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EV II: Durchsuchung im BtM-Verfahren, oder: Verhältnismäßig bei geringer Menge?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der LG Dresden, Beschl. v. 06.11.2019 – 3 Qs 69/19, den mir der Kollege Stephan aus Dresden übersandt hat, behandelt ebenfalls ein Problem in Zusammenhang mit einer Durchsuchung. Es geht in einem BtM-Verfahren um die Frage der Verhältnismäßigkeit einer durchgeführten Durchsuchung. Das LG hat einen Anfangsverdacht bejaht, die Verhaltnismäßigkeit hingegen verneint:

“1. Voraussetzung jeder auf § 102 StPO gestützten Durchsuchung ist die aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte bestehende Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen worden ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 102 IBN 2).

Insofern ergibt sich aus der am 05.07.2018 erfolgten Sicherstellung eines an den Beschwerdeführer adressierten Briefes mit den nachfolgend noch näher beschriebene Substanzen im Zuge einer Kontrolle im „Briefzentrum Köln West” der Deutschen Post AG, Europaallee 15, 50226 Frechen, aus den Niederlanden und Belgien angelieferter, nicht gestelfungspflichtiger Postsendungen ohne weiteres der Verdacht, dass die Übersendung dieses Briefes an den Beschwerdeführer zuvor durch eine Bestellung seinerseits veranlasst worden ist.

Ferner ergibt sich aus der Kombination von Sicherstellungsbericht, Sicherstellungsprotokoll und Sachverständigengutachten der Generalzolldirektion Köln vom 15.11.2018 der Verdacht, dass es sich bei dem Inhalt der Briefsendung um 49 Tabletten „Flurbromazepam Pellets 8mg” mit einer Mindestwirkstoffmenge von 0,15 Gramm Flubromazepam, zwei Griptüten mit insge¬samt 2,61 Gramm eines im Wesentlichen aus Dibutylon-Hydrochlorid bestehenden, weißen Pulvers, einer Griptüte mit 1,02 Gramm eines im Wesentlichen aus Methylendioxy-U-47700 bestehenden, weißen Pulvers und einer Griptüte mit 0,33 Gramm eines im Wesentlichen aus N-Benzyl-Furanylfentanyl bestehenden, weißen Pulvers gehandelt hat.

Dibutylon-I-lydrochlorid, Methylendioxy-U-47700 und N-Benzyl-Furanylfentanyl sind ausweislich des Gutachtens vom 15.11.2018 verschiedene, aber jeweils von 2-Phenethylam in abgeleitete Verbindungen im Sinne von 1. der Anlage zum NpSG.

Flubromazepam (chemische Bezeichnung: 7-Brom-5-(2-11uorpheny)-1,3-dihydro-2H-1,4-ben¬zo-diazepin-2-on) ist gemäß § 1 Abs. 1 BtMG i. V. m. Anlage II zum GWG ein verkehrs- aber nicht verschreibungsfähiges Betäubungsmittel, dessen Einfuhr und Erwerb ohne Erlaubnis gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BtMG auch im Versuch strafbar ist.

Da die nicht gestellungspflichtige Briefsendung aus den Niederlanden oder aus Belgien kommend bereits bis in das „Briefzentrum Köln West” gelangt war, besteht der Verdacht einer vollendeten Einfuhr. In Ermangelung anderslautender Erkenntnisse besteht insoweit allerdings gegen den Beschwerdeführer „nur” der Verdacht, dass er die durch den unbekannten Versender begangene Einfuhr im Zuge seiner Bestellung veranlasst hat, so dass der Verdacht einer Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchtem unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BtMG, 26, 52 StGB gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2017, 5 StR 332/17, zitiert nach Juris).

Von 2-Phenethyiamin abgeleitete Verbindungen im Sinne von 1. der Anlage zum NpSG sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 NpSG neue psychoaktive Stoffe, deren Verbringung in den Geltungs-bereich dieses Gesetzes zum Zweck des lnverkehrbringens gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Nr. 2 b und Abs. 2 NpSG auch im Versuch strafbar ist. Inverkehrbringen ist gemäß § 2 Nr. 4 NpSG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe sowie das Feilhalten, das Feilbieten, die Abgabe und das Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch an andere.

In Ermangelung sonstiger Ermittlungserkenntnisse stellt die Menge der bestellten, neuen psychoaktiven Stoffe in Verbindung mit der Menge der bestellten, dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden Tabletten den einzigen Anknüpfungspunkt für Schlussfolgerungen auf die seitens des Beschwerdeführers beabsichtigte Verwendung der Stoffe dar insoweit ist zu konstatieren, dass es sich bei den insgesamt 3,96 Gramm an neuen psychoaktiven Stoffen um eine geringe Menge handelt. Unter Berücksichtigung der zusätzlich bestellten 49 Tabletten einerseits und des mit der Bestellung einer Briefsendung aus den Niederlanden oder Belgien verbundenen Aufwands andererseits begründet diese geringe Menge allein keinen, für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung ausreichend starken Verdacht, dass die Stoffe nicht -verbotenerweise, aber straflos – lediglich zum Eigenkonsum, sondern zum Inverkehrbringen im Sinne des § 2 Nr. 4 NpSG bestellt worden sind.

2. Ausgehend von dem gegen den Beschwerdeführer bestehenden Verdacht, durch die vor dem 05.07.2018 im Ausland erfolgte Bestellung von 49 Tabletten mit einer Mindestwirkstoffmenge von 0,15 Gramm Flubromazepam eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchtem unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BtMG, 26, 52 StGB begangen zu haben, war die angeordnete Wohnungsdurchsuchung vorliegend unverhältnismäßig und deshalb unzulässig.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers folgt dies allerdings nicht daraus, dass aufgrund des Zeitablaufs mit dem Auffinden relevanter Beweismittel nicht mehr – ausreichend wahrscheinlich – habe gerechnet werden können. Denn der Kammer ist schon aus zahlreichen eigenen Verfahren bekannt, dass Betäubungsmittelbestellungen zwar keineswegs immer, aber doch häufig unter Verursachung entsprechender „Datenspuren” unter Verwendung von Computern, Tablets, Handys etc. telefonisch, online, per Chat oder auch per SMS vorgenommen werden und die entsprechende Kommunikation oder Spuren davon oft auch ein Jahr und länger danach noch auf im Besitz der Verdächtigen befindlichen Geräten festgestellt werden. Die durch den Beschwerdeführer unter Verweis auf eine entsprechende Gerichtsentscheidung vorgebrachte, gegenteilige Ansicht ist nach den Erfahrungen der Kammer lebensfremd.

Jedoch entspricht dem mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen, erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen ein besonderes Rechtfertigungbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Diesem ist nur Genüge getan, wenn u. a. die Durchsuchung in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat steht, was grundsätzlich nur der Fall ist, wenn auch im konkreten Falle die Verurteilung zu einer mehr als geringfügigen Sanktion in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.05.2008, 2 BvR 384/07, RN 12 und 18; Beschluss vom 11.02.2015, 2 BvR 1694/14, RN 23, jeweils zitiert nach Juris). Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden, weshalb die angeordnete Durchsuchung nach wertender Gesamtbetrachtung vorliegend unzulässig war.”

StPO II: Welche Voraussetzungen für eine Durchsuchung beim Verdacht des Eigenkonsums?, oder: Nochmals Schnäppchen

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, kommt mit dem LG Mainz, Beschl. v. 17.07.2019 – 3 Qs 31/19 – aus dem Bereich Durchsuchung und Beschlagnahme. Das LG hat zum Anfangsverdacht und zur Verhältnismäßigkeit für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung in Verfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form des Besitzes von Cannabis zum Eigenbedarf Stellung genommen.

Die StA hatte gegen den Beschuldigten in einem Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3; 3 Abs. 1, 1 Abs. 1 BtMG den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusse beantragt. Das AG hatte das abgelehnt (!). Begrünudng: Der Antrag der StA basiere auf einem Vorgang, der bereits drei Monate zurück liege. Es bedürfe nähere Anhaltspunkte dafür, dass bei einem in Rede stehenden Eigenkonsum auch bei einer Betäubungsmittelvergangenheit der Konsum fortgesetzt wird und die plausible Vermutung formuliert werden könne, der Beschuldigte besitze weiterhin Drogen. Dagegen die Beschwerde der StA, die beim LG keinen Erfolg hatte:

“1.) Es ist schon fraglich, ob der Beschuldigte im Sinne eines Anfangsverdachts der Begehung der eingangs näher bezeichneten Tat verdächtig ist. Die Annahme eines Verdachts diesen Grades ist zwar bereits begründet, wenn es nach den kriminalistischen Erfahrungen unter Bewertung konkreter Tatsachen und nicht bloß vager Anhaltspunkte und Vermutungen als möglich erscheint, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt, wobei auch entfernte Indizien herangezogen werden können (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. § 152 Rdnr. 4). Es ist auch unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität einer Wohnungsdurchsuchung verfassungsrechtlich nicht geboten, die Maßnahme vom Vorliegen eines erhöhten Verdachtsgrades abhängig zu machen, wie er für andere Maßnahmen gilt (vgl. BVerfG NJW 2015, 851-853). Vorliegend ist bei dem Beschuldigten der letzte Konsum THC-haltiger Produkte im März 2019 nachgewiesen. Insgesamt ist er in den davor liegenden 8 Monaten 4-mal wegen Cannabiskonsums im Rahmen von Verkehrskontrollen aufgefallen. Zwar ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass bei dem Beschuldigten durchaus von einem wiederholten Verstoß gegen das BtMG auszugehen ist. Jedoch besteht hier nur der allgemeine Verdacht, dass bei einem Betäubungsmittelkonsumenten – bei dem eine Betäubungsmittelvergangenheit bislang noch nicht hinreichend festgestellt ist – auch immer Betäubungsmittel aufzufinden sind. Bei den Kontrollen der Person des Beschuldigten und des von ihm genutzten PKW wurden in der Vergangenheit jeweils jedenfalls keine Betäubungsmittel aufgefunden. Da es sich auch nur um den Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum handelt, steht es zudem zu vermuten, dass die Betäubungsmittel zeitnah konsumiert werden.

2.) Der erhebliche Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Beschuldigten bedarf zudem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 20, 162 [186 f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Die Durchsuchung muss insbesondere in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 20, 162 [186 f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 59, 95 [97]; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L; BVerfG, NJW 2005, 1917 [1922]). Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten Zweck vor allem Erfolg versprechend sein (vgl. BVerfGE 42, 212 [220] = NJW 1976, 1735; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Dabei ist es grundsätzlich Sache der ermittelnden Behörden, über die Zweckmäßigkeit und die Reihenfolge vorzunehmender Ermittlungshandlungen zu befinden. Ein Grundrechtseingriff ist aber jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht.

Die Stärke des Tatverdachts steht hier schon außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Selbst wenn dahingestellt bleiben kann, ob der Verdachtsannahme mehr als nur vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen zu Grunde lagen, so sind die auf eine Täterschaft des Beschuldigten hinweisenden Umstände allenfalls von geringem Gewicht (NStZ-RR 2006, 110, beck-online). Aber auch die geringe Schwere des Tatvorwurfs steht außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Insoweit ist auf § 29 Abs. 5 BtMG zu verweisen, wonach von der Strafverfolgung bei dem Besitz geringer Mengen Betäubungsmittel – Cannabis zählt zudem zu den sog. weichen Drogen – zum Eigenverbrauch abgesehen werden kann. Dass bei dem Beschuldigten Betäubungsmittel in größeren als nur zum Eigenverbrauch vorgehaltenen Mengen aufgefunden werden, ist aus dem bisherigen Ermittlungsergebnis nicht ersichtlich. Zudem ist der Beschuldigte bislang nicht wegen Betäubungskriminalität vorbestraft. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausgeschlossen, dass bei einem – unterstellten – Auffinden von geringen Mengen THC-haltiger Produkte für den Eigenverbrauch, bei dem Beschuldigten von Strafverfolgung abgesehen würde.”

Und auch hier noch einmal der “gegebene Anlass 🙂 “: Auch die mit Durchsuchung und Beschlagnahme zusammenhängenden Fragen sind eingehend dargestellt in <<Werbemodus an>>Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019. Und zu dem Buch wird es (ab) Ende Oktober beim ZAP-Verlag eine Sonderaktion geben. Und zwar werden vom Verlag die inzwischen von diesem Buch angefallenen sog. Mängelexemplare verkauft. Dabei handelt es sich in der Regel um Bücher aus sog. Retouren, die aufgrund der Rücksendung nicht mehr als “1a-Ware” verkauft werden können. In den Büchersn steht alles drin, sie haben nur ggf. kleinere Beschädigungen am Einband, keinen Schutzumschlag mehr usw.

Die Bücher werden nun preisreduziert verkauft, und zwar für 96,90 EUR, anstatt des regulären Preises. Also immerhin eine Ersparnis von über 30 EUR. Da sollte man ggf. zuschlagen.

Der Verkauf startet Ende des Monats Oktober. Man kann die Bücher aber schon jetzt (bei mir) vorbestellen. Die Anzahl ist natürlich begrenzt, so dass der Satz gilt: Wer zuerst kommt, der mahlt zuerst. Oder: Schnäppchen sichern.

(Vor)Bestellen kann man dann hier.

<<Werbemodus aus>>

BTM-Handel, oder: Mit oder ohne Waffe?

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Und die dritte Entscheidung aus dem BtM-Bereich ist dann der BGH, Beschl. v. 21.3.2017 – 1 StR 19/17 -, den ich hier wegen der Waffenproblematik vorstelle. Das LG hatte den Angeklagten nämlich u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit BtM mit Waffen verurteilt. Dagegen hat sich der Angeklagte mit Erfolg gewandt:

“1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht getragen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen die Voraussetzungen der Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG grundsätzlich nicht vor, wenn lediglich eine als Gehilfe am Grunddelikt strafbar beteiligte Person während des Tatzeitraums eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194 und vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 106). Ausreichend ist allerdings das Mitsichführen eines von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Ge-genstandes durch einen Mittäter des betäubungsmittelrechtlichen Grunddelikts, wenn sich der gemeinsame Tatentschluss auf den Qualifikationstatbestand bezieht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 192 ff. und vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376 f.).

b) Ein gemeinschaftliches Handeltreiben durch den Angeklagten und seine beiden unbekannt gebliebenen „Begleiter“ (UA S. 11) belegen die Feststellungen nicht. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils lassen sich die Voraussetzungen einer Mittäterschaft nicht entnehmen.

aa) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eige-nen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung um-fasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 f.; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 Rn. 17 und vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376). Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines ande-ren Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376).

bb) Die Beteiligung der „Begleiter“ des Angeklagten an der hier fraglichen Tat beschränkte sich auf eine Rangelei mit dem nicht revidierenden Mit-angeklagten P. , in deren Folge dieser eine Tasche mit 250 g Marihuana an einen der beiden Begleiter übergab. Im weiteren Verlauf des Geschehens zeigte einer der Begleiter dem Mitangeklagten ein von ihm (dem Begleiter) mitgeführtes Messer. Bei dieser Gelegenheit erkannte der Angeklagte erstmals das Mitsichführen eines Messers durch einen seiner Begleiter und die von diesem vorgenommene Zweckbestimmung, das Messer zu Verteidigungszwecken gegen Menschen einzusetzen. Der Angeklagte billigte dieses. Später übergab der Mitangeklagte in seiner Wohnung ein weiteres Päckchen mit Marihuana an den Angeklagten und dessen Begleiter.

Daraus lassen sich die für eine Mittäterschaft erforderlichen Anhaltspunkte nicht entnehmen. Ein eigenes Tatinteresse der Begleiter ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar. Gleiches gilt für eine auf das Handeltreiben gerichtete Tatherrschaft oder wenigstens den Willen dazu. Durch festgestellte tatsächliche Umstände belegt ist allenfalls eine Beihilfe der Begleiter, damit auch des bewaffneten Begleiters, zu täterschaftlichem Handeltreiben des An-geklagten. Das genügt aber nicht für die Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG.

c) Die Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof ausnahmsweise das Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonst verlet-zungsgeeigneten und -bestimmten Gegenstands durch einen Gehilfen für die Verwirklichung des bewaffneten Handeltreibens seitens des Täters hat ausreichen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14; Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194), liegen nach den Feststellungen ebenfalls nicht vor. Da der Angeklagte überhaupt erst während des Vorgehens gegen den Mitangeklagten P. eher zufällig (siehe UA S. 11) Kenntnis von dem Messer eines seiner Begleiter erhielt, liegt sehr fern, dass der Angeklagte jederzeit auf das Messer selbst hat zugreifen oder über dessen Einsatz im Wege eines Befehls hat verfügen können (zu den Krite-rien BGH jeweils aaO). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der Strafzumessung. Dort schildert das Tatgericht den Eindruck des Mitangeklagten P. , dem Angeklagten habe – ersichtlich bezogen auf das Vorzeigen des Messers durch einen der Beglei-ter – die „Eskalation leid“ getan. Der Angeklagte sei „kreidebleich“ gewesen (UA S. 23). Das hat mit der häufig als „Leibwächterfall“ (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194) bezeichneten Ausnahmekonstellation der Zurechnung von Gehilfenverhalten zum Täter des Betäu-bungsmitteldelikts nichts zu tun.

d) Angesichts des bislang Festgestellten zu Verhalten und Rolle der „Begleiter“ des Angeklagten bei der fraglichen Tat schließt der Senat weitergehende Feststellungen aus, durch die ein bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln für den Angeklagten noch belegt werden könnte. Der Senat lässt daher die Verurteilung aus dem Qualifikationsdelikt entfallen und ändert den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel zu 1.a) ersichtlich. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.”

Strafzumessung II: Doppelfehler, oder: Die Gefährlichkeit des Rauschgifts

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Quasi einen “Doppelfehler” bei der Strafzumessung stellt der BGH im BGH, Beschl. v. 15.06.2016 – 1 StR 72/16 – fest. Es geht um eine Verurteilung wegen unerlaubtem Handeltreiben und unerlaubter Einfuhr von Betäbungsmitteln. Da passt dem BGH die landgerichtliche Strafzumessung nun gar nicht und er beanstandet mehrere Punkte: Also: Doppelfehler.

Zunächst passt dem BGH die vom LG vorgenommene Gewichtung der Art des Rauschgiftes, um das es im Verfahren ging nicht:

Grundsätzlich kommt im Rahmen der Strafzumessung der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit eine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 – 4 StR 202/00, StV 2000, 613; Patzak in Kör-ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., Vor §§ 29 ff. BtMG Rn. 208), wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diesbezüglich ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis von sog. „harten“ Drogen, wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack (BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 – 4 StR 393/97, NStZ-RR 1998, 148; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 – 4 StR 202/00, StV 2000, 613) über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 1990 – 2 StR 275/90, StV 1990, 494; vom 10. Februar 1993 – 2 StR 20/92, NStZ 1993, 287; vom 30. Oktober 1996 – 2 StR 508/96, StV 1997, 75 und vom 26. März 2014 – 2 StR 202/13, StV 2015, 353), bis hin zu sog. „weichen“ Drogen, wie Cannabis (dazu BGH, Urteile vom 2. Dezember 1986 – 1 StR 599/86, StV 1987, 203 und vom 28. Januar 2009 – 5 StR 465/08), besteht (vgl. insgesamt Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., Vor §§ 29 ff. BtMG Rn. 114, 126, 209 ff. mwN).

Die straferschwerende Bewertung des Landgerichts, dass es sich bei Methamphetamin „gerichtsbekannterweise um eine extrem gefährliche und gesundheitsschädigende Droge mit hohem Suchtpotential handelt“, sowie inhaltlich ähnliche Formulierungen begegnen im vorliegenden Fall durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Senat besorgt deshalb, dass das Landgericht Methamphetamin als mindestens so gefährlich wie Heroin eingeschätzt und damit das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte vorgenannte Stufenverhältnis außer Acht gelassen hat. Zutreffend ist zwar, dass es sich bei dem Rauschgift Methamphetamin um ein durchaus gefährliches Betäubungs-mittel mit hohem Suchtpotential handelt (so BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 – 1 StR 7/15, NStZ-RR 2015, 283). Dies bedeutet allerdings nicht ohne weite-res, dass es hinsichtlich seiner Gefährlichkeit mit „harten“ Drogen, wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack, gleichzusetzen ist (dazu auch BGH, Urteil vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, NJW 2012, 400 [401 aE]), zumal eine sol-che Annahme durch das Landgericht auch nicht näher belegt wurde.

Und der zweite Punkt: Rechtsfehlerhaft nicht einen minder schweren Fall geprüft.

b) Des Weiteren ist die unterbliebene Prüfung, ob hinsichtlich des Ange-klagten N. die Voraussetzungen eines minder schweren Falles gemäß § 30 Abs. 2 BtMG vorliegen, hier rechtsfehlerhaft.

Hier lag unter den gegebenen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles gerade für den Angeklagten N. infolge der fehlenden Vorstrafen, der sozialen Einordnung in der Tschechischen Republik, der finanziellen Unterstützung der Familie in Vietnam, der Sicherstellung des Betäu-bungsmittels, insbesondere aber infolge des Vorliegens des vertypten Milde-rungsgrundes der Beihilfe und vor allem seines untergeordneten Tatbeitrages sowie des vom Landgericht nicht festgestellten Eigeninteresses – auch in Anbetracht der Art und Menge des Betäubungsmittels – nicht fern und hätte infolgedessen der ausdrücklichen Erörterung durch das Landgericht bedurft.”

Also: Doppelfehler. Und ein weitere Punkt ist noch von Interesse. Auf den komme ich dann aber nachher noch einmal extra zurück.

Strafzumessung bei BtM: Ist das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge gering?

Cannabis BlattUnd zum Tagesschluss, dann eine weitere “Strafzumessungsentscheidung”, und zwar den BGH, Beschl. v. 25.02.2016 – 2 StR 39/16. Ergangen in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das LG hatte den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Bei der Strafzumessung ist es vom Vorliegen eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BtMG ausgegangen. Dabei und bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es zulasten des Angeklagten gewertet, dass sich das Handeltreiben auf Amphetamin bezog, welches „rund das 2,5-fache der nicht geringen Menge“ umfasste. Ferner hat es ihm angelastet, dass „er während des laufenden Verfahrens weiter – wenn auch reduziert – Betäubungsmittel konsumiert hat.“

Der BGH beanstandet diese Strafzumessung:

“a) Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann.

b) Die weitere Bemerkung des Landgerichts, dass auch die Fortsetzung des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet wurde, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen „raucht der Angeklagte gelegentlich Joints und konsumierte jedenfalls zweimal Amphetamin“, seit er aus der Untersuchungshaft wegen der vorliegenden Tat entlassen wurde. Um den Marihuanakonsum zu vermeiden, nimmt er zudem Beruhigungsmittel. Bei dieser Sachlage ist der für sich genommen straflose Eigenkonsum von (zuletzt nur noch weichen) Drogen als Nachtatverhalten kein bestimmender Strafschärfungsgrund. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, aus welchem straf-zumessungsrechtlichen Gesichtspunkt – der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1), der Spezialprävention (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder der Generalprävention – das Landgericht diesen Aspekt hervorgehoben hat.”

Also: Zweiter Durchlauf.