Schlagwort-Archiv: Besitz von BtM

StPO I: Unerlaubter BtM-Besitz und andere Straftaten, oder: Voraussetzungen des Strafklageverbrauchs

Bild von Kinodel auf Pixabay

Heute stelle ich dann StPO-Entscheidungen vor.

Ich eröffne den Reigen mit dem OLG Brandenburg, Urt. v. 18.03.2026 – 1 ORs 38/25 – zum Strafklageverbrauch beim zeitgleichen Zusammentreffen zwischen unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und anderen Straftaten und/oder Ordnungswidrigkeiten.

Das LG ist von Strafklageverbrauch zwischen einem Strafbefehl und einer späteren Anklage ausgegangen, „weil „neben die zeitliche und örtliche Nähe der beiden materiell in Tatmehrheit zueinander stehenden Taten deren inhaltlich-motivatorische Verschränkung“ (UA S. 7) trete. Es hatte insoweit folgende Feststellungen zum „Hergang“ zum Besitz und der anderen Straftaten, u.a. Widerstand, getroffen:

„Gegen 10:30 Uhr erschienen die uniformierten Polizeibeamten PHK pp. (Name 01) und POM pp. (Name 02) an der Wohnung, nachdem seine kleine Schwester wegen eines lautstarken Streits zwischen dem Angeklagten und seiner Mutter die Polizei verständigt hatte. Die Polizeibeamten wurden durch die Mutter des Angeklagten in die Wohnung gelassen und führten mit dieser sodann zunächst im Wohnungsflur ein Gespräch, um die Einsatzlage für sich zu erhellen. Während dieses Gesprächs kam nun der Angeklagte aus seinem Zimmer. Die Polizeibeamten nahmen ihn als stark alkoholisiert und zugleich unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln stehend wahr, da der Angeklagte offenbar ihren Fragen nicht folgen konnte und zudem ständig auffällig das Gesicht verzog. Beide Polizeibeamte nahmen dabei schließlich auch einen aus dem Zimmer des Angeklagten durch die nunmehr offenstehende Zimmertür in den Flur strömenden starken Cannabisgeruch wahr, worauf der Polizeibeamte PHK pp. (Name 01) den Angeklagten ansprach. Nachdem der Angeklagte hierauf etwas unverständliches gestammelt hatte, rannte er plötzlich in sein Zimmer und darin – so jedenfalls der Eindruck der beiden Polizeibeamten – auf das dort offenstehende Fenster zu. Fest steht, dass der Angeklagte auf diese Weise in sein Zimmer rannte, weil er sich im Lichte des in seinem Zimmer befindlichen Cannabisvorrats auf frischer Tat durch die Polizei betroffen sah. Welchen Zweck der Angeklagte mit diesem Wegrennen genau verfolgte, sprich, ob er das Cannabis vor einem Auffinden durch die Polizeibeamten verbergen bzw. dieses gegen die Polizeibeamten verteidigen wollte, ob er schlichtweg – was der Kammer am wahrscheinlichsten erschien – einem panischen und planlosen Fluchtinstinkt nachgab oder ob er gar – wie die Polizeibeamten befürchteten – in suizidaler Absicht oder intoxikationsbedingter Gefahrverkennung – aus dem Fenster fünf Stockwerke in die Tiefe springen wollte, war nicht sicher aufzuklären. Die Polizeibeamten befürchteten jedenfalls einen solchen Sprung und folgten dem Angeklagten zur Verhinderung einer entsprechenden Selbstgefährdung in sein Zimmer, wo der Polizeibeamte POM pp. (Name 02) den Angeklagten ergriff und auf dem nahestehenden Bett zu fixieren versuchte. Hierbei sperrte der Angeklagte seine Arme unter seinem Oberkörper und wollte diese nicht auf dem Rücken legen. Zudem versuchte er, sich durch Drehen und Winden aus der Fixierung zu lösen, weshalb er durch den Polizeibeamten POM pp. (Name 02) immer wieder mittels einfacher körperlicher Gewalt am Aufstehen gehindert werden musste.“

Dagegen die Revision der StA, die Erfolg hatte:

„2. Die Revision der Staatsanwaltschaft Neuruppin hat mit der allein erhobenen Sachrüge vorläufigen Erfolg.

Die Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme einer einheitlichen prozessualen Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO zwischen der Widerstandshandlung und dem zumindest unerlaubten Besitz von Cannabis nicht.

a) Stellt das Tatgericht das Verfahren durch Urteil wegen eines Verfahrenshindernisses ein, hat es ausgehend von der zugelassenen Anklage anzugeben, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Durchführung des Strafverfahrens unzulässig ist. Der Umfang der Darlegungen richtet sich dabei nach den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere der Eigenart des Verfahrenshindernisses (vgl. BGH Urt. v. 23.5.2019 – 4 StR 601/18, NStZ 2020, 235 m.w.N). Hängt dessen Vorliegen von der strafrechtlichen Würdigung der Sache ab, erfordert die abschließende Beurteilung der Frage, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, entsprechende Feststellungen (vgl. BGH Urt. v. 23.5.2019 – 4 StR 601/18, NStZ 2020, 235). Eine solche vom Tatgericht im Strengbeweis festzustellende Sachverhaltsgrundlage ist notwendig, wenn es von einem Strafklageverbrauch ausgehen möchte. Denn ob eine nach Art. 103 Abs. 3 GG verbotene Doppelbestrafung vorliegt, kann nicht nach Aktenlage geklärt werden, sondern hängt von den tatsächlichen Umständen der in der Anklage bezeichneten Tat ab. Das Tatgericht muss daher Feststellungen zu dieser treffen, sie in den Urteilsgründen darlegen und auf deren Grundlage eine konkurrenzrechtliche Bewertung des Verhaltens des Angeklagten vornehmen. Erst auf dieser Grundlage kann – unter Berücksichtigung des für die Frage des Strafklageverbrauchs zu beachtenden Zweifelssatzes (vgl. BGH Urt. v. 1.8.2018 – 3 StR 651/17; Beschl. v. 4.6.2019 – 5 StR 96/19, a.a.O, 260; und v. 20.3.2002 – 5 StR 574/01; LR-StPO/Sander 26. Aufl., § 261 Rn. 123) – entschieden werden, ob dem Fortgang des Verfahrens das Verbot der Doppelbestrafung entgegensteht.

b) Diesen Maßstäben genügt das angefochtene Urteil nicht.

Beim zeitgleichen Zusammentreffen zwischen unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und anderen Straftaten und/oder Ordnungswidrigkeiten ist materiell-rechtlich nur dann von einer Tat auszugehen, wenn ein innerer Beziehungs bzw. Bedingungszusammenhang zwischen den Taten besteht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.03.2006 – 2 BvR 111/06, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 466/03, NStZ 2004, S. 694; Patzak in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 543 [jew. zum Verhältnis von Besitz und Straßenverkehrsdelikten]). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die zur Verwirklichung des einen Tatbestandes beitragende Handlung zugleich der Begründung oder Aufrechterhaltung des durch das Dauerdelikt geschaffenen rechtswidrigen Zustandes dient. Straftaten, die demgegenüber nur gelegentlich eines Dauerdelikts begangen werden, stehen mit diesem in Realkonkurrenz; eine bloße Gleichzeitigkeit der Handlungen genügt für die Annahme von Tateinheit nicht. Tateinheit liegt danach dann vor, wenn der Täter die Beseitigung des von ihm geschaffenen Dauerzustandes mit einer Straftat unmittelbar verhindert, etwa, wenn er eine Unfallflucht begeht, um den unerlaubten Besitz an Betäubungsmitteln zu sichern und aufrecht zu erhalten (s. auch BGH NStZ 2004, 694 „Fluchtfahrt“), oder wenn Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (und Körperverletzung) geleistet wird, um die Entdeckung der Drogen zu verhindern und sich in ihrem Besitz zu erhalten (OLG Celle BeckRS 2020, 20281; Weber, BtMG, 7. Aufl., Vorbem. zu §§ 29 ff., Rn. 577).

Den danach erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen der Ausübung des Besitzes an den in seiner Wohnung gelagerten Betäubungsmitteln und der Widerstandshandlung des Angeklagten hat das Landgericht vorliegend jedoch nicht festgestellt. Die Aufzählung verschiedener denkbarer Beweggründe für die der Widerstandshandlung vorangegangenen Flucht in das Zimmer reicht hierzu nicht aus, auch wenn diese sämtlich ihren logischen Ausgangspunkt kausal in dem dort gelagerten Cannabisvorrat aufweisen. Denn das Landgericht hat insoweit keine Feststellungen zu der deliktsbezogenen Zielrichtung der anschließenden Widerstandshandlung getroffen.

c) Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass der Angeklagte hierdurch eine wahrscheinliche „panische und planlose Flucht“ (UA S. 4) aus dem Fenster oder der Zimmertür fortsetzen wollte, so hätte eine solche Flucht nicht zugleich der Begründung oder Aufrechterhaltung des durch das Dauerdelikt geschaffenen rechtswidrigen Zustandes gedient. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt maßgeblich von Fallgestaltungen, in denen der Täter die Betäubungsmittel „am Mann“ trägt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 28.05.2020 – 2 Ss 42/20) und sich bei einer gelungenen Flucht zwangsläufig deren Besitz sichert.

Demgegenüber enthalten die Feststellungen des Landgerichts keine Anhaltspunkte dafür, dass oder inwieweit die Widerstandshandlung eine Fest- oder Sicherstellung des Cannabis erschweren sollte bzw. überhaupt hierzu geeignet gewesen sein soll. Die von dem Landgericht insoweit herangezogene Überlegung, dass der Angeklagte den Besitz an dem Cannabis während der polizeilichen Maßnahme „tatsächlich fortgesetzt“ hat und ein „Widerstandsobsiegen … zur Tatfortsetzung“ hätte führen können (UA S. 9), findet keine Stütze in den Feststellungen zu den äußeren Tatumständen. Bei der für die Bewertung der Tatidentität gebotenen natürlichen Betrachtungsweise (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.07.2021 – Az. 1 Rv 13 Ss 421/21) sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Angeklagte durch die konkret festgestellten Widerstandshandlungen ein solches „besitzerhaltendes Widerstandsobsiegen“ erzielen wollte. Schließlich erfolgte der Polizeieinsatz am 13. November 2021 auch nicht wegen des Verdachts des unerlaubten Besitzes oder des unerlaubten Handeltreibens mit Cannabis in nicht geringer Menge nach dem Konsum-Cannabisgesetz, sondern wegen eines „lautstarken Streites“ zwischen dem Angeklagten und seiner Mutter. Entsprechend sind die getroffenen Feststellungen auch nicht dazu geeignet, eine Anwendung des Zweifelssatzes hinsichtlich dieser bloß theoretisch denkbaren Sachverhaltsvariante zu tragen. Zudem weicht der vorliegende Sachverhalt auch von der Fallgestaltung ab, in der die Feststellung einer Trunkenheitsfahrt eine Mitnahme des Täters zu einer körperlichen Untersuchung erfordert (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.07.2021 – 1 Rv Ss 421/21), so dass dessen bloße – durch Widerstandshandlungen ermöglichte – Flucht zugleich geeignet wäre, den Tatnachweis unmittelbar zu vereiteln.“

BtM III: Brandstiftung/Besitz von Betäubungsmitteln, oder: Einheitliche prozessuale Tat?

Bild von Here and now, unfortunately, ends my journey on Pixabay auf Pixabay

Und im dritten Posting habe ich hier noch etwas Verfahrensrechtliches in Zusammenhang mit BtM, nämlich die Frage, wie mit der gleichzeitigen Begehung einer Brandstiftung und dem strafbaren Besitz eines Restes von Betäubungsmitteln umzugehen ist. Dazu äußert sich das AG Reutlingen, Urt. v. 28.02.2025 – 5 Ds 57 Js 5986/24 jug.

Der Angeklagte war am 24.11.2023 erstmals wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden. Das AG ist insoweit von einer einheitlichen Tat mit einer jetzt (noch) angeklagten versuchten schweren Brandstiftung ausgegangen und hat das Verfahren insoweit eingestellt:

„Soweit dem Angeklagten eine versuchte schwere Brandstiftung in zwei tateinheitlichen Fällen der Sachbeschädigung am 19. Juli 2023 vorgeworfen wird, ist das Verfahren einzustellen. Es liegt ein Verfahrenshindernis vor.

Die Anklage geht von folgendem Sachverhalt aus, der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung auch glaubhaft eingestanden ist:

Aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses und Tatplans mit D. entzündete der Angeklagte am 19. Juli 2023 gegen 00:46 Uhr in der Hauptstraße in Eningen unter Achalm zur Abholung bereitgestellte, mit Müll befüllte Plastikmüllsäcke mittels Feuerzeug. Hierbei hielt es der Angeklagte für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass das Feuer der an der Anschrift Hauptstraße XX in Brand gesetzten Müllsäcke auch auf das direkt daneben befindliche Wohn- und Geschäftsgebäude übergreifen würde. Nur durch das rechtzeitige Eingreifen der Feuerwehr konnte verhindert werden, dass das Gebäude selbständig in Brand geriet. Durch Hitze und Ruß wurden Fassade, eine große Fensterscheibe und eine Fensterbank beschädigt. Der Schaden belief sich auf etwa 6.800,- Euro. An der Anschrift Hauptstraße XX entstand weiterer Schaden in Höhe von ca. 682,- Euro am Gehweg und einem angrenzenden Grünstreifen.

Die prozessuale Tat ist jedoch bereits durch das Urteil vom 24. November 2023 unter dem Tatvorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln rechtskräftig abgeurteilt worden. Während der Brandlegung, die der Angeklagte – wie er – im Blick auf seine bekannte und aktenkundige Freude am Betäubungsmittelkonsum und im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Schauerte zum Zustand und Betragen des Angeklagten in der Vorfallsnacht – glaubhaft angibt – unter dem Einfluss eines Cannabisrausches begangen hat, führte er jene abgeurteilten 2,37 Gramm Marihuana mit sich. Seine Einlassung, er habe die Tat unter dem Einfluss des zuvor konsumierten Cannabis begangen, war detailliert, insbesondere was den Konsumzeitpunkt und seine gefühlte Enthemmung betrifft, und wurde durch die Feststellungen in einem Sicherstellungsbericht objektiv bestätigt.

Die Betäubungsmittel wurden bei einer Durchsuchung aufgefunden, als der Angeklagte unmittelbar nach der Tat, noch ganz in der Nähe des Tatortes, quasi „im Flammenschein“, von einer nach Brandstiftern fahndenden Streifenwagenbesatzung (PHK M. / EPHM B.) beobachtet und angehalten wurde. Die Beamten hatten den Angeklagten und den gesondert verfolgten D. bei der Brandlegung an einem Mülleimer beobachtet und Minuten später vor Ort kontrolliert. Bei dem Angeklagten wurden ein Feuerzeug und 3,17 Gramm „brutto“ Marihuana festgestellt. Hierzu wurde ein gesonderter Vermerk (Bl. 34 d.A.) gefertigt, welcher in der Hauptverhandlung verlesen ist. Die Abweichung der gewogenen Mengen erklärt sich zwanglos mit gerichtsbekannten Trocknungsvorgängen und dem ebenfalls gerichtsbekannten Umstand, dass das Polizeipräsidium Reutlingen nicht über geeichte Waagen verfügt.

Vorliegend ist sogar ein besonderer innerer Beziehungs- und Bedingungszusammenhang zwischen der bereits abgeurteilten und der angeklagten Tat gegeben. Die Sachbeschädigungen und versuchten Brandlegungen wurden nach unwiderlegbarer Einlassung des Angeklagten gerade auch infolge des Rausches begangen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 28.05.2020 – 2 Ss 42/20).

Nach den medizinisch-psychiatrischen und forensischen Erkenntnissen kann der Konsum von Cannabis zu einer akuten psychischen Enthemmung und einer Veränderung des Risikoverhaltens führen. In der akuten und subakuten Wirkungsphase – typischerweise ein bis sechs Stunden nach Konsum – dominieren euphorische, heiter-ausgelassene Zustände, die mit einer Einschränkung von Konzentration, Aufmerksamkeit und kritischer Reflexionsfähigkeit einhergehen. Häufig beobachtet werden Denkstörungen, situative Desorientierung und illusionäre Verkennungen. Konsumenten neigen dabei zu Selbstüberschätzung, Kritikschwäche und erhöhter Risikobereitschaft, was insbesondere in Verbindung mit Impulsdurchbrüchen oder fehlender Hemmung zu unüberlegtem und gefährlichem Verhalten führen kann. Diese Wirkungen treten unabhängig von einer individuellen Disposition regelmäßig in der Konsumphase auf und sind zumindest nicht widerlegbar. Auch atypische Rauschverläufe mit aggressivem Verhalten, Panik oder irrationalem Handeln sind forensisch beschrieben. Es ist daher nahe liegend, dass der vorliegende Cannabiskonsum die Bereitschaft des Angeklagten zu einer unreflektierten und gefährlichen Tatbegehung zumindest mitverursacht hat (vgl. Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl. 2021, § 1 Rn. 296–302.)

Dem Zweifelssatz folgend ist davon auszugehen, dass die Tat ohne die festgestellte Beeinflussung durch Rauschmittel so nicht stattgefunden hätte. Das ziellose Herumstreifen in der Stadt, das pubertäre Gelabere, verbunden mit der rauschmittelbedingten Enthemmung und einer veränderten Risikovernehmung fügt sich zum „Zündeln“.

Die Tat als Prozessgegenstand ist freilich nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten darin zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört auch dazu das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach Auffassung des Lebens ein einheitliches Vorkommnis bildet (vgl. BGH, Beschl. v. 09.11.2022 – 2 StR 386/21; OLG Stuttgart, Beschl. v. 01.07.2021 – 1 Rv 13 Ss 421/21, NJW 2021, 2596). Für die Beurteilung des prozessualen Tatbegriffs und des Umfangs des Strafklageverbrauchs ist auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2022 (2 StR 368/21) von Bedeutung. Der BGH hebt dort hervor, dass zur Tat im Sinne des § 264 StPO nicht nur der in der Anklage umschriebene Geschehensablauf gehört, sondern das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach natürlicher Betrachtung ein einheitliches Vorkommnis bildet.

Gemessen daran ist hinsichtlich des im Rahmen der noch am Tatort erfolgten Durchsuchung festgestellten Besitzes von Betäubungsmitteln, der Enthemmung, dem Rausch und der versuchten Brandlegung – unabhängig von der Frage der materiell-rechtlichen Konkurrenz – von einer prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO auszugehen. Dafür spricht nicht nur der nahe zeitliche und räumliche Zusammenhang beider Taten, sondern auch der enge sachliche Bezug des Betäubungsmittelkonsums zur vorausgegangenen „Tour“ durch die Stadt.

Kurz: Der Angeklagte wird auf frischer Tat angetroffen, durchsucht, dabei wurde bei ihm eine Substanz aufgefunden, die ein Dauerdelikt verwirklicht. Zwangsläufig und denknotwendig kann und muss davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte bereits während der Begehung der angeklagten Tat die Betäubungsmittel in seiner Tasche hatte, mithin besaß. Auszuschließen ist, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel unter ständiger Beobachtung durch die Polizei zwischen Brandlegung und Durchsuchung in seinen Besitz gebracht hat.  Dass der Angeklagte zuvor schon Cannabis besessen und konsumiert hatte, hebt den festgestellten Zusammenhang zwischen Brandlegung, Besitz und der polizeilichen Kontrollsituation nicht auf.

Jedes andere Ergebnis stellte sich insoweit als unnatürliche Aufspaltung eines als einheitlich zu betrachtenden Lebensvorganges dar. Die getrennte Verfolgung der beiden Teilaspekte würde dem Grundsatz der Einheit der prozessualen Tat widersprechen. Dies gilt insbesondere auch im Lichte der Entscheidung des OLG Hamm (NStZ 2019, 695), wonach selbst bei materiell-rechtlicher Realkonkurrenz eine prozessuale Tat vorliegen kann, wenn die Delikte in einem funktionalen Zusammenhang stehen und als einheitliches Tun erscheinen.

Mit der rechtskräftigen Aburteilung des Betäubungsmittelbesitzes durch Urteil vom 24. November 2023 ist die Strafklage hinsichtlich des gesamten einheitlichen Lebensvorganges verbraucht. Das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 103 Abs. 3 GG steht einer weiteren Verfolgung entgegen. Es liegt ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis in Form eines Befassungsverbots vor. Das Verfahren war daher einzustellen.“

Pflichti II: 3 x interessante Beiordnungsgründe (?), oder: KiPo, Maskenpflicht, verfassungswidriger BtM-Besitz

© Coloures-pic – Fotolia.com

Im zweiten Posting dann drei Entscheidungen zu den Beiorndungsgründem, also § 140 StPO, allerdings nur die jweiligen Leitsätze, und zwar:

In Verfahren mit dem Verfahrensgegenstand „Verbreitung von Kinderpornografie“ ergibt sich die Schwierigkeit der Sachlage i.S. des § 140 Abs. 2 StPO aus dem Umstand, dass der Beschuldigte sein sich aus § 147 Abs. 4 StPO ergebendes Akteneinsichtsrecht nicht ohne Verteidiger in vollem Umfang wahrnehmen kann.

Anmerkung: Die Entscheidung ist noch zum „alten Recht“ ergangen.

Der einem Betroffene zur Last gelegte Verstoß gegen die Maskenpflicht (CoronaVO) führt nicht zur Erforderlichkeit der Bestellung eines Pflichtverteidigers wegen Schwierigkeit der Rechtslage.

Anmerkung: Das kann man m.E. mit guten Gründen auch anders sehen.

Zur bejahten Bestellung eines Pflichtverteidigers in einem BtM-Verfahren, in dem den Angeklagten zwar nur Besitz unter dem Grenzwert der nicht geringen Menge vorgeworfen wird, der Verteidiger jedoch. die Verfassungswidrigkeit des § 29 BtMG gerügt hat.

Anmerkung: Zur Nachahmung empfohlen 🙂 .

BtM I: Besitz von BtM, oder: „Eigenkonsum an „Ort und Stelle“ begründet noch keinen Besitz“

Bild von Alexas_Fotos auf Pixabay

Heute werde ich dann drei StGB-Entscheidungen vorstellen, und zwar aus dem BtM-Bereich.

Und als erste kommt dann hier der BGH, Beschl. v. 18.08.2020 – 1 StR 247/20, der zur Frage des Besitzes i.S. des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG Stellung nimmt.

Folgender Sachverhalt: „Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der nicht revidierende Mitangeklagte B. seit Ende September 2018 gewinnbringend Cannabisprodukte. Unter anderem in der Wohnung der ebenfalls nicht revidierenden Mitangeklagten W. bunkerte B. überwiegend, nämlich wenigstens zu 3/5, zum Weiterverkauf bestimmtes Marihuana; zu diesem Zweck überließ W. dem B. einen Wohnungsschlüssel. W. wusste zumindest vom Versteck im Badezimmer und billigte dies, da sie und ihr damaliger Lebensgefährte, der Angeklagte, im Gegenzug von der verbleibenden Rauschgiftmenge (rund 2/5 der Gesamtmenge) selbst – neben B. – konsumieren durften. Der Angeklagte, der sich „oftmals“ in der Wohnung der Mitangeklagten W. aufhielt und täglich ein bis zwei Joints rauchte, bediente sich regelmäßig .an Ort und Stelle. (UA S. 22) an dem Vorrat, auch dann, wenn der Mitangeklagte B. nicht zugegen war.

Am 15. Februar 2019 lagerten im Badezimmer 206,92 Gramm Cannabisprodukte mit einer Wirkstoffmenge von 34,59 Gramm THC. Während der Durchsuchung durch zwei Polizeibeamte befand sich der Angeklagte mit dem Zeugen S. zunächst im Badezimmer, um dort einen Joint zu konsumieren. Als W. „Achtung Bullen!“ rief, stürzte sich der Angeklagte auf den Polizeibeamten K. und brachte diesen zu Fall; dadurch erlitt K. mehrere Häma- tome, eine Schürfwunde und eine schmerzhafte Daumendistorsion.“

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Besitzes von BtM verurteilt. Der BGH hat das anders gesehen:

„Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Feststellungen tragen nicht den Schuldvorwurf des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

a) Besitz im Sinne der § 29a Abs. 1 Nr. 2 Variante 4, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 8; Urteile vom 15. April 2008 – 4 StR 651/07 Rn. 5 mwN und vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 369/07 Rn. 23). Allein eine .freie Zugänglichkeit. des Rauschgifts genügt nicht (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1992 – 5 StR 592/92 Rn. 6).

b) An diesen Vorgaben gemessen ist weder eine ausreichende tatsächliche Verfügungsgewalt des Angeklagten im Sinne eines zusammen mit W. ausgeübten Mitbesitzes am Cannabisvorrat im Badezimmer noch ein darauf gerichteter Besitzwille belegt. Vielmehr griff der Mitangeklagte B. , der ungehinderten Zugang zur Wohnung hatte, nach Belieben weiterhin auf den Vorrat zu, um Portionen daraus zu veräußern oder selbst zu verbrauchen. Da der Angeklagte lediglich zwecks Eigenkonsums sich am Cannabisvorrat bedienen wollte, musste er dafür B. s Verfügungsgewalt nicht in Frage stellen. Solange B. den – nicht übermäßigen – Mitkonsum des Lebensgefährten seiner Gehilfin duldete, musste der Angeklagte keinen Besitzwillen entwickeln. Unter diesen Umständen begründet der bloße Eigenkonsum an „Ort und Stelle“ noch keinen Besitz.“

Strafe III: Besitz geringer Mengen BtM zum Eigenkonsum, oder: Übermaßverbot

Bild von Gerd Altmann auf Pixabay

Und zum Tagesschluss dann noch der KG, Beschl. v. 29.05.2020 – (4) 161 Ss 42/20 (77/20). Thematik: Geltung des Übermaßverbots bei Besitz geringer Mengen von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum.

Das AG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden daraus dann beim Berlin acht Monate Freiheitsstrafe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Das KG hebt auf. Begründung:

„2. Der mit der (ausgeführten) Sachrüge angegriffene Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält der rechtlichen Prüfung nicht stand; die Verhängung einer Freiheitsstrafe von acht Monaten erweist sich vorliegend als nicht tat- und schuldangemessen und verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge.

a) Das Landgericht hat sich bei der Festsetzung der genannten Strafe von folgenden Erwägungen leiten lassen:

„Für den Angeklagten sprach insbesondere, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handelt, der Angeklagte vorliegend nur eine geringe Menge der Droge, nicht ausschließbar für den Eigenverbrauch, besaß, die Drogenmenge nicht ausschließbar von unterdurchschnittlicher Qualität war und das Rauschgift sichergestellt werden konnte, so dass es nicht mehr in den Verkehr gelangte. Auch war zu Gunsten des Angeklagten in Rechnung zu stellen, dass die Tat längere Zeit zurückliegt und dass den Angeklagten die vollzogene Untersuchungshaft aufgrund seiner mangels ausreichender Kenntnis der deutschen Sprache eingeschränkten Kommunikationsmöglichkeiten in erhöhtem Maße belastete.

Gegen den Angeklagten sprach, dass er einschlägig vorbestraft ist und zur Zeit der Tat unter einer laufenden Bewährung wegen einer einschlägigen Tat stand.“

Weiter hat es ausgeführt:

„Die Kammer hat bei der Bemessung des Strafübels zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er wegen der hiesigen Verurteilung auch den Widerruf der oben genannten Bewährungsstrafe zu erwarten hat.“

b) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zwar ohne Rechtsfehler davon abgesehen, von den Möglichkeiten Gebrauch zu machen, das Verfahren gemäß § 31a Abs. 2 BtMG einzustellen oder gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung des Angeklagten abzusehen; bei der Strafzumessung im – zutreffend gewählten – Rahmen des § 29 Abs. 1 BtMG hat es aber das verfassungsrechtliche Übermaßverbot missachtet.

aa) Im Bereich staatlichen Strafens folgt aus dem Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet, und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen (vgl. BVerfGE 90, 145 [juris, Rn. 123] m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis hat das Landgericht nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen.

bb) Das vorliegend zu ahndende Tatunrecht liegt im untersten Bereich der Betäubungsmittelkriminalität. Der Angeklagte hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Kammer eine geringe Menge einer sogenannten weichen Droge zum Zwecke des Eigenkonsums besessen. Die abgeurteilte Tat wird damit durch eine Selbstschädigung bzw. -gefährdung des Angeklagten geprägt. Zwar trägt jeder Betäubungsmittelerwerb und -besitz zur Aufrechterhaltung der kriminellen Drogenszene bei und birgt auch abstrakt die Gefahr der Weitergabe der Drogen und damit eine Gefährdung Dritter. Diese Gefahr war vorliegend angesichts der sehr geringen Menge der von dem Angeklagten besessenen Betäubungsmittel bereits gering und hat sich aufgrund der Sicherstellung der Drogen nicht realisiert. Die so umrissene Schuld des Angeklagten ist die Grundlage für die Zumessung der Strafe, § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB.

Das hier sehr geringe Tatunrecht hat die Kammer zutreffend erkannt und zum Anlass genommen, die Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung gemäß § 31a Abs. 2 BtMG und des Absehens von einer Bestrafung gemäß § 29 Abs. 5 BtMG zu prüfen. Bei der Strafzumessung hat sie die der Schuldbewertung dadurch gesetzten Grenzen jedoch aus dem Blick verloren und den – fehlerfrei festgestellten – täterbezogenen Umständen, nämlich der strafrechtlichen Vorbelastung des Angeklagten, der seit Juli 2015 dreimal wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in insgesamt drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) verurteilt worden ist, und dem (einschlägigen) Bewährungsbruch, zu hohes Gewicht beigemessen. Die Strafzumessung darf nicht in einer Weise von den die Täterpersönlichkeit betreffenden Umständen geprägt sein, dass dabei die objektiven Umstände der Tat, vor allem das Ausmaß der begangenen Rechtsgutverletzung und der Sozialschädlichkeit der Tat, übergangen werden (vgl. OLG Oldenburg StV 2010, 135).

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2020 hierzu ausgeführt:

„Grundsätzlich ist die Strafzumessung allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d.h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146, 149a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Hamm, Beschluss vom 6. März 2014  – III-1 RVs 10/14; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09 –; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27.09.2006
– III-104/06 – 1 Ss 166/06 –; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03 –; BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – 5 StR 7/98 –, OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 –). Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind (OLG Hamm, Beschluss vom
04. April 2017 – III-1 RVs 23/17 –).

So liegt der Fall hier, entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.“

Diese Ausführungen treffen zu; der Senat macht sie sich zu Eigen. Danach verstößt die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch in Fällen der Bagatellkriminalität nicht ohne Weiteres gegen das Übermaßverbot (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 1994 – 2 BvR 710/94 –). Bei der Festsetzung ihrer Höhe ist aber gerade im Bereich der Bagatellkriminalität zu beachten, dass das in § 38 Abs. 2 StGB festgesetzte Mindestmaß von einem Monat das bezüglich einer Geldstrafe durch § 40 Abs. 1 S. 2 StGB festgelegte Mindeststrafmaß von fünf Tagessätzen bereits deutlich übersteigt und auch die gewählte Sanktionsart für sich genommen eine erheblich größere Beschwer darstellt. In den Fällen eines vom äußeren Tatbild eher nur geringen kriminellen Unrechts ist daher auch im Fall der Erforderlichkeit der Festsetzung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB sorgfältig zu prüfen, ob zur Einwirkung auf den Täter sowie zur Herbeiführung eines gerechten Schuldausgleichs eine – möglicherweise auch deutlich – über das Mindestmaß hinausgehenden Freiheitsstrafe tatsächlich rechtlich geboten erscheint.

c) Der Verstoß gegen das Übermaßverbot begründet eine Verletzung des sachlichen Rechts. Da das angegriffene Urteil auch auf diesem Fehler beruht, weil jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass das Gericht im Rahmen der erforderlichen Abwägung unter Zugrundelegung des zutreffenden verfassungsrechtlichen Maßstabes zu einer anderen, dem Angeklagten günstigeren Entscheidung betreffend das Strafmaß gekommen wäre, hebt der Senat das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung gemäß §349 Abs.4 StPO auf und verweist die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Die bisherigen Feststellungen sind für sich genommen fehlerfrei getroffen, bedürfen jedoch – insbesondere mit Blick auf die Frage der Erforderlichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB – der Ergänzung. Der Senat hebt sie daher auf, um der neu entscheidenden Kammer widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.“