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BtM III: Brandstiftung/Besitz von Betäubungsmitteln, oder: Einheitliche prozessuale Tat?

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Und im dritten Posting habe ich hier noch etwas Verfahrensrechtliches in Zusammenhang mit BtM, nämlich die Frage, wie mit der gleichzeitigen Begehung einer Brandstiftung und dem strafbaren Besitz eines Restes von Betäubungsmitteln umzugehen ist. Dazu äußert sich das AG Reutlingen, Urt. v. 28.02.2025 – 5 Ds 57 Js 5986/24 jug.

Der Angeklagte war am 24.11.2023 erstmals wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden. Das AG ist insoweit von einer einheitlichen Tat mit einer jetzt (noch) angeklagten versuchten schweren Brandstiftung ausgegangen und hat das Verfahren insoweit eingestellt:

„Soweit dem Angeklagten eine versuchte schwere Brandstiftung in zwei tateinheitlichen Fällen der Sachbeschädigung am 19. Juli 2023 vorgeworfen wird, ist das Verfahren einzustellen. Es liegt ein Verfahrenshindernis vor.

Die Anklage geht von folgendem Sachverhalt aus, der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung auch glaubhaft eingestanden ist:

Aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses und Tatplans mit D. entzündete der Angeklagte am 19. Juli 2023 gegen 00:46 Uhr in der Hauptstraße in Eningen unter Achalm zur Abholung bereitgestellte, mit Müll befüllte Plastikmüllsäcke mittels Feuerzeug. Hierbei hielt es der Angeklagte für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass das Feuer der an der Anschrift Hauptstraße XX in Brand gesetzten Müllsäcke auch auf das direkt daneben befindliche Wohn- und Geschäftsgebäude übergreifen würde. Nur durch das rechtzeitige Eingreifen der Feuerwehr konnte verhindert werden, dass das Gebäude selbständig in Brand geriet. Durch Hitze und Ruß wurden Fassade, eine große Fensterscheibe und eine Fensterbank beschädigt. Der Schaden belief sich auf etwa 6.800,- Euro. An der Anschrift Hauptstraße XX entstand weiterer Schaden in Höhe von ca. 682,- Euro am Gehweg und einem angrenzenden Grünstreifen.

Die prozessuale Tat ist jedoch bereits durch das Urteil vom 24. November 2023 unter dem Tatvorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln rechtskräftig abgeurteilt worden. Während der Brandlegung, die der Angeklagte – wie er – im Blick auf seine bekannte und aktenkundige Freude am Betäubungsmittelkonsum und im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Schauerte zum Zustand und Betragen des Angeklagten in der Vorfallsnacht – glaubhaft angibt – unter dem Einfluss eines Cannabisrausches begangen hat, führte er jene abgeurteilten 2,37 Gramm Marihuana mit sich. Seine Einlassung, er habe die Tat unter dem Einfluss des zuvor konsumierten Cannabis begangen, war detailliert, insbesondere was den Konsumzeitpunkt und seine gefühlte Enthemmung betrifft, und wurde durch die Feststellungen in einem Sicherstellungsbericht objektiv bestätigt.

Die Betäubungsmittel wurden bei einer Durchsuchung aufgefunden, als der Angeklagte unmittelbar nach der Tat, noch ganz in der Nähe des Tatortes, quasi „im Flammenschein“, von einer nach Brandstiftern fahndenden Streifenwagenbesatzung (PHK M. / EPHM B.) beobachtet und angehalten wurde. Die Beamten hatten den Angeklagten und den gesondert verfolgten D. bei der Brandlegung an einem Mülleimer beobachtet und Minuten später vor Ort kontrolliert. Bei dem Angeklagten wurden ein Feuerzeug und 3,17 Gramm „brutto“ Marihuana festgestellt. Hierzu wurde ein gesonderter Vermerk (Bl. 34 d.A.) gefertigt, welcher in der Hauptverhandlung verlesen ist. Die Abweichung der gewogenen Mengen erklärt sich zwanglos mit gerichtsbekannten Trocknungsvorgängen und dem ebenfalls gerichtsbekannten Umstand, dass das Polizeipräsidium Reutlingen nicht über geeichte Waagen verfügt.

Vorliegend ist sogar ein besonderer innerer Beziehungs- und Bedingungszusammenhang zwischen der bereits abgeurteilten und der angeklagten Tat gegeben. Die Sachbeschädigungen und versuchten Brandlegungen wurden nach unwiderlegbarer Einlassung des Angeklagten gerade auch infolge des Rausches begangen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 28.05.2020 – 2 Ss 42/20).

Nach den medizinisch-psychiatrischen und forensischen Erkenntnissen kann der Konsum von Cannabis zu einer akuten psychischen Enthemmung und einer Veränderung des Risikoverhaltens führen. In der akuten und subakuten Wirkungsphase – typischerweise ein bis sechs Stunden nach Konsum – dominieren euphorische, heiter-ausgelassene Zustände, die mit einer Einschränkung von Konzentration, Aufmerksamkeit und kritischer Reflexionsfähigkeit einhergehen. Häufig beobachtet werden Denkstörungen, situative Desorientierung und illusionäre Verkennungen. Konsumenten neigen dabei zu Selbstüberschätzung, Kritikschwäche und erhöhter Risikobereitschaft, was insbesondere in Verbindung mit Impulsdurchbrüchen oder fehlender Hemmung zu unüberlegtem und gefährlichem Verhalten führen kann. Diese Wirkungen treten unabhängig von einer individuellen Disposition regelmäßig in der Konsumphase auf und sind zumindest nicht widerlegbar. Auch atypische Rauschverläufe mit aggressivem Verhalten, Panik oder irrationalem Handeln sind forensisch beschrieben. Es ist daher nahe liegend, dass der vorliegende Cannabiskonsum die Bereitschaft des Angeklagten zu einer unreflektierten und gefährlichen Tatbegehung zumindest mitverursacht hat (vgl. Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl. 2021, § 1 Rn. 296–302.)

Dem Zweifelssatz folgend ist davon auszugehen, dass die Tat ohne die festgestellte Beeinflussung durch Rauschmittel so nicht stattgefunden hätte. Das ziellose Herumstreifen in der Stadt, das pubertäre Gelabere, verbunden mit der rauschmittelbedingten Enthemmung und einer veränderten Risikovernehmung fügt sich zum „Zündeln“.

Die Tat als Prozessgegenstand ist freilich nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten darin zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört auch dazu das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach Auffassung des Lebens ein einheitliches Vorkommnis bildet (vgl. BGH, Beschl. v. 09.11.2022 – 2 StR 386/21; OLG Stuttgart, Beschl. v. 01.07.2021 – 1 Rv 13 Ss 421/21, NJW 2021, 2596). Für die Beurteilung des prozessualen Tatbegriffs und des Umfangs des Strafklageverbrauchs ist auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2022 (2 StR 368/21) von Bedeutung. Der BGH hebt dort hervor, dass zur Tat im Sinne des § 264 StPO nicht nur der in der Anklage umschriebene Geschehensablauf gehört, sondern das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach natürlicher Betrachtung ein einheitliches Vorkommnis bildet.

Gemessen daran ist hinsichtlich des im Rahmen der noch am Tatort erfolgten Durchsuchung festgestellten Besitzes von Betäubungsmitteln, der Enthemmung, dem Rausch und der versuchten Brandlegung – unabhängig von der Frage der materiell-rechtlichen Konkurrenz – von einer prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO auszugehen. Dafür spricht nicht nur der nahe zeitliche und räumliche Zusammenhang beider Taten, sondern auch der enge sachliche Bezug des Betäubungsmittelkonsums zur vorausgegangenen „Tour“ durch die Stadt.

Kurz: Der Angeklagte wird auf frischer Tat angetroffen, durchsucht, dabei wurde bei ihm eine Substanz aufgefunden, die ein Dauerdelikt verwirklicht. Zwangsläufig und denknotwendig kann und muss davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte bereits während der Begehung der angeklagten Tat die Betäubungsmittel in seiner Tasche hatte, mithin besaß. Auszuschließen ist, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel unter ständiger Beobachtung durch die Polizei zwischen Brandlegung und Durchsuchung in seinen Besitz gebracht hat.  Dass der Angeklagte zuvor schon Cannabis besessen und konsumiert hatte, hebt den festgestellten Zusammenhang zwischen Brandlegung, Besitz und der polizeilichen Kontrollsituation nicht auf.

Jedes andere Ergebnis stellte sich insoweit als unnatürliche Aufspaltung eines als einheitlich zu betrachtenden Lebensvorganges dar. Die getrennte Verfolgung der beiden Teilaspekte würde dem Grundsatz der Einheit der prozessualen Tat widersprechen. Dies gilt insbesondere auch im Lichte der Entscheidung des OLG Hamm (NStZ 2019, 695), wonach selbst bei materiell-rechtlicher Realkonkurrenz eine prozessuale Tat vorliegen kann, wenn die Delikte in einem funktionalen Zusammenhang stehen und als einheitliches Tun erscheinen.

Mit der rechtskräftigen Aburteilung des Betäubungsmittelbesitzes durch Urteil vom 24. November 2023 ist die Strafklage hinsichtlich des gesamten einheitlichen Lebensvorganges verbraucht. Das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 103 Abs. 3 GG steht einer weiteren Verfolgung entgegen. Es liegt ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis in Form eines Befassungsverbots vor. Das Verfahren war daher einzustellen.“

Pflichti II: 3 x interessante Beiordnungsgründe (?), oder: KiPo, Maskenpflicht, verfassungswidriger BtM-Besitz

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Im zweiten Posting dann drei Entscheidungen zu den Beiorndungsgründem, also § 140 StPO, allerdings nur die jweiligen Leitsätze, und zwar:

In Verfahren mit dem Verfahrensgegenstand „Verbreitung von Kinderpornografie“ ergibt sich die Schwierigkeit der Sachlage i.S. des § 140 Abs. 2 StPO aus dem Umstand, dass der Beschuldigte sein sich aus § 147 Abs. 4 StPO ergebendes Akteneinsichtsrecht nicht ohne Verteidiger in vollem Umfang wahrnehmen kann.

Anmerkung: Die Entscheidung ist noch zum „alten Recht“ ergangen.

Der einem Betroffene zur Last gelegte Verstoß gegen die Maskenpflicht (CoronaVO) führt nicht zur Erforderlichkeit der Bestellung eines Pflichtverteidigers wegen Schwierigkeit der Rechtslage.

Anmerkung: Das kann man m.E. mit guten Gründen auch anders sehen.

Zur bejahten Bestellung eines Pflichtverteidigers in einem BtM-Verfahren, in dem den Angeklagten zwar nur Besitz unter dem Grenzwert der nicht geringen Menge vorgeworfen wird, der Verteidiger jedoch. die Verfassungswidrigkeit des § 29 BtMG gerügt hat.

Anmerkung: Zur Nachahmung empfohlen 🙂 .

BtM I: Besitz von BtM, oder: „Eigenkonsum an „Ort und Stelle“ begründet noch keinen Besitz“

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Heute werde ich dann drei StGB-Entscheidungen vorstellen, und zwar aus dem BtM-Bereich.

Und als erste kommt dann hier der BGH, Beschl. v. 18.08.2020 – 1 StR 247/20, der zur Frage des Besitzes i.S. des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG Stellung nimmt.

Folgender Sachverhalt: „Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der nicht revidierende Mitangeklagte B. seit Ende September 2018 gewinnbringend Cannabisprodukte. Unter anderem in der Wohnung der ebenfalls nicht revidierenden Mitangeklagten W. bunkerte B. überwiegend, nämlich wenigstens zu 3/5, zum Weiterverkauf bestimmtes Marihuana; zu diesem Zweck überließ W. dem B. einen Wohnungsschlüssel. W. wusste zumindest vom Versteck im Badezimmer und billigte dies, da sie und ihr damaliger Lebensgefährte, der Angeklagte, im Gegenzug von der verbleibenden Rauschgiftmenge (rund 2/5 der Gesamtmenge) selbst – neben B. – konsumieren durften. Der Angeklagte, der sich „oftmals“ in der Wohnung der Mitangeklagten W. aufhielt und täglich ein bis zwei Joints rauchte, bediente sich regelmäßig .an Ort und Stelle. (UA S. 22) an dem Vorrat, auch dann, wenn der Mitangeklagte B. nicht zugegen war.

Am 15. Februar 2019 lagerten im Badezimmer 206,92 Gramm Cannabisprodukte mit einer Wirkstoffmenge von 34,59 Gramm THC. Während der Durchsuchung durch zwei Polizeibeamte befand sich der Angeklagte mit dem Zeugen S. zunächst im Badezimmer, um dort einen Joint zu konsumieren. Als W. „Achtung Bullen!“ rief, stürzte sich der Angeklagte auf den Polizeibeamten K. und brachte diesen zu Fall; dadurch erlitt K. mehrere Häma- tome, eine Schürfwunde und eine schmerzhafte Daumendistorsion.“

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Besitzes von BtM verurteilt. Der BGH hat das anders gesehen:

„Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Feststellungen tragen nicht den Schuldvorwurf des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

a) Besitz im Sinne der § 29a Abs. 1 Nr. 2 Variante 4, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 8; Urteile vom 15. April 2008 – 4 StR 651/07 Rn. 5 mwN und vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 369/07 Rn. 23). Allein eine .freie Zugänglichkeit. des Rauschgifts genügt nicht (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1992 – 5 StR 592/92 Rn. 6).

b) An diesen Vorgaben gemessen ist weder eine ausreichende tatsächliche Verfügungsgewalt des Angeklagten im Sinne eines zusammen mit W. ausgeübten Mitbesitzes am Cannabisvorrat im Badezimmer noch ein darauf gerichteter Besitzwille belegt. Vielmehr griff der Mitangeklagte B. , der ungehinderten Zugang zur Wohnung hatte, nach Belieben weiterhin auf den Vorrat zu, um Portionen daraus zu veräußern oder selbst zu verbrauchen. Da der Angeklagte lediglich zwecks Eigenkonsums sich am Cannabisvorrat bedienen wollte, musste er dafür B. s Verfügungsgewalt nicht in Frage stellen. Solange B. den – nicht übermäßigen – Mitkonsum des Lebensgefährten seiner Gehilfin duldete, musste der Angeklagte keinen Besitzwillen entwickeln. Unter diesen Umständen begründet der bloße Eigenkonsum an „Ort und Stelle“ noch keinen Besitz.“

Strafe III: Besitz geringer Mengen BtM zum Eigenkonsum, oder: Übermaßverbot

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Und zum Tagesschluss dann noch der KG, Beschl. v. 29.05.2020 – (4) 161 Ss 42/20 (77/20). Thematik: Geltung des Übermaßverbots bei Besitz geringer Mengen von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum.

Das AG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden daraus dann beim Berlin acht Monate Freiheitsstrafe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Das KG hebt auf. Begründung:

„2. Der mit der (ausgeführten) Sachrüge angegriffene Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält der rechtlichen Prüfung nicht stand; die Verhängung einer Freiheitsstrafe von acht Monaten erweist sich vorliegend als nicht tat- und schuldangemessen und verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge.

a) Das Landgericht hat sich bei der Festsetzung der genannten Strafe von folgenden Erwägungen leiten lassen:

„Für den Angeklagten sprach insbesondere, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handelt, der Angeklagte vorliegend nur eine geringe Menge der Droge, nicht ausschließbar für den Eigenverbrauch, besaß, die Drogenmenge nicht ausschließbar von unterdurchschnittlicher Qualität war und das Rauschgift sichergestellt werden konnte, so dass es nicht mehr in den Verkehr gelangte. Auch war zu Gunsten des Angeklagten in Rechnung zu stellen, dass die Tat längere Zeit zurückliegt und dass den Angeklagten die vollzogene Untersuchungshaft aufgrund seiner mangels ausreichender Kenntnis der deutschen Sprache eingeschränkten Kommunikationsmöglichkeiten in erhöhtem Maße belastete.

Gegen den Angeklagten sprach, dass er einschlägig vorbestraft ist und zur Zeit der Tat unter einer laufenden Bewährung wegen einer einschlägigen Tat stand.“

Weiter hat es ausgeführt:

„Die Kammer hat bei der Bemessung des Strafübels zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er wegen der hiesigen Verurteilung auch den Widerruf der oben genannten Bewährungsstrafe zu erwarten hat.“

b) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zwar ohne Rechtsfehler davon abgesehen, von den Möglichkeiten Gebrauch zu machen, das Verfahren gemäß § 31a Abs. 2 BtMG einzustellen oder gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung des Angeklagten abzusehen; bei der Strafzumessung im – zutreffend gewählten – Rahmen des § 29 Abs. 1 BtMG hat es aber das verfassungsrechtliche Übermaßverbot missachtet.

aa) Im Bereich staatlichen Strafens folgt aus dem Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet, und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen (vgl. BVerfGE 90, 145 [juris, Rn. 123] m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis hat das Landgericht nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen.

bb) Das vorliegend zu ahndende Tatunrecht liegt im untersten Bereich der Betäubungsmittelkriminalität. Der Angeklagte hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Kammer eine geringe Menge einer sogenannten weichen Droge zum Zwecke des Eigenkonsums besessen. Die abgeurteilte Tat wird damit durch eine Selbstschädigung bzw. -gefährdung des Angeklagten geprägt. Zwar trägt jeder Betäubungsmittelerwerb und -besitz zur Aufrechterhaltung der kriminellen Drogenszene bei und birgt auch abstrakt die Gefahr der Weitergabe der Drogen und damit eine Gefährdung Dritter. Diese Gefahr war vorliegend angesichts der sehr geringen Menge der von dem Angeklagten besessenen Betäubungsmittel bereits gering und hat sich aufgrund der Sicherstellung der Drogen nicht realisiert. Die so umrissene Schuld des Angeklagten ist die Grundlage für die Zumessung der Strafe, § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB.

Das hier sehr geringe Tatunrecht hat die Kammer zutreffend erkannt und zum Anlass genommen, die Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung gemäß § 31a Abs. 2 BtMG und des Absehens von einer Bestrafung gemäß § 29 Abs. 5 BtMG zu prüfen. Bei der Strafzumessung hat sie die der Schuldbewertung dadurch gesetzten Grenzen jedoch aus dem Blick verloren und den – fehlerfrei festgestellten – täterbezogenen Umständen, nämlich der strafrechtlichen Vorbelastung des Angeklagten, der seit Juli 2015 dreimal wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in insgesamt drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) verurteilt worden ist, und dem (einschlägigen) Bewährungsbruch, zu hohes Gewicht beigemessen. Die Strafzumessung darf nicht in einer Weise von den die Täterpersönlichkeit betreffenden Umständen geprägt sein, dass dabei die objektiven Umstände der Tat, vor allem das Ausmaß der begangenen Rechtsgutverletzung und der Sozialschädlichkeit der Tat, übergangen werden (vgl. OLG Oldenburg StV 2010, 135).

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2020 hierzu ausgeführt:

„Grundsätzlich ist die Strafzumessung allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d.h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146, 149a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Hamm, Beschluss vom 6. März 2014  – III-1 RVs 10/14; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09 –; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27.09.2006
– III-104/06 – 1 Ss 166/06 –; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03 –; BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – 5 StR 7/98 –, OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 –). Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind (OLG Hamm, Beschluss vom
04. April 2017 – III-1 RVs 23/17 –).

So liegt der Fall hier, entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.“

Diese Ausführungen treffen zu; der Senat macht sie sich zu Eigen. Danach verstößt die Verhängung einer Freiheitsstrafe auch in Fällen der Bagatellkriminalität nicht ohne Weiteres gegen das Übermaßverbot (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 1994 – 2 BvR 710/94 –). Bei der Festsetzung ihrer Höhe ist aber gerade im Bereich der Bagatellkriminalität zu beachten, dass das in § 38 Abs. 2 StGB festgesetzte Mindestmaß von einem Monat das bezüglich einer Geldstrafe durch § 40 Abs. 1 S. 2 StGB festgelegte Mindeststrafmaß von fünf Tagessätzen bereits deutlich übersteigt und auch die gewählte Sanktionsart für sich genommen eine erheblich größere Beschwer darstellt. In den Fällen eines vom äußeren Tatbild eher nur geringen kriminellen Unrechts ist daher auch im Fall der Erforderlichkeit der Festsetzung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB sorgfältig zu prüfen, ob zur Einwirkung auf den Täter sowie zur Herbeiführung eines gerechten Schuldausgleichs eine – möglicherweise auch deutlich – über das Mindestmaß hinausgehenden Freiheitsstrafe tatsächlich rechtlich geboten erscheint.

c) Der Verstoß gegen das Übermaßverbot begründet eine Verletzung des sachlichen Rechts. Da das angegriffene Urteil auch auf diesem Fehler beruht, weil jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass das Gericht im Rahmen der erforderlichen Abwägung unter Zugrundelegung des zutreffenden verfassungsrechtlichen Maßstabes zu einer anderen, dem Angeklagten günstigeren Entscheidung betreffend das Strafmaß gekommen wäre, hebt der Senat das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung gemäß §349 Abs.4 StPO auf und verweist die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Die bisherigen Feststellungen sind für sich genommen fehlerfrei getroffen, bedürfen jedoch – insbesondere mit Blick auf die Frage der Erforderlichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB – der Ergänzung. Der Senat hebt sie daher auf, um der neu entscheidenden Kammer widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.“

Anklage II: „Ne bis in idem?“, oder: Besitz von BtM und Angriff auf Vollstreckungsbeamte

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Bei der zweiten Entscheidung zum Thema „Anklage“ handelt es sich um dem OLG Celle, Beschl. v. 28.05.2020 – 2 Ss 42/20 – der mal wieder zur Frage „ne bis in idem“ beim Besitz von BtM Stellung nimmt. Grundlage ist folgender Sachverhalt:

„Das Amtsgericht Soltau hat den Angeklagten wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Nach den dortigen Feststellungen sichteten die Polizeibeamten PP1 und PP2 den Angeklagten am 17.09.2019 gegen 9:45 Uhr auf dem Parkplatz des Rewe Marktes am Bahnhof 12-14 in Soltau. Sie hielten mit dem Funkstreifenwagen direkt vor ihm, um einen Haftbefehl wegen einer viermonatigen Freiheitsstrafe gegen ihn zu vollstrecken. Der Angeklagte, der zu diesem Zeitpunkt unter Betäubungsmitteleinfluss stand und von der Vollstreckung nichts wusste, ergriff sofort die Flucht, da er weitere Betäubungsmittel bei sich führte und die Ahndung der Tat fürchtete. Auf dem Fußweg zwischen dem Markt und dem Ärztehaus kam der Angeklagte ohne Fremdverschulden zu Fall, wodurch der Polizeibeamte PP1 den Angeklagten stellen und fixieren konnte. Der Angeklagte schrie und wehrte sich gegen das Festhalten am Boden, indem er mit den Armen nach dem Polizeibeamten schlug. Als der hinzukommende Polizeibeamte PP2 dem Angeklagten sodann Handfesseln anlegen wollte, sperrte sich dieser erneut und zappelte und trat mit den Füßen um sich, wobei er billigend in Kauf nahm, dass bei den Tritten die ihn fixierenden Polizeibeamten verletzt werden konnten. So erlitt der Polizeibeamte PP2 an der rechten Wade eine Schürfwunde, die sich leicht entzündete, und eine kleine Prellung.

Dieser Verurteilung war folgender Verfahrensablauf vorhergegangen:

Nachdem die Polizeibeamten PP2 und PP1 den Angeklagten am 17.09.2019 festgenommen und zur Dienststelle verbracht hatten, konnten sie im Rahmen der Durchsuchung seiner Person einen Grinder mit Marihuana, einen halben Joint, einen Klemmleistenbeutel mit 31 Tabletten (vermutlich Ecstasy), drei Strohhalme, eine Packung Groß-Blättchen und eine Dose mit Speed sicherstellen. Sie leiteten daraufhin ein gesondertes Verfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen ihn ein, das schließlich bei der Staatsanwaltschaft Lüneburg unter dem Geschäftszeichen 6106 Js 223/20 geführt wurde. PK PP2 vermerkte dies in seinem Bericht, der als Einstiegsbericht beiden Verfahrensakten vorgeheftet wurde.

Am 08.11.2019 erhob die Staatsanwaltschaft im hiesigen Verfahren Anklage zum Amtsgericht Soltau – Strafrichter. Am 17.12.2019 wurde die Anklage der Staatsanwaltschaft Lüneburg zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Auf Antrag des Verteidigers vom 30.12.2029 wurde der Hauptverhandlungstermin auf den 17.02.2020 verlegt.

In dem Verfahren 6106 Js 223/20 stellte die Staatsanwaltschaft Lüneburg am 28.01.2020 den Antrag auf Erlass eines Strafbefehls gegen den hiesigen Angeklagten. Er wurde beschuldigt, am 17.09.2019 in Soltau Betäubungsmittel besessen zu haben, ohne im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein. Konkret wurde ihm zur Last gelegt, in seiner Bekleidung für den Konsum neben Konsumutensilien ca. 0,5g Marihuana, einen halben angerauchten Joint, einen Plastikbeutel mit 31 Ecstasy-Tabletten „DomPerignon“ und eine Dose mit ca. 1,1g Amphetaminen bei sich geführt zu haben.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft erließ das Amtsgericht Soltau unter dem 04.02.2020 den Strafbefehl und verhängte eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10,- € gegen den Angeklagten. Der Strafbefehl mit dem Geschäftszeichen 9 Cs 6106 Js 223/20 (68/20) wurde dem Angeklagten am 06.02.2020 in der Justizvollzugsanstalt Uelzen durch Gefangenenzustellungsurkunde zugestellt. Durch Telefax vom 16.02.2020 erklärte der Verteidiger in Vollmacht des Angeklagten gegenüber dem Amtsgericht Soltau den Verzicht auf die Einlegung sämtlicher Rechtsmittel gegen den Strafbefehl. Am 17.02.2020 bescheinigte das Amtsgericht Soltau die Rechtskraft des Strafbefehls ab dem 17.02.2020.

Am selben Tag erging das angefochtene Urteil, gegen das sich der Angeklagte mit dem Rechtsmittel der Sprungrevision wendet, mit dem er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Er rügt das Vorliegen eines Strafklageverbrauchs, mithin eines Verfahrenshindernisses, und beantragt, das Urteil vom 17.02.2020 aufzuheben und das Verfahren gemäß § 206a StPO einzustellen.“

Das OLG hat das Verfahren wegen des Angriffs auf Vollstreckungsbeamte eingestellt:

1. Es besteht das Verfahrenshindernis der entgegenstehenden Rechtshängigkeit und inzwischen eingetretenen Rechtskraft des unter dem 04.02.2020 erlassenen Strafbefehls. Dieser Strafbefehl wurde am Tag der Verkündung des angefochtenen Urteils rechtskräftig, nachdem der Verteidiger für den Angeklagten den Rechtsmittelverzicht erklärt hatte. Die entgegenstehende Rechtshängigkeit und Rechtskraft stellt ein Verfahrenshindernis dar, das bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils eingetreten ist (,,ne bis in idem“).

Der Strafbefehl vom 04.02.2020 betrifft nämlich dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO wie das angefochtene Urteil.

Zur Tat im prozessualen Sinne gehört das gesamte Verhalten des Täters, soweit es nach natürlicher Auffassung einen einheitlichen Lebensvorgang darstellt, dessen Aburteilung zur Aufspaltung eines zusammengehörenden Geschehens führen würde. Eine einheitliche Handlung i.S.d. § 52 StGB stellt hierbei stets eine einheitliche prozessuale Tat dar (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 264 Rn. 1, 2, 6 m.w.N.).

Beim zeitgleichen Zusammentreffen zwischen unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und anderen Straftaten und/oder Ordnungswidrigkeiten ist materiell-rechtlich nur dann von einer Tat auszugehen, wenn ein innerer Beziehungs- bzw. Bedingungszusammenhang zwischen den Taten besteht (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.09.2017 — 1 OLG 2 Ss 55/17 ; BVerfG, Beschluss vom 16.03.2006 – 2 BvR 111/06; BGH NStZ 2004, 694; Patzak in Körner BtMG, 8. Aufl., § 29 Rn. 112; MüKo StGB/OglakcroOlu, 3. Aufl., BtMG § 29 Rn 107; Weber, BtMG, 5. Aufl., Vorbem. Zu §§ 29 ff. Rn. 52). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die zur Verwirklichung des einen Tatbestandes beitragende Handlung zugleich der Begründung oder Aufrechterhaltung des durch das Dauerdelikt geschaffenen rechtswidrigen Zustandes dient (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.; BGHSt 18, 29, 31; Weber ). Straftaten, die demgegenüber nur gelegentlich eines Dauerdelikts begangen werden, stehen mit diesem in Realkonkurrenz; eine bloße Gleichzeitigkeit der Handlungen genügt für die Annahme von Tateinheit nicht (vgl. Weber, BtMG, a.a.O., Vorbem. zu §§ 29 ff., Rn. 546 f., dort u.a. zum Verhältnis von unerlaubtem Besitz und Ladendiebstahl).

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts im angefochtenen Urteil hatte der Angeklagte keine Kenntnis von der Absicht der Polizeibeamten, einen bestehenden Haftbefehl gegen ihn zu vollstrecken. Vielmehr ergriff der Angeklagte die Flucht, weil er Betäubungsmittel bei sich führte und die Ahndung der Tat fürchtete. Dabei ist zwanglos davon auszugehen, dass er sich überdies im Besitz der mitgeführten Betäubungsmittel halten wollte. Im Rahmen seiner Flucht kam es dann nach den amtsgerichtlichen Feststellungen zu den Widerstands- und Verletzungshandlungen.

Aus den Feststellungen des Amtsgerichts ergibt sich somit der erforderliche innere Zusammenhang zwischen dem Besitz von Betäubungsmitteln und der Körperverletzungshandlung bzw. dem tätlichen Angriff auf die Polizeibeamten. Beide Delikte stehen nicht nur in einem engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang, sondern darüber hinaus in einem inneren Beziehungs- und Bedingungszusammenhang. Es liegt nicht nur eine Tat im prozessualen Sinne, sondern sogar Tateinheit gemäß § 52 StGB vor.“