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StPO II: Welche Voraussetzungen für eine Durchsuchung beim Verdacht des Eigenkonsums?, oder: Nochmals Schnäppchen

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, kommt mit dem LG Mainz, Beschl. v. 17.07.2019 – 3 Qs 31/19 – aus dem Bereich Durchsuchung und Beschlagnahme. Das LG hat zum Anfangsverdacht und zur Verhältnismäßigkeit für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung in Verfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form des Besitzes von Cannabis zum Eigenbedarf Stellung genommen.

Die StA hatte gegen den Beschuldigten in einem Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3; 3 Abs. 1, 1 Abs. 1 BtMG den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusse beantragt. Das AG hatte das abgelehnt (!). Begrünudng: Der Antrag der StA basiere auf einem Vorgang, der bereits drei Monate zurück liege. Es bedürfe nähere Anhaltspunkte dafür, dass bei einem in Rede stehenden Eigenkonsum auch bei einer Betäubungsmittelvergangenheit der Konsum fortgesetzt wird und die plausible Vermutung formuliert werden könne, der Beschuldigte besitze weiterhin Drogen. Dagegen die Beschwerde der StA, die beim LG keinen Erfolg hatte:

“1.) Es ist schon fraglich, ob der Beschuldigte im Sinne eines Anfangsverdachts der Begehung der eingangs näher bezeichneten Tat verdächtig ist. Die Annahme eines Verdachts diesen Grades ist zwar bereits begründet, wenn es nach den kriminalistischen Erfahrungen unter Bewertung konkreter Tatsachen und nicht bloß vager Anhaltspunkte und Vermutungen als möglich erscheint, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt, wobei auch entfernte Indizien herangezogen werden können (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. § 152 Rdnr. 4). Es ist auch unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität einer Wohnungsdurchsuchung verfassungsrechtlich nicht geboten, die Maßnahme vom Vorliegen eines erhöhten Verdachtsgrades abhängig zu machen, wie er für andere Maßnahmen gilt (vgl. BVerfG NJW 2015, 851-853). Vorliegend ist bei dem Beschuldigten der letzte Konsum THC-haltiger Produkte im März 2019 nachgewiesen. Insgesamt ist er in den davor liegenden 8 Monaten 4-mal wegen Cannabiskonsums im Rahmen von Verkehrskontrollen aufgefallen. Zwar ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass bei dem Beschuldigten durchaus von einem wiederholten Verstoß gegen das BtMG auszugehen ist. Jedoch besteht hier nur der allgemeine Verdacht, dass bei einem Betäubungsmittelkonsumenten – bei dem eine Betäubungsmittelvergangenheit bislang noch nicht hinreichend festgestellt ist – auch immer Betäubungsmittel aufzufinden sind. Bei den Kontrollen der Person des Beschuldigten und des von ihm genutzten PKW wurden in der Vergangenheit jeweils jedenfalls keine Betäubungsmittel aufgefunden. Da es sich auch nur um den Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum handelt, steht es zudem zu vermuten, dass die Betäubungsmittel zeitnah konsumiert werden.

2.) Der erhebliche Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Beschuldigten bedarf zudem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 20, 162 [186 f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Die Durchsuchung muss insbesondere in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 20, 162 [186 f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 59, 95 [97]; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L; BVerfG, NJW 2005, 1917 [1922]). Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten Zweck vor allem Erfolg versprechend sein (vgl. BVerfGE 42, 212 [220] = NJW 1976, 1735; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Dabei ist es grundsätzlich Sache der ermittelnden Behörden, über die Zweckmäßigkeit und die Reihenfolge vorzunehmender Ermittlungshandlungen zu befinden. Ein Grundrechtseingriff ist aber jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht.

Die Stärke des Tatverdachts steht hier schon außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Selbst wenn dahingestellt bleiben kann, ob der Verdachtsannahme mehr als nur vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen zu Grunde lagen, so sind die auf eine Täterschaft des Beschuldigten hinweisenden Umstände allenfalls von geringem Gewicht (NStZ-RR 2006, 110, beck-online). Aber auch die geringe Schwere des Tatvorwurfs steht außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Insoweit ist auf § 29 Abs. 5 BtMG zu verweisen, wonach von der Strafverfolgung bei dem Besitz geringer Mengen Betäubungsmittel – Cannabis zählt zudem zu den sog. weichen Drogen – zum Eigenverbrauch abgesehen werden kann. Dass bei dem Beschuldigten Betäubungsmittel in größeren als nur zum Eigenverbrauch vorgehaltenen Mengen aufgefunden werden, ist aus dem bisherigen Ermittlungsergebnis nicht ersichtlich. Zudem ist der Beschuldigte bislang nicht wegen Betäubungskriminalität vorbestraft. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausgeschlossen, dass bei einem – unterstellten – Auffinden von geringen Mengen THC-haltiger Produkte für den Eigenverbrauch, bei dem Beschuldigten von Strafverfolgung abgesehen würde.”

Und auch hier noch einmal der “gegebene Anlass 🙂 “: Auch die mit Durchsuchung und Beschlagnahme zusammenhängenden Fragen sind eingehend dargestellt in <<Werbemodus an>>Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019. Und zu dem Buch wird es (ab) Ende Oktober beim ZAP-Verlag eine Sonderaktion geben. Und zwar werden vom Verlag die inzwischen von diesem Buch angefallenen sog. Mängelexemplare verkauft. Dabei handelt es sich in der Regel um Bücher aus sog. Retouren, die aufgrund der Rücksendung nicht mehr als “1a-Ware” verkauft werden können. In den Büchersn steht alles drin, sie haben nur ggf. kleinere Beschädigungen am Einband, keinen Schutzumschlag mehr usw.

Die Bücher werden nun preisreduziert verkauft, und zwar für 96,90 EUR, anstatt des regulären Preises. Also immerhin eine Ersparnis von über 30 EUR. Da sollte man ggf. zuschlagen.

Der Verkauf startet Ende des Monats Oktober. Man kann die Bücher aber schon jetzt (bei mir) vorbestellen. Die Anzahl ist natürlich begrenzt, so dass der Satz gilt: Wer zuerst kommt, der mahlt zuerst. Oder: Schnäppchen sichern.

(Vor)Bestellen kann man dann hier.

<<Werbemodus aus>>

Handel mit BtM in nicht geringer Menge, oder: Eigenkonsum

entnommen wikimedia.org Author H. Zell

entnommen wikimedia.org
Author H. Zell

Das OLG Hamburg kommt hier in der “Berichterstattung” ein wenig kurz, jetzt habe ich aber – dem Kollegen Just aus Hamburg sei Dank – eine Entscheidung, über die ich berichten kann. Es ist der OLG Hamburg, Beschl. v. 02.09.2016 – 2 REV 68/16. Dabei handelt es sich um einen Klassiker aus dem BtM-Bereich: Der Angeklagte war angeklagte wegen Handel mit Betaäubungsmittel in nicht geringer Menge. Das LG geht entgegen der Einlassung des Angeklagten davon aus, dass er selbst nur in geringem Maße Marihuana konsumiert hat und hält am Vorwurf des Handeltreibens für die Gesamtmenge fest, ohne zu würdigen, was zumindest auf den auch vom LG angenommenen “geringen Eigenkonsum” entfallen war. Das OLG hebt auf, u.a. mit folgender Begründung:

“Im Feststellungsabschnitt zu Ziffer III. der Urteilsgründe heißt es zu den Beweggründen des Angeklagten, dass dieser sich im Herbst 2014 entschlossen habe, in dem halben Zimmer seiner Wohnung Marihuana zum Gewinn bringenden Verkauf anzubauen und das in der Wohnung insgesamt sichergestellte Marihuana von dem Angeklagten zum Gewinn bringenden Weiterverkauf angebaut bzw. zum Teil bereits verkaufsfertig portioniert sowie verpackt worden sei. Die Absicht Gewinn bringenden Verkaufs hat das Landgericht vertretbar aus einer Vielzahl im Einzelnen ausgeführter Indizien gewonnen.

Andererseits erbringen die Urteilsgründe, dass das Landgericht zugleich davon ausgegangen ist, dass ein als gering bezeichneter Anteil der Drogen zum Eigenkonsum des Angeklagten für sich und Freunde bestimmt war. Insoweit fehlt jedoch eine hinreichende Bestimmung der Größenordnung des darauf entfallenden Anteils. So hat das Landgericht nach den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und der diesbezüglichen Beweiswürdigungserwägungen (Ziffer II. der Urteilsgründe) sowie einzelner Beweiswürdigungserwägungen zu den zur Sache getroffenen Feststellungen (Ziffer IV. der Urteilsgründe) die auf einen ausschließlichen Anbau zum Eigenkonsum zielenden Angaben des am … geborenen Angeklagten, seit seinem sechzehnten Lebensjahr Marihuana konsumiert und seit 2013 bis zu der am 20. Oktober 2014 erfolgten polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung seine Freizeit ausschließlich mit dem Konsum von Marihuana verbracht zu haben, nicht geglaubt, sondern im Hinblick ins-besondere auf die absolvierte kaufmännische Berufsausbildung des Angeklagten und sein langjähriges beanstandungsfreies Berufsleben sowie die große Menge von insgesamt 752,18 g am 20. Oktober 2014 in der Wohnung des Angeklagten befindlichen Marihuanas und die professionelle Ausstattung den von dem Ange-klagten geschilderten exzessiven Marihuanakonsum als nicht glaubhafte Schutzbehauptung gewertet. Allerdings hat es nach den zur Sache und zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten getroffenen Feststellungen sowie den zugehörigen Beweiswürdigungserwägungen nicht jeglichen Eigenkonsum, sondern nur den von dem Angeklagten behaupteten exzessiven Konsum als widerlegt angesehen und bei der zur Strafrahmenbestimmung bei Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG vorzunehmenden und vorgenommenen Gesamtabwägung der für und gegen die Annahme eines minder schweren Falles sprechenden Zumessungsgesichtspunkte sowie erneut bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe zu Gunsten des Angeklagten gewertet, das möglicherweise „die Hemmschwelle zur Begehung der Taten durch eigenen geringen Drogenkonsum herabgesetzt” war. Dafür, dass dieser Eigenkonsum nur andere Drogen als das von dem Angeklagten selbst angebaute Marihuana betraf, gibt es nach den landgerichtlichen Feststellungen keine Anhaltspunkte.

b) Die fehlende nähere Einordnung der Größenordnung der auf den danach nicht ausgeschlossenen und damit zu Gunsten des Angeklagten angenommenen Eigenkonsum entfallenden Betäubungsmittelmenge betrifft vorliegend außer dem Schuldspruch auch die Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Fall sowie die Bemessung von Einzelstrafen und Gesamtstrafe….”

Bei der Gelegenheit: Der Kollege Just hat zusammen mit der Kollegin Maurer aus HH vor kurzem bei Facebook eine Gruppe gegründet: “Fachanwälte für Strafrecht | Strafverteidiger” mit inzwischen gut 300 Mitgliedern. Vielleicht hat das ja der ein oder andere Kollege noch nicht gesehen. Einfach beitreten oder melden bei einem Mitglied. Dann wird man zugefügt 🙂 .

Eigenerwerb, -konsum pp soll straffrei sein/werden

Der Ansatz, den Konsum von Cannabis mit Hilfe des Strafrechts zu verhindern, ist nach Auffassung der Grünen den Nachweis seiner Wirksamkeit bislang schuldig geblieben und faktisch gescheitert, heißt es in einem Antrag der Fraktion (BT-Drs. 16/11762). Darin wird die Bundesregierung aufgefordert, einen Entwurf zur Änderung des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz – BtMG) vorzulegen, der den Wegfall der Strafbarkeit vorsieht, wenn der Täter Cannabiskraut (Marihuana) oder Cannabisharz (Haschisch) zum Eigengebrauch anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt. Auch soll die Bundesregierung nach dem Willen der Fraktion gemeinsam mit Suchtexperten und den Ländern ein nationales Aktionsprogramm zur Cannabisprävention entwickeln. Das Programm solle ein differenziertes Maßnahmenpaket zur Verhaltens- und Verhältnisprävention riskanten Cannabisgebrauchs insbesondere bei Jugendlichen sowie zur Schadensminderung und zur Therapie von Abhängigkeitserkrankungen enthalten. Den Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen finden Sie im Internetangebot des Deutschen Bundestages: BT-Drs. 16/11762