die Angeklagte sei klar gewesen, dass die Dokumentation – wie später tatsächlich geschehen – dazu bestimmt war, von der Angeklagten bei einer geeigneten Stelle vorgelegt zu werden, um ein digitales Impfzertifikat zu erhalten.“

Und da es wie immer aus Bayern eine recht umfangreiche Begründung ist, stelle ich die hier nur teilweise, nämlich zu den Rechtsfolgen ein. Wegen der materiellen Frage nehme ich nur den Leitsatz des BayObLG, nämlich:

Bietet der zu einer Falschdokumentation entschlossene Arzt einer in seiner Praxis anwesenden Patientin an, die Durchführung einer Coronaschutzimpfung in einem Impfpass zu bescheinigen, ohne diese tatsächlich vorzunehmen, und nimmt diese das dann in die Tat umgesetzte Angebot an, leistet sie Beihilfe zur nicht richtigen Dokumentation einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus.

Und zu den Rechtsfolgen führt das BayObLG dann aus:

„2. Die Revision hat jedoch im Rechtsfolgenausspruch Erfolg, denn das Landgericht ist von einem nicht rechtsfehlerfrei begründeten zu hohen Strafrahmen ausgegangen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bestimmung der verhängten Einzelgeldstrafen und der Gesamtgeldstrafe zum Nachteil der Angeklagten hierauf beruht.

a) Das Landgericht hat zunächst den Strafrahmen des § 74 Abs. 2 IfSG, der bis zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren reicht, zutreffend nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemindert (UA S. 32) und innerhalb dieses Rahmens die konkreten Strafzumessungserwägungen angestellt.

b) Es hat dabei nicht bedacht, dass der Strafrahmen gem. §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein weiteres Mal zwingend zu mindern gewesen wäre; darauf weist auch die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hin (Vorlageschreiben S. 4, das ergänzend in Bezug genommen wird).

Wie vorstehend zu 1.c.) ausgeführt, macht sich nach § 74 Abs. 2 IfSG derjenige strafbar, der als zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigte Person im Sinne des § 22 IfSG eine Schutzimpfung gegen SARS-CoV-2 nicht richtig dokumentiert. Damit handelt es sich bei § 74 Abs. 2 IfSG um ein Sonderdelikt (Lorenz/Oglakcioglu in Kießling, IfSG, 3. Aufl. 2022, § 74 Rn. 8 m.w.N.; Neuhöfer/Kindhäuser in BeckOK IfSG, Stand 8. Juli 2023, § 74 Rn. 35a; Erb in MünchKomm StGB, 4. Aufl. 2022, § 278 Rn. 8; Gaede/Krüger, NJW 2021, 2159, 2161 Rn. 11). Die Impfberechtigung i.S.d. §§ 22 Abs. 1, 74 Abs. 2 IfSG stellt demgemäß ein besonderes persönliches Merkmal dar, welches bei der Angeklagten nicht vorlag.

Der Strafrahmen des § 74 Abs. 2 IfSG wäre folglich zwingend gem. §§ 28 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein weiteres Mal zu mindern gewesen.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen auf dem Rechtsfehler beruhen; dies erfasst auch die Gesamtstrafe.

(1) Sowohl bei der Strafrahmenverschiebung nach § 27 Abs. 2 StGB als auch bei derjenigen nach § 28 Abs. 1 StGB, jeweils in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB, handelt es sich um obligatorische Milderungen, die keinen Ermessensgebrauch zulassen, und die kumulativ anzuwenden waren. Wie ausgeführt, beruht die vom Landgericht vorgenommene Milderung nach § 27 Abs. 2 StGB auch nicht auf einer unzutreffenden Beurteilung der Teilnahme der Angeklagten an der Haupttat.

(2) Die vom Landgericht verhängten Einzelgeldstrafen von jeweils 90 Tagessätzen bewegen sich auch nicht so nahe am unteren Rand des sich nach doppelter Milderung ergebenden Rahmens, der zu einer Obergrenze von einem Jahr und einem Monat Freiheitsstrafe führt, dass auszuschließen ist, dass sie bei zutreffender Strafrahmenbestimmung nicht geringer ausgefallen wären.

d) Die Rechtsfolgenentscheidung ist demnach nach § 353 Abs. 1 StPO aufzuheben. Der Senat hebt auch die der Strafbemessung zugrunde liegenden Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO auf, um dem neuen Tatgericht, an das die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird, eine widerspruchsfreie Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen.

Für das weitere Verfahren wird insoweit jedoch darauf hingewiesen, dass infolge der mit diesem Beschluss eintretenden Rechtskraft hinsichtlich des Schuldspruchs die Feststellungen des Landgerichts zum Tathergang bindend werden (vgl. (Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 354 Rn. 46). Lediglich hinsichtlich solcher Feststellungen, die ausschließlich für die Rechtsfolgenbestimmung von Bedeutung sind, entfällt die Bindungswirkung.“

BtM I: Besitz von BtM setzt Besitzwillen voraus, oder: Allein Kenntnis/Billigung der Lagerung keine Beihilfe

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Und heute dann ein „BtM-Tag“ 🙂 , also ein Tag mit Entscheidungen zu BtM.

Zunächst hier das BGH, Urt. v. 08.12.2022 – 5 StR 351/22. Das LG hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen Euro verurteilt. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„1. Der Bruder des Angeklagten brachte Mitte August 2021 etwa 2.620 Gramm Marihuana mit knapp 220 Gramm THC, fast 3.420 Gramm Haschisch mit gut 1.050 Gramm THC und rund 272 Gramm Kokain mit circa 226 Gramm CHC in das Gästezimmer der Wohnung des Angeklagten, um die Betäubungsmittel für den sukzessiven gewinnbringenden Weiterverkauf zu lagern. Er hatte das Zimmer früher zeitweilig bewohnt und verfügte noch über einen Wohnungsschlüssel. Aufgrund dessen konnte er die in zwei Sporttaschen, einer karierten Einkaufstasche, einer Kunststofftüte und drei Plastiktüten verstauten Betäubungsmittel in die Wohnung bringen, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte. Nachdem dieser auf die im Gästezimmer gelagerten Drogen aufmerksam geworden war, bat er seinen Bruder, sie wegzuschaffen. Dieser sagte zu, der Bitte nachzukommen, sobald er einen anderen Lagerort gefunden habe. Der Angeklagte „nahm dies hin, wobei er seinem Bruder zu verstehen gab, dass eine weitere Lagerung im Gästezimmer allenfalls noch für eine kurze Zeit bzw. wenige Wochen in Betracht komme, um seinen Bruder zu einem zügigen Herausschaffen der Betäubungsmittel aus der Wohnung zu bewegen.“ Auch im weiteren Verlauf inspizierte der Angeklagte die Sportaschen und die Einkaufstüte nicht und fasste sie nicht an. Aufgrund des Geruchs nahm er an, dass es sich bei den Drogen um größere Mengen Marihuana handelte. Von den weiteren Betäubungsmittelarten und den Mengen blieb er in Unkenntnis. Die zum Verkauf bestimmten Betäubungsmittel und weitere fast 19 Gramm Marihuana mit rund  1,9 Gramm THC, die der Angeklagte für den Eigenkonsum unterhalb des Couchtisches im Gästezimmer verwahrte, wurden bei einer Wohnungsdurchsuchung am 2. September 2021 sichergestellt.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten mit Blick auf das zu seinem Eigenkonsum bestimmte Marihuana wegen Besitzes von Betäubungsmitteln für schuldig befunden. Im Übrigen habe ihm kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden können. Ein Besitz an den im Gästezimmer gelagerten Drogen seines Bruders sei nicht gegeben, denn der Angeklagte habe mit ihnen „zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise umgehen oder sie in seiner Wohnung“ haben wollen. Eine Beihilfe zum Handeltreiben seines Bruders durch ein Tun scheide aus, weil er „keine aktive Hilfe“ zum Betäubungsmittelhandel seines Bruders geleistet habe; für eine Verurteilung wegen einer Beihilfe durch Unterlassen fehle es an einer Garantenstellung des Angeklagten.

Dazu meint der BGH:

„1. Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgesehen hat.

a) Besitz im Sinne des Betäubungsmittelrechts setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten. Besitzer im betäubungsmittelrechtlichen Sinne ist dabei nicht nur ein Eigenbesitzer. Auch ein Fremdbesitzer, der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will, besitzt die Betäubungsmittel; das gilt insbesondere für den Verwahrer (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2022 – 1 StR 75/22 Rn. 7; vom 18. November 2021 – 3 StR 131/21 Rn. 9).

b) Gemessen daran hält die rechtliche Würdigung des Landgerichts der Nachprüfung stand. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht mit Recht einen Besitzwillen des Angeklagten verneint. Zwar „nahm“ der Angeklagte danach ausdrücklich „hin“, dass sein Bruder „jedenfalls … größere Mengen Marihuana“ – wenn auch nur für eine kurze Zeit – im Gästezimmer seiner Wohnung aufbewahrte. Dies allein genügt aber nicht für die rechtliche Wertung, er sei Besitzer der Betäubungsmittel gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2022 – 1 StR 75/22 Rn. 8). Ein Verhalten des Angeklagten, das über die bloße Billigung der kurzzeitigen Lagerung in der Wohnung hinausging, hat das Landgericht nicht festgestellt, vielmehr aber gewichtige gegen einen Besitzwillen des Angeklagten sprechende Umstände: Die Betäubungsmittel wurden ohne seine Kenntnis in seine Wohnung gebracht. Sein Bruder verfügte über einen eigenen Schlüssel zu der Wohnung und ging dort selbständig ein und aus; er konnte daher jederzeit ohne die Mitwirkung des Angeklagten auf die Drogen zugreifen. Der Angeklagte ließ die Betäubungsmittel, die größtenteils in nicht einsehbaren Taschen verpackt waren, unangetastet und drängte seinen Bruder dazu, sie zügig aus der Wohnung zu schaffen. Dem Umstand, dass er mit seinem Bruder über die kurzzeitige Fortdauer der Lagerung der Drogen im Gästezimmer der Wohnung sprach und sie nicht nur stillschweigend hinnahm, kommt unter diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Soweit die Revision anführt, der Besitzwille ergebe sich daraus, dass der Angeklagte sich ausdrücklich dazu bereit erklärte, „die Drogen für seinen Bruder … zu verwahren“, löst sie sich von den Urteilsfeststellungen. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe mit Betäubungsmitteln „zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise umgehen oder sie in seiner Wohnung haben“ wollen, und aufgrund dessen einen (Eigen- oder Fremd-) Besitzwillen des Angeklagten verneint hat.

3. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch stand, soweit das Landgericht sich an einer Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gehindert gesehen hat.

Das Landgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung von Betäubungsmitteln in der Wohnung ohne eine irgendwie geartete, die Handelstätigkeit objektiv fördernde Unterstützungshandlung nicht die Voraussetzungen der strafbaren Beihilfe erfüllt  (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2020 – 6 StR 227/20 Rn. 3, StV 2021, 423).

a) Einen derartigen Unterstützungsbeitrag des Angeklagten durch positives Tun hat es indes nicht festgestellt. Insbesondere lässt sich den Urteilsfeststellungen keine auf die künftige Billigung des Rauschgifthandels in der Wohnung bezogene Zusage des Angeklagten entnehmen, die als psychische Unterstützung der Taten des Mitangeklagten gewertet werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2016 – 4 StR 459/15 Rn. 4; siehe zur Abgrenzung auch BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 106/17 Rn. 5, NStZ-RR 2017, 219, 220). Anders als die Revision meint, lässt sich eine solche auch nicht darin erblicken, dass der Angeklagte bei der Hinnahme der Fortdauer der Lagerung der Betäubungsmittel seinem Bruder zu verstehen gab, dies komme allenfalls noch für eine kurze Zeit in Betracht, um ihn zu deren zügigen Beendigung zu bewegen. Denn diesem Verhalten mangelt es an der – für die Annahme einer psychischen Beihilfe notwendigen – objektiv fördernden Funktion für das Handeltreiben seines Bruders und einer entsprechenden Willensrichtung des Angeklagten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 3 StR 206/11 Rn. 3, NStZ 2012, 316 f.). Dies wird durch folgende Überlegung bestätigt: Hätte der Angeklagte die Fortdauer der Lagerung stillschweigend hingenommen, wäre dies keine Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB gewesen. Gelangte man unter den gegebenen Umständen zu einer gegenteiligen Bewertung, hätte sich der Angeklagte nur deshalb bestraft gemacht, weil er bei der Hinnahme der Fortdauer der Lagerung ausdrücklich auf deren zügige Beendigung hingewirkt hat. Dies würde jedoch zu einem Wertungswiderspruch führen, weil derjenige, der stillschweigend die zeitlich unbegrenzte Lagerung von Betäubungsmitteln in seiner Wohnung hinnimmt, besserstünde als derjenige, der bei der Hinnahme dieses Zustandes zusätzlich (ausdrücklich) auf dessen baldige Beendigung hinwirkt.

b) Eine Beihilfe durch Unterlassen setzt eine Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB voraus. Eine solche liegt hier nicht vor. Denn ein Wohnungsinhaber hat grundsätzlich nicht die Rechtspflicht, gegen ein von ihm bemerktes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Dritte in seiner Wohnung einzuschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 – 3 StR 445/20 Rn. 48; Beschluss vom 21. Oktober 2020 – 6 StR 227/20 Rn. 5, StV 2021, 423).“