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Strafe I: Ein wenig vom BGH zur Strafzumessung, oder: Unbestraft, polizeiliche Überwachung, gleiche Strafe

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So, und heute dann Strafzumessungsentscheidungen. Es ist ein bisschen mehr als sonst, da sich einiges angesammelt hat. Hier zunächst einige BGH-Entscheidungen, allerdsings nur mit „Leitsätzen“. Den Rest bitte selbst nachlesen. Hier kommen dann:

Auch im Anwendungsbereich des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 StGB muss die Strafe einen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht nach Maßgabe der Schwere der Tat und des Grads der persönlichen Schuld des Täters darstellen muss. Deshalb legen ggf. die bisherige Unbestraftheit der Angeklagten, das Gewicht ihrer Tathandlung sowie – bei einem BtM-Delikt – die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge des Wirkstoffgehalts THC (allein) um das 1,6-fache eine vertiefte Erörterung nahe, weshalb eine Geldstrafe (§ 47 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 StGB) das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts ernsthaft beeinträchtigen würde.

Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten eines Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben und vermag der neue Tatrichter Feststellungen nicht zu treffen, die im ersten Rechtszug als bestimmende Zumessungstatsachen strafschärfend herangezogen worden waren, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er nach ständiger Rechtsprechung seine Entscheidung eingehend zu begründen. Die ursprüngliche Bewertung der Tat und die Strafzumessung in der aufgehobenen Entscheidung sind zwar kein Maßstab für die neue Bemessung der Strafe, jedoch hat der Angeklagte einen Anspruch darauf zu erfahren, warum sie trotz des Wegfalls eines Strafschärfungsgrundes nun gleich hoch bestraft wird.

Allein eine polizeiliche Überwachung stellt keinen Strafmilderungsgrund dart, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Straftat hätte verhindert werden können; ein Straftäter hat keinen Anspruch darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern. Es kann indes einen über die Sicherstellung hinausgehenden Strafmilderungsgrund darstellen, wenn die polizeiliche Überwachung der Tat mit dem Wegfall einer Gefahr für Rechtsgüter des Tatopfers verbunden ist. Dieses Gewicht resultiert aus dem Gewinn an Sicherheit, den eine derartige Überwachung schon während der Tatbegehung bewirkt, indem sie bereits von Beginn an die Möglichkeit für eine spätere Sicherstellung schafft und so eine tatsächliche Gefahr für die betroffenen Rechtsgüter ausschließt; insoweit reduziert sie das Handlungsunrecht zusätzlich gegenüber Fällen, in denen eine Sicherstellung trotz fehlender Überwachung letztlich gelingt.

Die erfolgte Sicherstellung der zum Eigenkonsum bestimmten Betäubungsmittel stellt einen bestimmenden Strafzumessungsgrund zugunsten des Angeklagten dar. Entfällt durch die Sicherstellung die auch beim Besitz von Betäubungsmitteln stets bestehende abstrakte Gefahr für die Allgemeinheit durch eine Weitergabe, ist dies ebenso wie beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln regelmäßig zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen.

Das Vorliegen insbesondere einschlägiger Vorstrafen stellt einen Strafschärfungsgrund dar. Umgekehrt vermag das Fehlen von Strafschärfungsgründen regelmäßig eine Strafmilderung nicht zu begründen.

Strafzumessung II: Strafzumessung beim Unbestraften, oder: Strafmilderungsgrund „Unbestraftsein“

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Die zweite Entscheidung kommt dann mit dem BGH, Beschl. v. 06.06.2023 – 4 StR 133/23 – auch vom 4. Strafsenat des BGH. Dort hatte die Revision gegen ein im zweiten Durchgang ergangenes Urteil des LG Münster – erneut – Erfolg:

„Das Landgericht hatte die Angeklagte im ersten Rechtsgang unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe durch Unterlassen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Auf die Revision der Angeklagten hob der Senat das Urteil im Strafausspruch auf und verwarf die weiter gehende Revision. Die Feststellungen wurden aufrechterhalten.

Im zweiten Rechtsgang hat das Landgericht die Angeklagte erneut zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch kann – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2021 – 5 StR 148/20 Rn. 18 mwN) – wiederum keinen Bestand haben.

a) Das Landgericht hat bei der Ablehnung eines minder schweren Falls gemäß § 176a Abs. 4 StGB (in der ab 27. Januar 2015 geltenden Fassung) und bei der konkreten Strafzumessung das Vorleben der Angeklagten lediglich unter den Gesichtspunkten ihrer eigenen Missbrauchserfahrung und ihrer besonderen Haftempfindlichkeit als Erstverbüßerin berücksichtigt.

b) Die Unbestraftheit eines Angeklagten ist ein gewichtiger Strafzumessungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), dessen Berücksichtigung es regelmäßig bedarf (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2022 – 6 StR 61/22 Rn. 2 mwN; Beschluss vom 29. September 2016 – 2 StR 63/16 Rn. 15; Urteil vom 27. Oktober 1987 – 1 StR 492/87, NStZ 1988, 70; Beschluss vom 26. Mai 1982 – 3 StR 110/82, NStZ 1982, 376).

c) Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das straffreie Vorleben der Angeklagten hat die Strafkammer nicht ausdrücklich strafmildernd angeführt. Auch im Übrigen lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass das Landgericht das Fehlen von Vorstrafen bei der Strafrahmenwahl und der konkreten Strafzumessung beachtet hat. Es ist daher zu besorgen, dass ihm dies trotz der Übernahme der bindenden Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten aus dem Urteil im ersten Rechtsgang aus dem Blick geraten ist.

d) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne diesen Rechtsfehler eine niedrigere Strafe verhängt hätte.“

Strafzumessung I: Viele gewichtige Milderungsgründe, oder: Warum keine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe?

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Heute dann mal wieder ein Tag mit Strafzumessungsentscheidungen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 20.04.2022 – 6 StR 104/22. Das LG hatte den Angeklagten wegen Bestechung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und hiervon zwei Monate für vollstreckt erklärt. Dagegen die Revision, die hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg hatte:

„Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat dem im Zeitpunkt der Verurteilung 77 Jahre alten, nicht vorbestraften Angeklagten zugutegehalten, dass die Tat mehr als acht Jahre zurückliege, in denen er nicht mehr straffällig geworden sei. Zudem hat es die beträchtliche Länge des Strafverfahrens berücksichtigt. Den Urteilsgründen ist ferner zu entnehmen, dass der Angeklagte die Tat als Geschäftsführer einer GmbH verübte, sich jedoch seit acht Jahren im Ruhestand befindet.

Das Landgericht hat nicht dargetan, aus welchen Gründen nicht auch eine nach der Strafhöhe aussetzungsfähige Freiheitsstrafe noch schuldangemessen gewesen wäre und hätte verhängt werden können. Dies wäre hier jedoch angesichts der Häufung gewichtiger Strafmilderungsgründe erforderlich gewesen. Zwar darf das Bestreben, dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, nicht dazu führen, dass die schuldangemessene Strafe unterschritten wird. Dem Tatgericht ist aber bei der Feststellung der schuldangemessenen Strafe ein Spielraum eröffnet, innerhalb dessen es nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB die von der Strafe ausgehende Wirkung für das künftige Leben des Täters zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 1991 – 5 StR 298/91, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Spezialprävention 3; vom 10. August 1993 – 5 StR 462/93, NStZ 1993, 584; vom 20. Oktober 2021 – 6 StR 460/21).“

Strafzumesssung III: Ausländerrechtliche Folgen der Tat, oder: Keine Strafmilderung

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Und als dritte Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 15.02.2018 – 4 StR 506/17 – mit einer Problematik, zu der der BGH in der letzten schon einige Male Stellung genommen hat, und zwar die Frage der Wertung ausländerrechtlicher Folgen einer Tat:

„2. Die Strafzumessung weist auch in den beiden anderen, der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegenden Fällen – den Taten am 18. Dezember 2016 und am 6. Februar 2017 – Rechtsfehler zu seinen Gunsten auf.

a) Das Landgericht hat bei allen Taten strafmildernd „die voraussichtlichen ausländerrechtlichen Folgen der Taten gewertet“ (UA 15 f.). Dies begegnet – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349) – durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Strafkammer keine auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Begründung gegeben hat:

Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine bestimmenden Strafmilderungsgründe. Dies war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage auch für die damals vorgesehene zwingende Ausweisung anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hintergrund der seit 17. März 2016 geltenden Regelung des § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG, nach der bei einer Ausweisungsentscheidung generell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist, umso mehr. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 2017 – 4 StR 259/17, NStZ-RR 2018, 41 [Ls]; vom 5. De-zember 2001 – 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196; Beschlüsse vom 12. Januar 2016 – 5 StR 502/15; vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147; vom 31. August 2007 – 2 StR 304/07, StV 2008, 298; vom 27. November 1998 – 3 StR 436/98, NStZ 1999, 240; vom 11. September 1996 – 3 StR 351/96, NStZ 1997, 77). Solche einzelfallbezogenen Umstände hat das Landgericht nicht dargetan. Sie sind angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte erst im März 2016 in das Bundesgebiet eingereist ist, auch sonst nicht ersichtlich; seine Lebensgefährtin, mit der er zwei Kinder hat, lebt weiterhin – ebenso wie seine ihn finanziell unterstützende Mutter – in Ghana.“

Über den Beschluss hatte ich übrigens schon mal berichtet, und zwar hier: Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer, oder: Mal wieder Taxifahrer(über)fall.

Besitz von kinder- und jugendpornographischen Schriften, oder: Wann braucht man einen Sachverständigen?

Der OLG Celle, Beschl. v. 13.12.2016 – 2 Ss 136/16 – befasst sich mit der Frage, wann bei einer Verurteilung wegen Verbreitung, Erwerb und/oder Besitz kinderpornographischer Schriften die Hinzuziehung eines Sachverständigen zu den Fragen der §§ 20, 21 StGB erforderlich ist. Verurteilt worden ist wegen Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften ein 60 Jahre alter, alleinstehender und kinderloser Angeklagter. Der war ist zweifach einschlägig vorbestraft. Bei dem waren im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung aus seinem Mobiltelefon mindestens 100 Fotodateien kinderpornographischen Inhalts und weitere mindestens 40 Fotodateien jugendpornographischen Inhalts gefunden worden. Die Fotos zeigen überwiegend unbekleidete oder nahezu unbekleidete Mädchen im vorpubertären Alter, die ihre Geschlechtsteile mit gespreizten Beinen präsentieren. Zum Teil manipulieren die Mädchen ihre Geschlechtsteile selbst oder wechselseitig. Teilweise sind auf den Fotos auch massive Missbrauchshandlungen erwachsener Männer an vorpubertären Mädchen abgebildet. Die Fotodateien jugendpornographischen Inhalts zeigen überwiegend Aufnahmen von Mädchen im Alter von wahrscheinlich über 14, aber sicher unter 18 Jahren, die ihre unbekleideten Genitalien präsentieren, wobei teilweise auch konkrete sexuelle Handlungen Jugendlicher untereinander oder von Jugendlichen mit Erwachsenen abgebildet waren.

Das LG ist vom Strafrahmen des § 184b Abs. 3 StGB ausgegangen. Es hat sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen war. Das beanstandet das OLG:

„Zwar ist nicht jedes abweichende Sexualverhalten, selbst nicht eine Devianz in Form einer Pädophilie, die zwangsläufig nur unter Verletzung strafrechtlich geschützter Rechtsgüter verwirklicht werden kann, ohne Weiteres gleichzusetzen mit einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB. Vielmehr kann auch nur eine gestörte sexuelle Entwicklung vorliegen, die als allgemeine Störung der Persönlichkeit, des Sexualverhaltens oder der Anpassung nicht den Schweregrad einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 21 StGB erreicht. Allerdings kann die Steuerungsfähigkeit etwa dann beeinträchtigt sein, wenn abweichende Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken auszeichnen (vgl. BGH, Beschluss vom 03. September 2015 – 1 StR 255/15, juris; BGH, Beschluss vom 06. Juli 2010, 4 StR 283/10 – juris; BGH vom 17. Juli 2007, 4 StR 242/07, NStZ-RR 2007, 337; Nedopil, Forensische Psychiatrie 3. Aufl. S. 204 f.).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der durch das Landgericht gleich mehrfach betonten, verfestigten sexuellen Neigung des Angeklagten hätte es im vorliegenden Fall der Erörterung der Frage bedurft, ob bei dem Angeklagten im Tatzeitpunkt eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB gegeben war.

Ausweislich der Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte das Bildmaterial „zur Befriedigung einer drängenden sexuellen Neigung“ in seinem Besitz gehabt (vgl. S. 7 UA). Der über die Taten hinweg stetig steigende Umfang des besessenen Bildmaterials lasse besorgen, dass das „mit hoher Wahrscheinlichkeit einer verfestigten sexuellen Neigung“ folgende Streben des Angeklagten nach kinder- und jugendpornographischen Bilddarstellungen von drohenden Strafvollstreckungen unbeeinflusst auch weiterhin noch ungebremst vorhanden sei (vgl. Seite 8 UA). Angesichts dieser Ausführungen sowie der Tatsache, dass der Angeklagte bereits zweifach einschlägig vorbelastet ist, erscheint es im vorliegenden Fall zumindest möglich, dass die bei dem Angeklagten vorhandene, von der Norm abweichende sexuelle Präferenz ihn im Wesen seiner Persönlichkeit so verändert hat, dass er zur Bekämpfung seiner Triebe nicht die erforderlichen Hemmungen aufgebracht und somit nur eingeschränkt steuerungsfähig war. 

Der Senat vermag den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, dass das Landgericht dies erkannt und bedacht hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Beachtung der Milderungsmöglichkeit der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB eine Strafrahmenverschiebung vorgenommen und auf eine mildere Strafe erkannt hätte. ………“

Also: Noch einmal. Und:

„Das Landgericht wird unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu klären haben, ob bei dem Angeklagten eine gestörte sexuelle Entwicklung vorliegt, die als allgemeine Störung der Persönlichkeit, des Sexualverhaltens oder der Anpassung den Schweregrad einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 21 StGB erreicht.“